Decizia penală nr. 493/2017
Deliberând, asupra contestației penale de față;
În baza actelor și lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Prin Sentința penală nr. 81/2017 a Curții de Apel Cluj, secția penală și pentru cauze cu minori, pronunțată la data de 25 aprilie 2017 în dosarul nr. x/33/2017 a fost respinsă cererea formulată de autoritățile judiciare din Germania de executare a mandatului european de arestare, emis de către Procuratura Landshut, Germania, în data de 6 martie 2017 privind persoana solicitată A., de cetățenie română, născut în mun. Baia Mare, jud. Maramureș, cu domiciliul în județul Maramureș.
De asemenea, a fost revocată măsura preventivă a controlului judiciar dispusă față de persoana solicitată A. în baza Încheierii penale nr. 6/HI/2017 a Curții de Apel Cluj din data de 11 aprilie 2017 și s-a constatat că persoana solicitată A. a fost reținută 24 de ore, începând cu data de 10 aprilie 2017, ora 12:40 și până la data de 11 aprilie 2017, ora 12:40.
În baza art. 272 alin. (1) C. proc. pen., a fost stabilit onorariu pentru apărător din oficiu, d-na avocat B., suma de 420 lei, ce s-a avansat din FMJ.
În baza art. 87 din Legea nr. 302/2004 modificată și republicată, cheltuielile judiciare au rămas în sarcina statului.
Pentru a dispune astfel, Curtea de Apel Cluj a reținut următoarele:
Procuratura Landshut-Germania a emis în data de 6 martie 2017 un mandat european de arestare față de persoana solicitată A. în vederea efectuării urmăririi penale aceasta fiind cercetată pentru săvârșirea infracțiunii de încălcarea secretului corespondenței, prev. de art. 206 alin. (1), alin. (2), numărul 3, 42 C. pen. german ce ar consta în aceea că în perioada 5 iulie 2016 până la data de 19 august 2016 în localitatea Edning Am Klettamer Feld 17, 85435 învinuitul nu a livrat în intervalul de timp menționat în 7 cazuri un număr total de 12 pachete care i-au fost predate înainte la locul faptei în calitatea sa de curier de pachete, iar învinuitul a intenționat să își însușească pachetele conținând articole electronice (smartphone-uri și laptop-uri) și bani în numerar în valoare totală de cel puțin 4005,02 euro.
Procedându-se în conformitate cu art. 103 alin. (3) din Legea nr. 302/2004 modificată, Curtea i-a adus la cunoștință persoanei solicitate A. conținutul mandatului european de arestare și posibilitatea de a consimți la predare către statul membru emitent, respectiv Germania, precum și drepturile procesuale conferite de art. 104 din Legea nr. 302/2004 republicată și modificată prin Legea nr. 300/2013 dar și de Directiva 2012/13/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 22 mai 2012 privind dreptul la informare în cadrul procedurilor penale.
La termenul din data de 11 aprilie 2017 s-a procedat și la audierea persoanei solicitate A., care a fost întrebată și asupra consimțământului irevocabil la predare în conformitate cu disp, art. 103 alin. (2) din Legea 302/2004 modificată și republicată prin Legea nr. 300/2013 a arătat că este de acord cu predarea sa către autoritățile judiciare din Germania.
De asemenea, persoana solicitată A. a menționat expres că nu renunță la regula specialității, aspecte consemnate în procesul-verbal.
Prin încheierea penală nr. 6/HI din 11 aprilie 2017 a Curții de Apel Cluj s-a dispus luarea măsurii controlului judiciar pe o durată de 30 de zile, începând cu data de 11 aprilie 2017 până la data de 10 mai 2017 față de persoana solicitată A.
În baza art. 215 alin. (1) lit. a), b), c), respectiv alin. (2) lit. a) și j) C. proc. pen. pe timpul cât se află sub control judiciar persoanei solicitate i s-a adus la cunoștință că trebuie să respecte următoarele obligații:
- să se prezinte la instanța de judecată ori de câte ori este chemată;
- să informeze de îndată instanța pe rolul căreia se află prezenta cauză cu privire la schimbarea locuinței;
- să se prezinte la organele de poliție aferente domiciliului, respectiv Poliția mun. Baia Mare, jud. Maramureș, conform programului de supraveghere întocmit de către organul de poliție sau ori de câte ori este chemat;
- să nu depășească limita teritorială a României decât cu încuviințarea instanței de judecată;
- să nu dețină, să nu folosească și să nu poarte arme.
În baza art. 215 alin. (3) C. proc. pen. s-a atras atenția persoanei solicitate că în caz de încălcare cu rea-credință a obligațiilor ce îi revin măsura controlului judiciar se poate înlocui cu măsura arestului la domiciliu sau măsura arestării preventive.
În baza art. 215 alin. (4) C. proc. pen. supravegherea respectării de către persoana solicitată a obligațiilor care îi revin pe durata controlului judiciar se va realiza de către Poliția mun. Baia Mare, județul Maramureș.
S-a constatat că persoana solicitată A. a fost reținută din data de 10 aprilie 2017, ora 12:40 și dispune punerea de îndată în libertate a acesteia dacă nu este arestată în altă cauză.
Mandatul european de arestare este o decizie judiciară emisă de autoritatea judiciară competentă a unui stat membru al UE, în speță cea română, în vederea arestării și predării către un alt stat membru, respectiv cel german, a unei persoane solicitate, în acest caz, în vederea urmăririi penale, care se execută în baza principiului recunoașterii reciproce, în conformitate cu dispozițiile Deciziei-cadru a Consiliului nr. 2002/584/ JAI din 13 iunie 2002.
În virtutea principiului recunoașterii și încrederii reciproce consacrat de Decizia-cadru a Consiliului nr. 2002/584/JAI din 13 iunie 2002, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităților Europene nr. L 190/1 din 18 iulie 2002, precum și raportat la disp. art. 84 din Legea nr. 302/2004 modificată și republicată prin Legea nr. 300/2013, instanța română, ca autoritate judiciară de executare, nu are competența de a verifica temeinicia măsurii arestării preventive dispuse de autoritatea judiciară emitentă dintr-un stat membru al Uniunii Europene în speță cel din Germania în baza căreia s-a emis mandatul european de arestare și nici asupra oportunității mandatului european de arestare.
Executarea unui mandat european de arestare însă implică verificarea de către autoritatea judiciară de executare, indiferent de poziția procesuală exprimată de către persoana solicitată, atât a condiției de formă - ceea ce în prezenta cauză nu comportă discuții pentru că este în concordanță cu formularul anexă, așa cum este reglementat de Decizia-cadru 2002/584/JAI din 13 iunie 2002 privind mandatul european de arestare și procedurile de predare între statele membre, modificat prin Decizia-cadru nr. 2009/299/JAI de modificare a deciziilor-cadru 2002/584/JAI, 2005/2014/JAI, 2006/783/JAI, 2008/909/JAI și 2008/947/JAI de consolidare a drepturilor procedurale ale persoanelor și de încurajare a aplicării principiului recunoașterii reciproce cu privire la deciziile pronunțate în absența persoanei în cauză la proces - cât și a condițiilor de fond, precum și verificarea incidenței vreunui motiv de refuz opțional sau obligatoriu a executării mandatului european de arestare.
Condițiile de fond ale mandatului european de arestare vizează: existența unui mandat de arestare preventivă intern în vederea efectuării urmăririi penale - ipoteza incidentă în prezenta cauză (ce va fi analizată la pct. I) infracțiunea presupus a fi comisă de către persoana solicitată (ce va fi analizată la pct. II), precum și sancțiunea penală prevăzută de legislația statului emitent pentru infracțiunea aferentă (ce va fi analizată la pct. III).
I. În conținutul mandatului european de arestare emis de autoritatea judiciară competentă din Germania la data de 6 martie 2017 de către Procuratura Landshut, care este stat membru al UE se indică lit. b) pct. 1 din mandatul european existența unui mandat de arestare preventivă emis la data de 15 februarie 2017 (dosar instanța de fond) de Judecătoria de primă instanță Erding în dosar nr. 1 GS 89/17 în concordanță și cu jurisprudența CJUE (Cauza 241/15 Bob - Dogi).
II. Infracțiunile pentru care un mandat european de arestare poate fi pus în executare sunt împărțite în două categorii:
a) infracțiunile cuprinse în lista prevăzută de art. 96 alin. (1) din Legea nr. 302/2004 modificată și republicată prin Legea nr. 300/2013 care reia dispozițiile art. 2 alin. (2) din Decizia-cadru nr. 2002/584/JAI.
b) alte infracțiuni prevăzute de legislația statului emitent în afara celor cuprinse în listă.
Ca atare, pentru prima categorie de infracțiuni s-a renunțat la dubla incriminare (a se vedea și cauza CJUE C-303/05 Advocatem Voor de Wereld VZW), iar pentru cea de a doua categorie s-a păstrat necesitatea verificării dublei incriminări.
Potrivit art. 96 alin. (1) din Legea nr. 302/2004 modificată și republicată prin Legea nr. 300/2013 intitulat fapte care dau loc la predare, următoarele infracțiuni, indiferent de denumirea pe care o au în legislația statului emitent, dacă sunt sancționate de legea statului emitent cu o pedeapsă sau cu o măsură de siguranță privativă de libertate a cărei durată maximă este de cel puțin 3 ani, nu vor fi supuse verificării îndeplinirii condiției dublei incriminări:
1. participarea la un grup criminal organizat;
2. terorismul;
3. traficul de persoane;
4. exploatarea sexuală a copiilor și pornografia infantilă;
5. traficul ilicit de droguri și substanțe psihotrope;
6. traficul ilicit de arme, muniții și substanțe explozive;
7. corupția;
8. frauda, inclusiv cea care aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii Europene în înțelesul Convenției din 26 iulie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene;
9. spălarea produselor infracțiunii;
10. falsificarea de monedă, inclusiv contrafacerea monedei euro;
11. fapte legate de criminalitatea informatică;
12. infracțiuni împotriva mediului, inclusiv traficul ilicit de specii de animale pe cale de dispariție și de specii și soiuri de plante pe cale de dispariție;
13. facilitarea intrării și șederii ilegale;
14. omorul, vătămarea corporală gravă;
15. traficul ilicit de organe și țesuturi umane;
16. răpirea, lipsirea de libertate în mod ilegal și luarea de ostatici;
17. rasismul și xenofobia;
18. furtul organizat sau armat;
19. traficul ilicit de bunuri culturale, inclusiv antichități și opere de artă;
20. înșelăciunea;
21. racketul și extorcarea de fonduri;
22. contrafacerea și pirateria produselor;
23. falsificarea de acte oficiale și uzul de fals;
24. falsificarea de mijloace de plată;
25. traficul ilicit de substanțe hormonale și alți factori de creștere;
26. traficul ilicit de materiale nucleare sau radioactive;
27. traficul de vehicule furate;
28. violul;
29. incendierea cu intenție;
30. crime aflate în jurisdicția Curții Penale Internaționale;
31. sechestrarea ilegală de nave sau aeronave;
32. sabotajul.
Potrivit alin. (2) al aceluiași articol pentru alte fapte decât cele prevăzute la alin. (1), predarea este subordonată condiției ca faptele care motivează emiterea mandatului european de arestare să constituie infracțiune potrivit legii române, independent de elementele constitutive sau de încadrarea juridică a acesteia.
Acest ultim alineat impune verificarea dublei incriminări pentru alte fapte menționate în lista celor 32 de infracțiuni, iar mandatul european de arestare emis de către autoritatea judiciară din Germania se referă la infracțiunea de încălcare a secretului corespondenței, deși ulterior ca urmare a comunicării de informații suplimentare aceasta a fost denumită infracțiunea de violare a secretului trimiterilor poștale și al mijloacelor legale de comunicare, care nu este inclusă pe lista celor 32 de infracțiuni.
La pct. e) al mandatului european de arestare sunt descrise circumstanțele comiterii celor 7 fapte - încadrate juridic ca infracțiuni de încălcare a secretului corespondenței de către persoana solicitată, în sensul că faptele au fost comise în perioada 5 iulie 2016 până la data de 19 august 2016 în localitatea Edning Am Klettamer Feld 17, 85435 și ar consta în aceea că învinuitul nu a livrat în intervalul de timp menționat în 7 cazuri un număr total de 12 pachete care i-au fost predate înainte la locul faptei în calitatea sa de curier de pachete, iar învinuitul a intenționat să își însușească pachetele conținând articole electronice (smartpfone-uri și laptop-uri) și bani în numerar în valoare totală de cel puțin 4005,02 euro.
Curtea din oficiu pentru oportunitatea verificării condiției dublei incriminări, respectiv corespondentul în legea penală română a infracțiunii de încălcare a secretului corespondenței, precum și raportat la regula specialității prin prisma jurisprudenței CJUE și verificarea condițiilor de fond raportat la limitele de pedeapsă pentru care se poate dispune predarea persoanei solicitate în vederea efectuării urmăririi penale a dispus efectuarea unei adrese autorității emitente pentru a comunica următoarele date ce vizează conținutul mandatului european de arestare: având în vedere că la rubrica "c punctul 1" din cuprinsul mandatului european de arestare, informațiile privind durata maximă a pedepsei sau a măsurii de siguranță privative de libertate care se poate aplica pentru infracțiune sau infracțiuni este menționată ca fiind de 5 ani, iar la rubrica "e punctul II" se menționează, potrivit dispozițiile art. 206 al C. pen. German, la alin. (1) că pedeapsa privativă de libertate este de până la 5 ani sau amendă penală, existând deci neconcordanță și ca atare, să se menționeze sancțiunea sau sancțiunile alternative prevăzute de lege pentru fapta pentru care persoana solicitată se solicită a fi predată; să se redea integral textul art. 206 alin. (2) pct. 2, deoarece acesta este redat incomplet; să se redea dispozițiile legale referitoare la art. 53 C. pen. care a fost menționat a fi incident la punctul "e" din cuprinsul mandatului european de arestare; să se redea o descriere a celor 7 infracțiuni la care se referă prezentul mandat european de arestare menționat la punctul "e", care să includă pentru fiecare faptă, data, dacă este posibil și ora, locul și numele firmei de curierat de la care se presupune că persoana solicitată și-ar fi însușit pachetele, numele și calitatea persoanei de la firma de curierat care i-a predat persoanei solicitate pachetele care urmau să fie distribuite, dacă persoana solicitată și-a însușit sau nu bunurile din coletele respective și cărei persoane i-a cauzat prejudiciu, în ce sumă este presupusul prejudiciu cauzat, precum și dacă acesta a fost recuperat sau nu, ori faptele au rămas doar în formă de tentativă, dacă persoana solicitată era angajată cu contract de muncă și dacă firma de curierat era privată sau publică. (dosar instanța de fond)
Ca atare, starea de fapt comunicată de către autoritățile judiciare emitente ca urmare a solicitării de informații suplimentare se concretizează ca fiind următoarea: urmăritul a fost angajat la firma A., pe scurt: D. un serviciu privat de coletărie și până în prezent nu le-a parvenit anchetatorilor un contract de munca valabil. Între 5 iulie 2016 și 19 august 2016, după cum s-a specificat de la început, urmăritul nu a livrat în 7 cazuri în total 12 colete, care anterior îi fuseseră încredințate în calitate de șofer al firmei de logistică C. la firma D. (pe scurt D.) din Erding, E., pentru turele din Munohen cu numerele de tur 4.717 respectiv 4.716. Firma C. acționa ca și subcontractant pentru D. Se presupune că învinuitul a luat coletele care conțineau articole electronice și numerar în valoarea totală de cel puțin 4.005,02 euro în locuința lui de la aceea dată, situată în Eitinger Strafte 10, Gaden, intenționând să le folosească pentru sine. Concret este vorba de livrările menționate în tabel anexat, pentru care se menționează valoarea și conținutul cotețelor, în măsura în care sunt cunoscute.
Tot din conținutul informațiilor suplimentare (dosar instanța de fond) rezultă că potrivit art. 206 C. pen. german intitulat infracțiunea de violarea secretului trimiterilor poștale și al mijloacelor legale de comunicare: cel care în mod neautorizat face unei alte persoane o comunicare privind fapte aflate sub-secretul trimiterilor poștale sau al mijloacelor legale de comunicare și care i-au ajuns la cunoștință în calitate de patron sau angajat al unei firme care prestează cu titlu profesional servicii poștale sau servicii de telecomunicație, se pedepsește cu pedeapsa privativă de libertate de până la cinci ani sau cu amenda penală.
De asemenea se pedepsește cel care în calitate de patron sau angajat al unei firme menționate la alineatul 1 în mod neautorizat:
1. deschide o trimitere poștală închisă care a fost încredințată unei astfel de firme în scopul expedierii sau ia cunoștință de conținutul ei fără a o desigila, cu folosirea unor mijloace tehnice.
2. sustrage o trimitere poștală încredințată unei astfel de firme în scopul expedierii.
Potrivit art. 53 C. pen. german dacă cineva a comis mai multe fapte prevăzute de legea penală, și care sunt sancționate juridic concomitent, fiind pasibil astfel de mai multe pedepse privative de libertate sau de mai multe amenzi penale, instanța va decide o pedeapsa cumulativ (dos. inst. de fond).
Sub denumirea marginală - ce ar corespunde cu infracțiunea de violare a secretului trimiterilor poștale reglementată de art. 206 C. pen. german și al mijloacelor legale de comunicare - infracțiunea de violarea secretului corespondenței potrivit art. 302 C. pen. român este incriminată după cum urmează:
(1) Deschiderea, sustragerea, distrugerea sau reținerea, fără drept a unei corespondențe adresate altuia, precum și divulgarea fără drept a conținutului unei asemenea corespondențe, chiar atunci când aceasta a fost trimisă, deschisă, ori a fost deschisă din greșeală, se pedepsesc cu închisoarea de la 3 luni la 1 an, sau cu amendă.
(2) Interceptarea fără drept a unei convorbiri sau a unei comunicări efectuate prin telefon sau prin orice mijloc electronic de comunicații se pedepsește cu închisoarea de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă.
(3) Dacă faptele prevăzute în alin. (1) și alin. (2) au fost săvârșite de un funcționar public care are obligația legală de la respecta secretul profesional și confidențialitatea informațiilor la care are acces, pedeapsa este închisoarea de la 1 la 5 ani și interzicerea unor drepturi.
(4) Divulgarea, difuzarea, prezentarea sau transmiterea către o altă persoană sau către public fără drept a conținutului unei convorbiri sau comunicări interceptate chiar în cazul în care făptuitorul a luat la cunoștință de aceasta din greșeală sau din întâmplare, se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă.
(5) Nu constituie infracțiune fapta săvârșită:
a) dacă făptuitorul surprinde săvârșirea unei infracțiuni sau contribuie la dovedirea săvârșirii unei infracțiuni;
b) dacă surprinde fapte de interes public care au semnificație pentru viața comunității și a căror divulgare prezintă avantaje publice mai mari decât prejudiciul produs persoanei vătămate.
(6) Deținerea sau confecționarea fără drept de mijloace specifice de interceptare ori de înregistrare a comunicațiilor se pedepsește cu închisoarea de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă.
(7) Pentru faptele prevăzute la alin. (1) acțiunea penală se pune în mișcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate.
Astfel, deși cu titlu generic infracțiunea de violare a secretului corespondenței este reglementată, atât în legislația germană în cuprinsul disp. art. 206 C. pen. german, cât și în legislația română în cuprinsul disp. art. 302 C. pen., totuși nu se identifică sub aspect incriminator elementele constitutive similare ale acestei infracțiuni ale variantei calificate reglementată de C. pen. german, în redactarea dispozițiile art. 302 C. pen. român, în sensul că elementul material al laturii obiective din reglementarea legislativă română se realizează doar prin săvârșirea fără drept a uneia dintre acțiunile alternative prevăzută în norma de incriminare menționată mai sus, adică deschiderea, sustragerea, distrugerea sau reținerea, fără drept a unei corespondențe adresate altuia, precum și divulgarea fără drept a conținutului unei asemenea corespondențe, chiar atunci când aceasta a fost trimisă, deschisă, ori a fost deschisă din greșeală, interceptarea fără drept a unei convorbiri sau a unei comunicări efectuate prin telefon sau prin orice mijloc electronic de comunicații, iar pentru existența elementului material al infracțiunii de violare a secretului corespondenței care se realizează în cadrul relațiilor de serviciu este necesar ca actele ilicite alternative să fie realizate de către un funcționar public sau o altă persoană încadrată în muncă în exercițiul atribuțiilor sale, cerință care constituie situația premisă în conținutul infracțiunii prevăzută de art. 302 C. pen. român.
C. pen. român nu reglementează în cuprinsul art. 302 varianta calificată a infracțiunii de violare a secretului trimiterilor poștale și al mijloacelor legale de comunicare în modalitatea în care este incriminată în cuprinsul art. 206 C. pen. german, în sensul că patronul sau angajatul unei firme care prestează cu titlu profesional servicii poștale sau de telefonie, deschide o trimitere poștală închisă în care a fost încredințată unei astfel de firme în mod neautorizat, în scopul expedierii sau ia la cunoștință de conținutul ei fără a o desigila cu folosirea unor mijloace tehnice sau, sustrage o trimitere poștală încredințată unei astfel de firme în scopul expedierii, deci nu există corespondență legislativă germană română și ca atare condiția dublei incriminare nu este îndeplinită în speță.
La termenul din 25 aprilie 2017 cu ocazia dezbaterii fondului cauzei procurorul de ședință a precizat (pentru că în sesizare s-a omis acest aspect) că fapta persoanei solicitate ar constitui infracțiunea de delapidare prevăzută de art. 295 C. pen. raportat la art. 308 C. pen. - intitulat infracțiuni de corupție și de serviciu comise de către alte persoane.
Pentru a se acorda eficiență deplină a dispozițiilor art. 96 alin. (2) din Legea nr. 202/2004 trebuie analizate în concret dacă încadrarea juridică a infracțiunii de violare a secretului corespondenței C. pen. german s-ar circumscrie elementelor constitutive ale infracțiunii de delapidare prev. de art. 295 C. pen. român rap. la art. 308 C. pen. român.
Potrivit art. 295 C. pen. delapidarea inclusă în Cap. II intitulat infracțiuni de serviciu din Titlul V intitulat infracțiuni de corupție și de serviciu al C. pen. român constă în însușirea, folosirea sau traficarea de către un funcționar public, în interesul său ori pentru altul, de bani, valori sau alte bunuri pe care le gestionează sau le administrează, se pedepsește cu închisoare de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică, iar tentativa se pedepsește.
Potrivit art. 308 C. pen. român alin. (1) intitulat infracțiuni de corupție și de serviciu comise de alte persoane se arată că dispozițiile art. 289 - 292, art. 295, art. 297 - 301 și art. 304 privitoare la funcționarii publici se aplică în mod corespunzător și faptelor săvârșite de către sau în legătură cu persoanele care exercită permanent ori temporar, cu sau fără remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice, caz în care limitele speciale ale pedepsei se reduc cu o treime.
Art. 308 C. pen. român încriminează deci varianta atenuantă a infracțiunii de delapidare datorită împrejurării că limitele de pedeapsă se reduc cu o treime însă, așa cum s-a menționat în doctrina juridică penală în această ipoteză subiectul activ trebuie să se afle într-un raport juridic de muncă exercitând permanent sau temporar cu sau fără remunerație o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice asimilate funcționarului public, așa cum rezultă din definiția conferită de art. 175 alin. (2) C. pen. român, ori în cadrul oricăror persoane juridice, iar faptele să fie săvârșite în exercitarea atribuțiilor specifice ocupațiilor respective - situație care rezultă din conținutul variantelor de bază ale infracțiunilor în cauză. Astfel, autorul variantei atenuante ale infracțiunii de delapidare (ipoteza analizată) poate să lucreze în cadrul oricăror persoane juridice chiar și publice fără însă a avea calitatea de funcționar public, caz în care ar răspunde pentru varianta normativă simplă, dar și la o persoană fizică cu condiția ca aceasta să exercite un serviciu de interes public pentru care a fost investită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public (Explicațiile Noului C. pen. - coordonatori G. Antoniu și T. Toader, coautori V. Brutaru, Șt. Daneș, C. Duvac, I. Griga, I. Ifrim, Gh. Ivan, G. Paraschiv, I. Pascu, I. Rusu, M. Safta, I. Tănăsescu, T. Toader, I. Vasiu, vol. IV, art. 257 - 366, Editura Universul Juridic, 2016, pag. 308 - 309).
De asemenea, se mai precizează în literatura juridică că subiectul activ al infracțiunii de delapidare este dublu circumstanțiat, astfel, în primul rând acesta trebuie să aibă calitatea de funcționar public, iar în al doilea rând să aibă calitatea de administrator sau gestionar al bunurilor instituției sau unității, iar din conținutul art. 308 C. pen. român a fost eliminată calitatea de salariat precizată în art. 147 alin. (2) C. pen. din 1969, lărgindu-se sfera de noțiuni de "funcționar privat" și la persoanele care îndeplinesc o însărcinare în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) C. pen. însă legea trebuie interpretată în mod restrictiv atribuindu-i-se calitatea de funcționar privat doar acelei persoane care se află în raportul de serviciu cu o persoană fizică dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) C. pen. sau cu o persoană juridică, deoarece calitatea de funcționar privat nu este definită în partea generală a C. pen., așa cum este cazul noțiunii de funcționar public, ci în cadrul titlului privind infracțiuni de corupție și de serviciu având ca atare aplicabilitate doar acolo unde există relații de serviciu (Drept penal - partea specială, vol. II - curs tematic, autori: C. Rotaru, A-R. Trandafir și V. Cioclei, Editura C.H. Beck, pag. 257 - 259).
De asemenea, noțiunea de gestionar este definită în cuprinsul Legii nr. 22/1969 privind angajarea gestionarilor constituirea de garanții și răspunderea în legătură cu gestionarea bunurilor agenților economici, autorităților sau instituțiilor publice, cu modificările ulterioare, iar art. 1 al acestei legi prevede că gestionar este acel angajat al unei persoane juridice, prev. la art. 176 C. pen., care are ca atribuții principale de serviciu primirea, păstrarea și eliberarea de bunuri aflate în administrarea, folosința sau deținerea, chiar temporară a acesteia, însă în reglementarea actuală, când noțiunea de funcționar privat nu este condiționată de existența calității de salariat, cu atât mai mult, se impune o interpretare restrictivă a noțiunii de gestionar, în sensul că poate răspunde pentru delapidare și gestionarul de fapt, dar numai în condițiile în care acesta este un angajat al funcționarului public, prev. la art. 175 alin. (2) C. pen. sau al persoanei juridice, în sensul existenței unor relații de serviciu.
Nu se pune problema că persoana solicitată ar fi îndeplinit calitatea de administrator, deoarece o asemenea calitate presupune ca persoană să desfășoară o activitate de conducere realizând acte de dispoziție cu privire la situația bunurilor ce aparțin subiectului pasiv (planifică, aprovizionează, face plata către terți, etc) activități care nu sunt indicate cu ocazia descrierii stării de fapt din cuprinsul mandatului european de arestare.
Din conținutul informațiilor suplimentare ale autorității judiciare emitente din Germania rezultă că persoana solicitată a fost angajat la firma C., un serviciu privat de curierat, însă procurorul din Germania ce a transmis informațiile suplimentare a menționat că până în prezent nu i s-a comunicat că ar exista un contract de muncă valabil și că nu se cunoaște nici persoana și nici calitatea acesteia din cadrul firmei care i-a înmânat persoanei solicitate coletele ce conțineau articole electronice și numerar, ce urmau să fie distribuite și nici un se pot menționa orele exacte la care au fost comise faptele individuale, iar prejudiciul, în valoare de 4.005,2 euro a fost cauzat firmei de curierat.
Ca atare, în absența indicării unui contract de muncă valabil de către autoritatea judiciară emitentă (deși s-a solicitat acest lucru) care să ateste că existau raporturi juridice de muncă între firma C., și persoana solicitată A. și ce atribuții exacte îndeplinea aceasta la firma privată, nu se poate constata, cu certitudine, că persoana solicitată îndeplinește cerințele legale pentru a fi catalogată ca fiind un funcționar privat (nu se poate pune problema calității de funcționar public al persoanei solicitate.) și în consecință că fapta care, din perspectiva legislației germane este încadrată juridic ca fiind infracțiunea de violarea secretului trimiterilor poștale și al mijloacelor legale de comunicare (presupuse a fi comise) s-ar circumscrie elementelor constitutive ale infracțiunii de delapidare, reglementat de disp. art. 295 rap. la art. 308 C. pen. român. din perspectiva legislației române.
Din starea de fapt expusă în conținutul mandatului european de arestare și ulterior completată conform informațiilor suplimentare, nu rezultă care sunt persoanele destinatare ale coletelor și dacă acestea au formulat plângere penală împotriva persoanei solicitată A. sau a firmei private de curierat și pentru ce infracțiune sau infracțiuni, ci se menționează doar că firmei private de curierat i s-a cauzat un prejudiciu de 4.005,2 euro și, mai mult, nu se cunoaște nici identitatea persoanei și nici calitatea acesteia în cadrul firmei care i-a înmânat persoanei solicitate coletele, astfel că în absența unor date elementare, esențiale și care au fost solicitate, în mod expres, autorității judiciare emitente prin intermediul informațiilor suplimentare de către autoritatea de executare, nu se pune problema incriminării presupusei fapte comise într-o altă infracțiune prevăzută de legea română, respectiv cea de furt, prev. de art. 228 - 229 C. pen., abuz de încredere, prev. de art. 238 C. pen. sau gestiune frauduloasă, prev. de art. 242 C. pen.
În concluzie, în ceea ce privește încadrarea juridică a faptei este atributul exclusiv al autorității judiciare de executare de a stabili existența sau inexistența unei infracțiuni ce ar avea corespondență în legislația română în raport de starea de fapt descrisă în conținutul mandatului european de arestare (completate și de informațiile suplimentare solicitate) și, cu toate, autoritatea judiciară de executare nu poate realiza un examen asupra legalității sub aspectul încadrării juridice a faptei de către autoritatea judiciară emitentă a mandatului european de arestare, Curtea a constatat că faptele descrise, în conținutul mandatului european de arestare, emis de către autoritatea judiciară emitentă, respectiv Procuratura Landshut - Germania nu sunt încriminate de legea penală română ca infracțiuni.
III. Un ultim aspect ce se impune a fi abordat, în ceea ce privește condițiile de fond, este și cea referitoare la sancțiunea penală aplicabilă faptei pentru care se solicită arestarea și predarea unei persoana aflată pe teritoriul unui alt stat membru decât cel emitent.
Astfel, potrivit art. 2 alin. (1) din Decizia-cadru 2002/584/JAI un mandat european de arestare poate fi emis pentru fapte pedepsite de legea statului membru emitent cu o pedeapsă sau o măsură de siguranță privativă de libertate a căror durată maximă este de cel puțin 12 luni sau atunci când s-a dispus o condamnare la o pedeapsă sau s-a pronunțat o măsură de siguranță pentru condamnări pronunțate cu o durată de cel puțin 4 luni.
În cuprinsul mandatului european de arestare, la lit. c) (dosar instanța de fond), se menționează că durata maximă a pedepsei sau a măsurii de siguranță privativă de libertate, care se poate aplica pentru infracțiunea sau infracțiuni este de 5 ani, însă la punctul II, care se referă la dispozițiile legale aplicabile s-a menționat de către autoritatea judiciară emitentă din Germania, la parag. 206 alin. (1), că sancțiunea pentru săvârșirea infracțiunii de violare a secretului corespondenței este pedeapsa privativă de libertate de până la 5 ani sau amendă penală.
Având în vedere această neconcordanță, cu ocazia solicitării informațiilor suplimentare, s-a cerut să se comunice și care este sancțiunea penală sau sancțiunile penale alternative prevăzute de legea penală germană pentru săvârșirea infracțiunii de violarea secretului trimiterilor poștale și al mijloacelor legale de comunicare și s-a răspuns de către autoritățile judiciare emitente că această infracțiune este sancționată alternativ cu amenda, mai exact că parag. 206 alin. (2) coroborat cu parag. 206 alin. (1) C. pen. german prevăd o pedeapsă privativă de libertate de până la cinci ani sau amendă penală.
Se mai menționează de asemenea că o posibilă amendă penală poate fi aplicată pentru fiecare dintre cele șapte fapte individuale de la 5 zile-amendă până la 360 de zile-amendă, pentru toate cele șapte fapte urmărite până la 720 de zile-amendă în acest context este vorba de sancțiunile prevăzute în mod normal de C. Penal german pentru toate faptele care nu se pedepsesc deja în minimul necesar, adică la limita de jos a cuantumului pedepsei, cu o pedeapsă privativă de libertate și în acest context, cuantumul unei zile-amendă corespunde celei de-a 30-a parte a veniturilor nete lunare ale unui învinuit și prin urmare o amendă penală se calculează ca fiind produsul dintre numărul de zile-amendă și cuantumul unei zile-amendă.
Se remarcă că dispozițiile art. 2 alin. (1) teza 1 din Decizia-cadru 2002/584/JAI în cazul efectuării urmăririi penale, se referă strict limitativ la pedeapsa închisorii.
Proiectul de concluzii ale Consiliului - Acțiuni ulterioare recomandărilor din raportul final privind a patra rundă a evaluărilor reciproce cu privire la mandatul european de arestare din perioada președinției spaniole a Consiliului UE - Bruxelles 28 mai 2010 (disponibil pe www.consilium.europa.eu) include atât recomandarea de se a recurge de către autoritățile emitente ale unui mandat european de arestare la utilizarea unor măsuri alternative precum cât și la recomandarea ca mandatul european de arestare să nu fie utilizat decât în cazul în care măsura preventivă care pare proporțional adecvată și aplicabilă cazului respectiv nu este arestarea preventivă.
Adică în cazul în care deși arestarea preventivă ipotetic ar fi incidentă, dar ar putea fi aleasă o altă măsură preventivă neprivativă de libertate sau care ar implica eliberarea imediată a persoanei după prima înfățișare emiterea mandatului european de arestare nu se justifică.
Evident că în ipoteza în care sancțiunea prevăzută de lege pentru o infracțiune pentru care este cercetată persoana solicitată este pedeapsa închisorii alternativă cu amenda, controlul proporționalității care intervine trebuie înțeles ca un control suplimentar față de verificarea pragului de atins, ținând seama de adecvarea emiterii unui mandat european de arestare în funcție de circumstanțele cauzei. Ideea adecvării în acest context cuprinde diferite aspecte, în special gravitatea infracțiunii, în coroborare cu consecințele executării mandatului european de arestare pentru persoanele în cauză și pentru persoanele care depind de acestea, posibilitatea realizării obiectivului urmărit prin mijloace mai puțin deranjante, atât pentru persoana în cauză, cât și pentru autoritatea de executare și o analiză cost-beneficiu a executării mandatului european de arestare.
Datorită caracteristicilor sale de a fi adaptabilă și remisibilă, amenda este prevăzută de legea penală în majoritatea legislațiilor statelor pentru sancționarea faptelor care prezintă pericol social mai redus.
Ca atare, o sancțiune penală care prevede pentru o infracțiune comisă pedeapsa închisorii alternativ cu pedeapsa amenzii conduce la diminuarea însăși a fundamentului mandatului european de arestare, prin care se solicită arestarea și predarea unei persoane și care după predare este susceptibilă de fi pusă în libertate sau a fi condamnată cu o amendă penală.
De aceea, în acest context, este util a se recurge la măsurile alternative la mandatul european de arestare, iar Proiectul de concluzii ale Consiliului - Acțiuni ulterioare recomandărilor din raportul final privind a patra rundă a evaluărilor reciproce cu privire la mandatul european de arestare din perioada președinției spaniole a Consiliului UE (Bruxelles 28 mai 2010) include o recomandare la pct. 2 și anume aceea de a recurge la utilizarea unor măsuri alternative și anume:utilizarea Deciziei-cadru nr. 2008/909/JAI a Consiliului U.E. din 27 noiembrie 2008 privind aplicarea principiului recunoașterii reciproce în cazul hotărârilor judecătorești în materie penală care impun pedepse sau măsuri privative de libertate în scopul executării lor în Uniunea Europeană, utilizarea unor instrumente mai puțin coercitive din domeniul asistenței judiciare (audierea prin videoconferință a persoanei solicitate, citarea persoanei solicitate, audierea persoanei solicitate prin intermediul comisiei rogatorii și nu în ultimul rând utilizarea Sistemului de Informații Schengen în vederea stabilirii locului de reședință sau a domiciliului persoanei solicitate.
IV. Raportat la dispozițiile art. 98 din Legea nr. 302/2004 modificată și republicată prin Legea nr. 300/2013 Curtea de Apel Cluj nu a constat incidența vreunui motiv de refuz obligatoriu sau opțional al executării mandatului european de arestare dintre cele enumerate în cuprinsul dispozițiilor art. 98 din Legea nr. 302/2004.
Împrejurarea că nu este îndeplinită condiția dublei incriminări (cu excepția celor 32 de infracțiuni prev. de art. 96 alin. (1) din Legea nr. 302/2004 modificată și completată prin Legea nr. 300/2013 pentru care nu este necesară verificarea dublei incriminări și care de altfel nici nu fac obiectul prezentei cauze), condiția dublei incriminări care așa cum rezultă din redactarea alin. (2) este obligatorie și imperativă, nu constituie un motiv expres de refuz de executare al mandatului european de arestare prev. de art. 98 din Legea nr. 302/2004 modificată și completată prin Legea nr. 300/2013 nici opțional și nici obligatoriu și nici conform art. 3 și 4 din Decizia cadru 2002/584/JAI, însă, totuși, constituie un motiv implicit de refuz de executare al unui mandat european de arestare, iar practica judiciară a statuat în acest sens (Sentința penală nr. 53 din 10 ianuarie 2017 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția penală, scj.ro, secțiunea jurisprudență și Sentința penală nr. 95 /F din 15 octombrie 2009, definitivă prin nerecurare a Curții de Apel Pitești www.jurisprudentaorg.indexul jurisprudenței naționale).
Ca atare deoarece în esență, pe de o parte nu este îndeplinită condiția dublei incriminări, deci nu este îndeplinită o condiție de fond imperativă, iar pe de o parte sancțiunea penală prevăzute de legea penală germană pentru infracțiunea de violarea secretului trimiterilor poștale și al mijloacelor legale de comunicare este sancționată alternativ cu amenda, Curtea a respins cererea formulată de autoritățile judiciare din Germania de executare a mandatului european de arestare, emis de către Procuratura Landshut, Germania, în data de 6 martie 2017 privind persoana solicitată A.
Deoarece măsura controlului judiciar dispusă în procedura executării mandatului european de arestare nu a mai fost justificată, Curtea a dispus revocarea măsurii preventive a controlului judiciar dispusă față de persoana solicitată A. în baza Încheierii penale nr. 6/HI/2017 a Curții de Apel Cluj din data de 11 aprilie 2017.
Împotriva Sentinței penale nr. 81/2017 a Curții de Apel Cluj, secția penală și pentru cauze cu minori pronunțată la data de 25 aprilie 2017 în Dosarul nr. x/33/2017, în termen legal (27 aprilie 2017), a formulat contestație Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj, solicitând admiterea contestației, desființarea sentinței penale contestate, soluționarea cauzei și, în consecință, admiterea cererii formulate de autoritățile judiciare germane cu privire la persoana solicitată A. și predarea persoanei solicitate autorităților din Germania.
În motivarea contestației formulate, Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj a susținut, în esență, că instanța fondului, în mod greșit, a considerat că nu este îndeplinită condiția dublei incriminări, fapta pentru care a fost emis mandatul european de arestare de către autoritățile germane având corespondent în legislația română în infracțiunea de delapidare, astfel încât, fiind îndeplinită condiția dublei incriminări în cauză, nu există niciun motiv pentru a se refuza executarea mandatului european de arestare emis de autoritățile judiciare din Germania cu privire la persoana solicitată.
Examinând cauza în raport cu dispozițiile legale aplicabile, Înalta Curte de Casație și Justiție apreciază contestația formulată de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj, ca fiind nefondată, pentru următoarele considerente:
Cu titlu preliminar, Înalta Curte arată că instanța fondului a expus în mod amplu și pertinent considerațiile teoretice cu privire la mandatul european de arestare, condițiile de formă și de fond ce trebuie îndeplinite, astfel încât acestea nu vor mai fi reluate de către instanța de control judiciar.
Având în vedere faptul că instanța fondului a respins cererea formulată de autoritățile judiciare din Germania de executare a mandatului european de arestare întrucât a reținut că nu este îndeplinită condiția dublei incriminări, precum și faptul că motivele contestației parchetului constau în criticarea acestui aspect, considerând că dubla incriminare este îndeplinită în cauză, instanța de control judiciar va analiza condiția dublei incriminări pentru a decela dacă infracțiunile reținute de autoritățile germane pentru care s-a emis mandatul european de arestare au corespondent în legislația națională.
Cu privire la dubla incriminare, Legea nr. 302/2004 privind cooperarea judiciară internațională în materie penală prevede două situații, respectiv situația în care pentru o anumită categorie de infracțiuni nu este necesară condiția dublei incriminări (art. 96 alin. (1) din Legea nr. 302/2004 modificată și republicată prin Legea nr. 300/2013 intitulat fapte care dau loc la predare, infracțiunile enumerate de la pct. 1 la pct. 32, indiferent de denumirea pe care o au în legislația statului emitent, dacă sunt sancționate de legea statului emitent cu o pedeapsă sau cu o măsură de siguranță privativă de libertate a cărei durată maximă este de cel puțin 3 ani, nu vor fi supuse verificării îndeplinirii condiției dublei incriminări), precum și situația în care sunt săvârșite alte infracțiuni prevăzute de legislația statului emitent în afara celor cuprinse în listă, infracțiuni pentru care s-a păstrat necesitatea verificării dublei incriminări.
În cuprinsul mandatului european de arestare, la pct. e), sunt descrise circumstanțele comiterii celor 7 fapte - încadrate juridic ca infracțiuni de încălcare a secretului corespondenței de către persoana solicitată, în sensul că faptele au fost comise în perioada 5 iulie 2016 până la data de 19 august 2016 în localitatea Edning Am Klettamer Feld 17, 85435 și ar consta în aceea că învinuitul nu a livrat în intervalul de timp menționat în 7 cazuri un număr total de 12 pachete care i-au fost predate înainte la locul faptei în calitatea sa de curier de pachete, iar învinuitul a intenționat să își însușească pachetele conținând articole electronice (smartpfone-uri și laptop-uri) și bani în numerar în valoare totală de cel puțin 4005,02 euro.
Astfel, în cauză se constată că nu ne aflăm în situația prev. de art. 96 alin. (1) din Legea nr. 302/2004 modificată și republicată prin Legea nr. 300/2013, infracțiunea de încălcare a secretului corespondenței nefiind prevăzută printre infracțiunile enumerate în articolul anterior menționat, infracțiuni pentru care nu este necesară îndeplinirea condiției dublei incriminări.
În consecință, întrucât ne aflăm în cea de a doua situație, respectiv situația în care sunt săvârșite alte infracțiuni prevăzute de legislația statului emitent în afara celor cuprinse în listă, în cauză trebuie îndeplinită condiția dublei incriminări.
Potrivit art. 206 C. pen. german intitulat infracțiunea de violarea secretului trimiterilor poștale și al mijloacelor legale de comunicare, cel care în mod neautorizat face unei alte persoane o comunicare privind fapte aflate sub secretul trimiterilor poștale sau al mijloacelor legale de comunicare și care i-au ajuns la cunoștință în calitate de patron sau angajat al unei firme care prestează cu titlu profesional servicii poștale sau servicii de telecomunicație, se pedepsește cu pedeapsa privativă de libertate de până la cinci ani sau cu amenda penală.
De asemenea se pedepsește cel care în calitate de patron sau angajat al unei firme menționate la alin. (1) în mod neautorizat:
1. deschide o trimitere poștală închisă care a fost încredințată unei astfel de firme în scopul expedierii sau ia cunoștință de conținutul ei fără a o desigila, cu folosirea unor mijloace tehnice.
2. sustrage o trimitere poștală încredințată unei astfel de firme în scopul expedierii.
Potrivit art. 53 C. pen. german dacă cineva a comis mai multe fapte prevăzute de legea penală, și care sunt sancționate juridic concomitent, fiind pasibil astfel de mai multe pedepse privative de libertate sau de mai multe amenzi penale, instanța va decide o pedeapsa cumulativ.
În C. pen. român, este incriminată infracțiunea de violarea secretului corespondenței în art. 302, infracțiune ce ar corespunde cu infracțiunea de violare a secretului trimiterilor poștale reglementată de art. 206 C. pen. german.
Conform art. 302 C. pen. "(1) Deschiderea, sustragerea, distrugerea sau reținerea, fără drept a unei corespondențe adresate altuia, precum și divulgarea fără drept a conținutului unei asemenea corespondențe, chiar atunci când aceasta a fost trimisă, deschisă, ori a fost deschisă din greșeală, se pedepsesc cu închisoarea de la 3 luni la 1 an, sau cu amendă.
(2) Interceptarea fără drept a unei convorbiri sau a unei comunicări efectuate prin telefon sau prin orice mijloc electronic de comunicații se pedepsește cu închisoarea de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă.
(3) Dacă faptele prevăzute în alin. (1) și alin. (2) au fost săvârșite de un funcționar public care are obligația legală de la respecta secretul profesional și confidențialitatea informațiilor la care are acces, pedeapsa este închisoarea de la 1 la 5 ani și interzicerea unor drepturi.
(4) Divulgarea, difuzarea, prezentarea sau transmiterea către o altă persoană sau către public fără drept a conținutului unei convorbiri sau comunicări interceptate chiar în cazul în care făptuitorul a luat la cunoștință de aceasta din greșeală sau din întâmplare, se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă.
(5) Nu constituie infracțiune fapta săvârșită:
a) dacă făptuitorul surprinde săvârșirea unei infracțiuni sau contribuie la dovedirea săvârșirii unei infracțiuni;
b) dacă surprinde fapte de interes public care au semnificație pentru viața comunității și a căror divulgare prezintă avantaje publice mai mari decât prejudiciul produs persoanei vătămate.
(6) Deținerea sau confecționarea fără drept de mijloace specifice de interceptare ori de înregistrare a comunicațiilor se pedepsește cu închisoarea de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă.
(7) Pentru faptele prevăzute la alin. (1) acțiunea penală se pune în mișcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate."
În analiza comparativă a infracțiunii în discuție prevăzute de legislația germană, precum și de legislația română, Înalta Curte constată că instanța fondului a reținut următoarele:
"Astfel, deși cu titlu generic infracțiunea de violare a secretului corespondenței este reglementată, atât în legislația germană în cuprinsul disp. art. 206 C. pen. german, cât și în legislația română în cuprinsul disp. art. 302 C. pen., totuși nu se identifică sub aspect incriminator elementele constitutive similare ale acestei infracțiuni ale variantei calificate reglementată de C. pen. german, în redactarea dispozițiile art. 302 C. pen. român, în sensul că elementul material al laturii obiective din reglementarea legislativă română se realizează doar prin săvârșirea fără drept a uneia dintre acțiunile alternative prevăzută în norma de incriminare menționată mai sus, adică deschiderea, sustragerea, distrugerea sau reținerea, fără drept a unei corespondențe adresate altuia, precum și divulgarea fără drept a conținutului unei asemenea corespondențe, chiar atunci când aceasta a fost trimisă, deschisă, ori a fost deschisă din greșeală, interceptarea fără drept a unei convorbiri sau a unei comunicări efectuate prin telefon sau prin orice mijloc electronic de comunicații, iar pentru existența elementului material al infracțiunii de violare a secretului corespondenței care se realizează în cadrul relațiilor de serviciu este necesar ca actele ilicite alternative să fie realizate de către un funcționar public sau o altă persoană încadrată în muncă în exercițiul atribuțiilor sale, cerință care constituie situația premisă în conținutul infracțiunii prevăzută de art. 302 C. pen. român.
C. pen. român nu reglementează în cuprinsul art. 302 varianta calificată a infracțiunii de violare a secretului trimiterilor poștale și al mijloacelor legale de comunicare în modalitatea în care este incriminată în cuprinsul art. 206 C. pen. german, în sensul că patronul sau angajatul unei firme care prestează cu titlu profesional servicii poștale sau de telefonie, deschide o trimitere poștală închisă în care a fost încredințată unei astfel de firme în mod neautorizat, în scopul expedierii sau ia la cunoștință de conținutul ei fără a o desigila cu folosirea unor mijloace tehnice sau, sustrage o trimitere poștală încredințată unei astfel de firme în scopul expedierii, deci nu există corespondență legislativă germană română și ca atare condiția dublei incriminare nu este îndeplinită în speță."
În contradicție cu instanța fondului, instanța de control judiciar constată că infracțiunile pentru care s-a emis mandatul european de arestare de către autoritățile judiciare germane au corespondent în legislația română în art. 302 alin. (1) C. pen.
Astfel, deși C. pen. român nu reglementează în cuprinsul art. 302 varianta calificată a infracțiunii de violare a secretului trimiterilor poștale și al mijloacelor legale de comunicare în modalitatea în care este incriminată în cuprinsul art. 206 C. pen. german, prevăzând numai în alin. (3) al art. 302 necesitatea calificării subiectului activ al infracțiunii, respectiv cea de funcționar public care are obligația legală de a respecta secretul profesional și confidențialitatea informațiilor la care are acces, în forma de bază a infracțiunii de violare a secretului corespondenței prevăzute de alin. (1) a art. 302 C. pen. subiectul activ al acestei infracțiuni poate fi orice persoană care răspunde penal astfel încât elementul material al laturii obiective constând în deschiderea, sustragerea, distrugerea sau reținerea unei corespondențe adresate altuia poate fi realizat de către orice persoană, nefiind necesar a fi îndeplinită o anumită calitate de către subiectul activ al infracțiunii.
În consecință, Înalta Curte constată că infracțiunile pentru care a fost emis mandatul european de arestare de către autoritățile germane au corespondent în legislația națională în art. 302 alin. (1) C. pen. astfel încât în cauză este îndeplinită condiția dublei incriminări.
Astfel, având în vedere argumentele expuse anterior, Înalta Curte constată că analiza făcută de către instanța fondