Constituirea unui grup infracţional organizat. Spălarea banilor. Recurs în casaţie. Cazul prevăzut în art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen.
Cuprins pe materii: Drept penal. Partea specială. Infracţiuni care aduc atingere unor relaţii privind convieţuirea socială
Indice alfabetic: Drept penal
- constituirea unui grup infracţional organizat
- spălarea banilor
C. pen., art. 367
Legea nr. 656/2002, art. 29
C. proc. pen., art. 438 alin. (1) pct. 7
1. Fapta de constituire a unui grup infracţional organizat reprezintă o faptă prevăzută de legea penală, incriminată succesiv în dispoziţiile art. 323 C. pen. anterior, art. 7 din Legea nr. 39/2003 şi art. 367 C. pen. şi, prin urmare, recursul în casaţie întemeiat pe cazul reglementat în art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., cu motivarea că fapta nu este prevăzută de legea penală, este nefondat.
În ipoteza în care momentul epuizării infracţiunii de constituire a unui grup infracţional organizat se situează în timp ulterior intrării în vigoare a Legii nr. 39/2003, fapta se încadrează în dispoziţiile art. 7 din Legea nr. 39/2003 (sau în dispoziţiile art. 367 C. pen., în cazul în care legea penală nouă reprezintă legea penală mai favorabilă), chiar dacă momentul consumării a fost atins anterior intrării în vigoare a Legii nr. 39/2003, întrucât, în această ipoteză, legea penală aplicabilă se stabileşte în raport cu momentul epuizării, iar nu în raport cu momentul consumării infracţiunii.
2. Subiectul activ al infracţiunii de spălare a banilor poate fi autorul infracţiunii din care provin bunurile, întrucât dispoziţiile art. 29 din Legea nr. 656/2002 nu exclud autorul infracţiunii predicat din sfera subiectului activ al infracţiunii de spălare a banilor şi, prin urmare, recursul în casaţie întemeiat pe cazul prevăzut în art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., prin care se invocă imposibilitatea de a cumula calitatea de subiect activ al infracţiunii de spălare a banilor şi calitatea de autor al infracţiunii predicat, este nefondat.
I.C.C.J., Secţia penală, decizia nr. 71/RC din 4 martie 2016
Prin sentinţa penală nr. 30/D din 29 ianuarie 2014 pronunţată de Tribunalul Bacău s-au dispus, între altele, cu privire la inculpatul A., următoarele:
- schimbarea încadrării juridice din două infracţiuni de evaziune fiscală prevăzute în art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior şi art. 13 C. pen. anterior şi art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior, în una singură şi anume în infracţiunea de evaziune fiscală prevăzută în art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior şi art. 13 C. pen. anterior şi art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior;
- schimbarea încadrării juridice din două infracţiuni de spălare a banilor prevăzute în art. 23 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 656/2002, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior şi art. 23 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 656/2002, precum şi infracţiunea prevăzută în art. 272 pct. 2 din Legea nr. 31/1990, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior, într-o singură infracţiune de spălare a banilor prevăzută în art. 29 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 656/2002, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior.
a) În baza art. 7 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 39/2003, s-a dispus condamnarea inculpatului A. la pedeapsa de 10 ani închisoare pentru constituirea unui grup infracţional organizat.
S-a aplicat inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute în art. 64 alin. (1) lit. a), b) şi c) C. pen. anterior pe o durată de 5 ani.
b) În baza art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior, s-a dispus condamnarea aceluiaşi inculpat la pedeapsa de 6 ani închisoare pentru comiterea infracţiunii de evaziune fiscală în formă continuată.
S-a aplicat inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute în art. 64 alin. (1) lit. a), b) şi c) C. pen. anterior pe o durată de 3 ani.
c) În baza art. 25 C. pen. anterior raportat la art. 9 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior şi art. 13 C. pen. anterior, s-a dispus condamnarea inculpatului la pedeapsa de 5 ani închisoare pentru instigare la infracţiunea de evaziune fiscală în formă continuată.
S-a aplicat inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute în art. 64 alin. (1) lit. a), b) şi c) C. pen. anterior pe o durată de 3 ani.
d) În baza art. 29 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 656/2002, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior, s-a dispus condamnarea aceluiaşi inculpat la pedeapsa de 10 ani închisoare pentru comiterea infracţiunii de spălare a banilor în formă continuată.
În baza art. 33 lit. a) şi art. 34 alin. (1) lit. b) C. pen. anterior, s-au contopit pedepsele principale în pedeapsa cea mai grea şi s-a dispus executarea pedepsei de 10 ani închisoare şi 5 ani interzicerea drepturilor prevăzute în art. 64 alin. (1) lit. a), b) şi c) C. pen. anterior.
S-a interzis inculpatului exerciţiul drepturilor prevăzute în art. 64 alin. (1) lit. a), b) şi c) C. pen. anterior pe durata şi în condiţiile art. 71 alin. (2) C. pen. anterior.
Prin decizia nr. 708 din 29 iunie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bacău, Secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, în baza art. 421 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., între altele, s-a admis apelul declarat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism - Serviciul Teritorial Bacău şi de inculpaţii A. şi B. împotriva sentinţei penale nr. 30/D din 29 ianuarie 2014 a Tribunalului Bacău, a fost desfiinţată, în parte, sentinţa apelată, s-a reţinut cauza spre rejudecare şi, în fond:
A fost descontopită pedeapsa rezultantă aplicată inculpatului A. în pedepsele componente.
În baza art. 386 C. proc. pen., s-a dispus schimbarea încadrării juridice:
- din două infracţiuni de evaziune fiscală prevăzute în art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior şi art. 13 C. pen. anterior şi art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior şi art. 13 C. pen. anterior, în una singură şi anume în infracţiunea de evaziune fiscală prevăzută în art. 9 alin. (1) lit. b) şi c) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior şi art. 13 C. pen. anterior;
- din două infracţiuni de spălare a banilor prevăzute în art. 23 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 656/2002, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior şi art. 23 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 656/2002, precum şi infracţiunea prevăzută în art. 272 pct. 2 din Legea nr. 31/1990, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior, într-o singură infracţiune de spălare a banilor prevăzută în art. 29 alin. (1) lit. a) şi b) din Legea nr. 656/2002, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior.
1. S-a înlăturat din conţinutul pedepsei complementare dispoziţia art. 64 alin. (1) lit. a) teza I C. pen. anterior aplicată de instanţa de fond pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute în art. 7 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 39/2003.
2. În baza art. 9 alin. (1) lit. b) şi c) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior şi art. 13 C. pen. anterior, a fost condamnat inculpatul A. la pedeapsa de 6 ani închisoare pentru comiterea infracţiunii de evaziune fiscală în formă continuată.
S-a aplicat inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute în art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, b) şi c) C. pen. anterior pe o durată de 3 ani.
3. S-a înlăturat din conţinutul pedepsei complementare dispoziţia art. 64 alin. (1) lit. a) teza I C. pen. anterior aplicată de instanţa de fond pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute în art. 25 C. pen. anterior raportat la art. 9 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior şi art. 13 C. pen. anterior.
4. În baza art. 29 alin. (1) lit. a) şi b) din Legea nr. 656/2002, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior, a fost condamnat acelaşi inculpat la pedeapsa de 10 ani închisoare pentru comiterea infracţiunii de spălare a banilor în formă continuată.
În baza art. 33 lit. a), art. 34 alin. (1) lit. b) şi art. 35 alin. (3) C. pen. anterior, au fost contopite pedepsele aplicate prin prezenta hotărâre la pct. 2 şi 4 cu cele aplicate de instanţa de fond la literele a) şi c), în pedeapsa cea mai grea şi s-a dispus executarea pedepsei de 10 ani închisoare şi 5 ani interzicerea drepturilor prevăzute în art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, b) şi c) C. pen. anterior.
S-au înlăturat din conţinutul pedepsei accesorii dispoziţiile art. 64 alin. (1) lit. a) teza I C. pen. anterior.
Au fost menţinute celelalte dispoziţii ale sentinţei penale atacate.
Împotriva acestei decizii, la data de 7 septembrie 2015, a declarat recurs în casaţie inculpatul A.
Prin cererea de recurs în casaţie s-a invocat incidenţa cazurilor de casare prevăzute în art. 438 alin. (1) pct. 7 şi 12 C. proc. pen., respectiv inculpatul este condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală şi s-au aplicat pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege.
În motivarea cererii de recurs în casaţie, inculpatul A. a arătat că în mod greşit a fost condamnat pentru săvârşirea infracţiunii de constituire a unui grup infracţional organizat prevăzută în art. 7 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 39/2003, din moment ce fapta reţinută în sarcina sa, de constituire a grupului infracţional organizat, a avut loc în anul 2002, înainte de intrarea în vigoare a Legii nr. 39/2003, nefiind prevăzută de legea penală la data comiterii.
De asemenea, recurentul a precizat că dispoziţiile art. 7 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 39/2003 au fost abrogate, aşa încât trebuia să se constate că, în prezent, fapta a fost dezincriminată.
În ceea ce priveşte infracţiunea de evaziune fiscală prevăzută în art. 9 alin. (1) lit. b) şi c) din Legea nr. 241/2005, recurentul a susţinut că la data desfăşurării activităţii infracţionale, respectiv perioada 2002-2005, faptele nu erau prevăzute de legea penală, dat fiind că legea menţionată a intrat în vigoare în anul 2005.
De asemenea, recurentul a arătat că fapta de evaziune fiscală are ca subiect activ contribuabilul; or, în speţă, nu s-a reţinut că ar fi avut calitatea de contribuabil sau reprezentant legal al societăţilor implicate direct în activitatea evazionistă, sens în care faptele pot constitui cel mult o instigare la evaziune fiscală.
Prin aceleaşi motive de recurs, inculpatul A. a susţinut că este nelegală condamnarea sa pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute în art. 29 alin. (1) lit. a) şi b) din Legea nr. 656/2002, din moment ce i s-a reţinut calitatea de autor al infracţiunii predicat.
Sub acest aspect, a arătat că subiectul activ al infracţiunii de spălare a banilor este întotdeauna diferit de subiectul activ al infracţiunii din care provin banii. Prin urmare, a menţionat, prin cererea de recurs în casaţie, că nu putea fi în acelaşi timp subiect activ al infracţiunii de spălare a banilor şi autor al infracţiunii principale din care se presupune că au provenit banii.
Recurentul inculpat a subsumat criticile anterior menţionate cazului de casare prevăzut în art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen.
Prin invocarea cazului de casare prevăzut în art. 438 alin. (1) pct. 12 C. proc. pen., recurentul inculpat a susţinut că i s-au aplicat pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege, întrucât, în cauză, legea penală mai favorabilă este noul Cod penal care prevede limite de pedeapsă mai blânde comparativ cu cele aplicate de către instanţa de apel.
Prin încheierea nr. 407/RC din 18 decembrie 2015, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, s-a admis în principiu cererea de recurs în casaţie formulată de inculpatul A. împotriva deciziei nr. 708 din 29 iunie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bacău, Secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie şi s-a dispus trimiterea cauzei completului care judecă recursul în casaţie, în compunere de 3 judecători.
Analizând recursul în casaţie în limitele prevăzute în art. 442 alin. (1) şi (2) C. proc. pen., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie apreciază că este nefondat, pentru următoarele considerente:
Potrivit art. 433 C. proc. pen., scopul recursului în casaţie îl constituie judecarea de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.
Pornind de la scopul recursului în casaţie impus prin dispoziţia legală anterior menţionată, examinarea cauzei se limitează doar la verificarea respectării legii de către instanţa a cărei hotărâre a fost atacată sub aspectul soluţionării cauzei prin aplicarea şi interpretarea corectă a legii.
În consecinţă, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie notează că sfera controlului judiciar a fost limitată, astfel că nu pot fi examinate decât chestiunile ce privesc aspecte de drept, în limita cazurilor de casare prevăzute în art. 438 alin. (1) C. proc. pen., fără a putea cenzura situaţia de fapt reţinută ori temeinicia deciziei atacate.
Prin motivele de recurs în casaţie a fost invocată incidenţa cazurilor de casare prevăzute în art. 438 alin. (1) pct. 7 şi 12 C. proc. pen., potrivit cărora hotărârile sunt supuse casării dacă inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală ori au fost aplicate pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege.
Prima critică a recurentului inculpat A. vizează greşita sa condamnare pentru infracţiunea prevăzută în art. 7 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 39/2003, în condiţiile în care la momentul săvârşirii acesteia (anul 2002), în modalitatea normativă a constituirii, fapta nu era prevăzută de lege, întrucât Legea nr. 39/2003 prin care a fost incriminată fapta a intrat în vigoare în anul 2003.
Examinând hotărârile atacate se constată că, sub aspectul situaţiei de fapt, cu privire la infracţiunea prevăzută în art. 7 din Legea nr. 39/2003, s-a reţinut că inculpatul, în calitate de lider, împreună cu inculpaţii C., D., E., F., G. şi B., a constituit un grup infracţional organizat începând cu luna octombrie 2002 şi care a acţionat o perioadă îndelungată (2002 - 2005), folosind fraudulos două firme „fantomă” (societatea H. şi societatea I.), având ca principal scop comiterea de infracţiuni, fapte cu consecinţe deosebit de grave, prin care s-a cauzat prejudicierea importantă a bugetului de stat consolidat, asigurându-şi prioritar beneficiul ilicit, prin folosirea de mecanisme economico-financiare de spălare a banilor.
Cu referire la această critică, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie reţine că nu prezintă relevanţă în cauză data constituirii grupului infracţional, respectiv sfârşitul anului 2002, câtă vreme s-a reţinut că activitatea infracţională specifică modalităţii normative a asocierii s-a desfăşurat în perioada 2002-2005, epuizându-se în anul 2005.
În anul 2002, când a debutat activitatea infracţională, fapta inculpatului era incriminată în art. 323 alin. (1) C. pen. anterior, potrivit căruia fapta de a se asocia sau de a iniţia constituirea unei asocieri în scopul săvârşirii uneia sau mai multor infracţiuni, altele decât cele arătate în art. 167, ori aderarea sau sprijinirea sub orice formă a unei astfel de asocieri, se pedepsea cu închisoarea de la 3 la 15 ani, fără a se putea depăşi pedeapsa prevăzută de lege pentru infracţiunea ce intră în scopul asocierii.
Ulterior, a intrat în vigoare Legea nr. 39/2003 care prevedea în art. 7 alin. (1) că iniţierea sau constituirea unui grup infracţional organizat ori aderarea sau sprijinirea sub orice formă a unui astfel de grup se pedepseşte cu închisoare de la 5 la 20 de ani şi interzicerea unor drepturi.
Ambele infracţiuni sancţionau pluralitatea constituită şi impuneau aceleaşi condiţii.
De altfel, şi anterior intrării în vigoare a Legii nr. 39/2003 doctrina şi jurisprudenţa defineau asocierea prin aceleaşi elemente care se regăsesc în art. 2 lit. a), respectiv grupare de persoane, cu o anumită organizare, cu o disciplină internă, cu reguli specifice privind ierarhia şi repartizarea atribuţiilor, elemente care dovedesc existenţa structurii organizatorice şi deosebesc pluralitatea constituită de cea ocazională.
Analizând conţinutul celor două incriminări se constată că asocierea în vederea săvârşirii de infracţiuni prevăzută în art. 323 C. pen. anterior constituia norma generală, iar art. 7 din Legea nr. 39/2003, norma specială.
Prin urmare, chiar dacă constituirea ca modalitate normativă alternativă s-a consumat în cursul anului 2002, activitatea infracţională a grupului organizat a continuat în cadrul asocierii, prelungindu-se în timp până la momentul încetării acesteia, respectiv momentul epuizării.
Astfel, din situaţia de fapt reţinută în cauză rezultă că inculpatul, în calitate de lider, a constituit un grup infracţional organizat în vederea săvârşirii de infracţiuni şi, chiar dacă momentul consumării infracţiunii a fost acela al primului act de constituire, acesta a continuat, în baza aceleiaşi rezoluţii, să săvârşească alte asemenea acte în vederea realizării scopului asocierii. Ca atare, activitatea infracţională s-a prelungit, în mod natural, dincolo de momentul consumării, a dobândit forma infracţională a faptei continue, care s-a epuizat în anul 2005.
În cazul în care în timpul duratei unei infracţiuni continue se adoptă mai multe legi penale, fapta se încadrează potrivit legii în vigoare la data când activitatea infracţională s-a încheiat, iar nu potrivit legii sub imperiul căreia a început şi a durat o perioadă de timp (în acest sens, a se vedea decizia nr. 2570 din 18 aprilie 2005 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, Secţia penală).
În concluzie, în mod corect, pentru întreaga activitate infracţională a fost aplicată legea penală specială, în vigoare la momentul epuizării.
Totodată, prin motivele de recurs în casaţie, recurentul inculpat A. a solicitat a se constata că, în prezent, fapta de constituire a unui grup infracţional organizat, reţinută în sarcina sa, a fost dezincriminată, întrucât art. 7 din Legea nr. 39/2003 a fost abrogat, neavând corespondent în art. 367 alin. (1) C. pen.
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie apreciază că legiuitorul a înţeles să incrimineze în dispoziţiile art. 367 alin. (1) C. pen. fapta prevăzută în art. 7 din Legea nr. 39/2003; prin urmare, nu se poate vorbi de o dezincriminare a faptei de constituire a unui grup infracţional, aceasta având corespondent în legislaţia nouă (a se vedea, în acest sens, Decizia nr. 12/2014 a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală din cadrul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, publicată în M. Of. nr. 507 din 8 iulie 2014).
Astfel, în prezent, în art. 367 alin. (1) C. pen. este incriminată sub denumirea marginală de „constituire a unui grup infracţional organizat” fapta de iniţiere sau constituire a unui grup infracţional organizat, aderarea sau sprijinirea, sub orice formă, a unui astfel de grup, ceea ce conduce la concluzia că fapta continuă să fie incriminată în legea nouă, fiind realizată condiţia continuităţii incriminării.
Se mai impune precizarea că definiţia dată grupului infracţional organizat din noul Cod penal înlătură doar cerinţa privitoare la scopul constituirii grupului constând în obţinerea directă sau indirectă a unui beneficiu financiar sau material, fiind suficientă constituirea unui grup organizat în scopul săvârşirii uneia sau mai multor infracţiuni; prin urmare, nici sub acest aspect nu se poate aprecia că noua dispoziţie legală a eliminat vreun element de care depinde caracterul penal al faptei ori forma de vinovăţie; dimpotrivă, a lărgit sfera noţiunii grupului infracţional organizat.
Aşadar, abrogarea art. 7 din Legea nr. 39/2003 prin art. 126 pct. 2 din Legea nr. 187/2012 nu echivalează cu o dezincriminare a faptei, operând de fapt o preluare a normei de incriminare în dispoziţiile art. 367 alin. (1) C. pen.
Prin urmare, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie subliniază că sintagma „nu este prevăzută de legea penală” priveşte situaţiile în care condamnarea se bazează pe ipoteze de incriminare care nu sunt prevăzute de lege, respectiv nu au făcut niciodată obiectul incriminării sau a operat dezincriminarea.
Or, din analiza deciziei penale atacate rezultă că instanţele de fond şi de apel au făcut o corectă aplicare a legii, aşa încât fapta inculpatului, astfel cum a fost descrisă în cuprinsul deciziei atacate, este prevăzută de legea penală.
A doua critică a recurentului inculpat A. vizează greşita sa condamnare pentru infracţiunea de evaziune fiscală prevăzută în art. 9 alin. (1) lit. b) şi c) din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, în condiţiile în care la momentul desfăşurării activităţii infracţionale (2002-2005) fapta nu era prevăzută de legea penală, întrucât Legea nr. 241/2005 prin care a fost incriminată fapta a intrat în vigoare în anul 2005.
Examinând hotărârea atacată se constată că, sub aspectul situaţiei de fapt cu privire la infracţiunea prevăzută în art. 9 alin. (1) lit. b) şi c) din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, s-a reţinut că, în calitate de lider al grupului infracţional organizat şi administrator de facto al societăţii H. şi al societăţii I., în perioada noiembrie 2002 - 2006 (perioadă fiscală de producere a efectelor actelor ilicite), a condus în manieră ilicită activitatea celor două societăţi, dispunând nedeclararea veniturilor impozabile realizate şi diminuarea veniturilor prin operaţiuni fictive, în scopul sustragerii de la plata impozitului pe profit şi a TVA-ului datorat bugetului consolidat al statului, cauzând acestuia un prejudiciu.
De asemenea, s-a reţinut că, în calitate de administrator al societăţii J. şi al societăţii K., inculpatul a condus în manieră ilicită activitatea celor două societăţi, prin înregistrarea în contabilitate, cu ştiinţă şi în scopul de a nu plăti ori de a diminua impozitul pe profit şi TVA, a unor cheltuieli nereale, pe baza unor documente primare de achiziţie (facturi fiscale) emise de societatea H., respectiv societatea I. (administrate în fapt tot de inculpatul A.).
Cu referire la această critică, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie reţine că infracţiunea de evaziune fiscală în modalitatea descrisă în conţinutul art. 9 alin. (1) lit. b) şi c) din Legea nr. 241/2005 era prevăzută la momentul începutului activităţii infracţionale în art. 11 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 87/1994.
Totodată, s-a reţinut că fapta a fost comisă în formă continuată, astfel că, deşi a debutat sub imperiul Legii nr. 87/1994, activitatea infracţională a continuat, epuizându-se în anul 2006, după intrarea în vigoare a Legii nr. 241/2005.
Aşadar, legea aplicabilă a fost corect stabilită, ca fiind cea de la momentul epuizării infracţiunii de evaziune fiscală.
Prin motivele de recurs în casaţie, recurentul inculpat A. a solicitat a se constata că fapta de evaziune fiscală are ca subiect activ contribuabilul; or, în cauză, s-a reţinut că nu a avut această calitate şi nici pe aceea de reprezentant legal al firmelor implicate direct în activitatea evazionistă.
Din situaţia de fapt reţinută de instanţa de fond rezultă că elementul material al laturii obiective al infracţiunii de evaziune fiscală constă în omisiunea de a evidenţia, în documentele legale, veniturile impozabile realizate, precum şi în diminuarea veniturilor prin operaţiuni fictive, în scopul sustragerii de la plata impozitului pe profit şi a TVA-ului datorat bugetului consolidat al statului, faptă pe care inculpatul a comis-o în calitate de administrator de facto la două societăţi.
Cu referire la această critică, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie notează că subiect activ al infracţiunii de evaziune fiscală prevăzută în art. 9 alin. (1) lit. b) şi c) din Legea nr. 241/2005 poate fi orice persoană fizică sau juridică care acţionează în numele sau în interesul contribuabilului ori în realizarea obiectului de activitate al acestuia.
Prin urmare, subiect activ poate fi administratorul de drept al societăţii, precum şi administratorul de fapt sau orice altă persoană din cadrul societăţii - director, contabil, vânzător - în măsura în care prin acţiunile şi/sau inacţiunile lor urmăresc ca societatea să se sustragă de la plata taxelor şi impozitelor datorate (a se vedea, în acest sens, decizia nr. 272 din 28 ianuarie 2013 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, Secţia penală).
Legea nu condiţionează existenţa infracţiunii de o anumită calitate a subiectului activ şi nici de existenţa unei împuterniciri exprese a unei persoane cu atribuţii de organizare şi ţinere a evidenţei contabile care să aibă calitatea de administrator sau o obligaţie legală ori contractuală de gestionare a activităţii societăţii, dacă din probele administrate rezultă că, în fapt, făptuitorul exercită conducerea activităţii contabile a societăţii.
În pofida faptului că inculpatul nu a avut în mod oficial calitatea de asociat sau administrator în cadrul societăţilor implicate în mod direct în activitatea evazionistă, în fapt, acesta a exercitat, în perioada 2002-2006, conducerea activităţii contabile a societăţilor, coordonând acţiunile întreprinse de membrii grupului.
Totodată, prin motivele de recurs în casaţie, recurentul inculpat A. a criticat reţinerea, în ceea ce-l priveşte, a autoratului, ca formă de participaţie la săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală în condiţiile în care activitatea sa infracţională corespunde unei instigări la comiterea infracţiunii menţionate.
Or, prin decizia atacată s-a reţinut că inculpatul a acţionat şi în calitate de autor în ceea ce priveşte actele materiale vizând societatea J. şi societatea K., fiind administratorul acestor societăţi. Or, această formă principală de participaţie, a autoratului, o absoarbe pe cea secundară, a instigării cu referire la societatea H., respectiv societatea I., administrate în fapt de către inculpat.
A treia critică a recurentului inculpat A. vizează greşita sa condamnare pentru săvârşirea infracţiunii de spălare a banilor prevăzută în art. 29 alin. (1) lit. a) şi b) din Legea nr. 656/2002 privind prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării terorismului, arătând că nu i se poate reţine atât calitatea de autor al infracţiunii predicat, din care se presupune că au fost dobândiţi banii, cât şi cea de autor al infracţiunii de spălare a banilor.
Examinând hotărârea atacată se constată că, sub aspectul situaţiei de fapt, cu privire la infracţiunea de spălare a banilor, s-a reţinut că inculpatul A., în calitate de lider al grupului infracţional organizat, precum şi de reprezentant legal al societăţii J., al societăţii K. şi al firmei offshore L., în perioada 2002-2004, în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, a disimulat adevărata natură a dispoziţiei şi circulaţiei unor bunuri şi sume de bani, dispunând/efectuând o serie de operaţiuni ilicite.
De asemenea, s-a reţinut că, folosindu-se în mod concomitent/succesiv de societăţile ce au desfăşurat operaţiuni pe principiul firmelor „fantomă” (sediu declarat în mod fictiv, înscrise nelegal ca microîntreprinderi, achiziţionate pe numele unor persoane care nu au exercitat cu bună-credinţă atribuţiile de administrator, acumularea de sume considerabile de plată către bugetul consolidat al statului, reprezentând impozit pe profit şi TVA ce a condus la falimentul acestora etc.), inculpatul A. a disimulat adevărata natură a proprietăţii, dispoziţiei şi circulaţiei unor bunuri.
Infracţiunea de spălare a banilor este o faptă de natură penală, condiţionată de existenţa unei infracţiuni predicat (sau premisă) din care sunt obţinute fonduri ilicite (bani sau bunuri mobile sau imobile), ajungându-se la disimularea originii ilicite a acestora prin intermediul unor operaţiuni legitime. Aşadar, infracţiunea de spălare a banilor are un caracter corelativ derivat, întrucât existenţa ei este condiţionată de săvârşirea prealabilă a unei infracţiuni din care să provină bunul supus unei operaţiuni de spălare, având totuşi un caracter autonom în raport cu infracţiunea predicat, chiar şi în situaţia în care nu se cunoaşte autorul acesteia.
Cu toate acestea, legea nu condiţionează existenţa infracţiunii de spălare a banilor de împrejurarea ca infracţiunea predicat să fie comisă de o persoană diferită de cea care participă la săvârşirea infracţiunii de spălare a banilor.
De altfel, jurisprudenţa a statuat în acest sens (a se vedea decizia nr. 1562 din 28 aprilie 2009 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, Secţia penală, decizia nr. 836 din 13 februarie 2013 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia penală şi decizia nr. 2984 din 25 septembrie 2008 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, Secţia penală).
Cea de-a patra critică invocată de recurentul inculpat A. vizează aplicarea pedepselor în alte limite decât cele prevăzute în noul Cod penal, respectiv nereţinerea de către instanţele de fond şi apel a legii penale mai favorabile ca urmare a succesiunii legislative a normelor de incriminare, care ar fi avut drept consecinţă aplicarea pedepselor în limite mai reduse.
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie notează că cea din urmă critică vizează aplicarea legii penale mai favorabile, chestiune care nu poate fi examinată prin prisma niciunuia dintre cazurile de casare expres şi limitativ prevăzute în art. 438 C. proc. pen.
Or, în raport cu limitele recursului în casaţie, instanţa nu poate face aplicarea legii penale mai favorabile, analiza incidenţei acesteia fiind atributul exclusiv al instanţei de fond, respectiv apel.
Prin urmare, în raport cu infracţiunile reţinute în sarcina inculpatului - constituirea unui grup infracţional organizat, evaziune fiscală şi spălare a banilor - şi cu limitele de pedeapsă prevăzute în normele de incriminare stabilite ca fiind mai favorabile prin hotărârile atacate, se constată că acestea sunt legale.
În concluzie, criticile invocate de recurentul inculpat A. sunt neîntemeiate şi, pentru aceste considerente, în temeiul art. 448 alin. (1) pct. 1 C. proc. pen., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a respins, ca nefondat, recursul în casaţie declarat de inculpatul A. împotriva deciziei nr. 708 din 29 iunie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Bacău, Secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie.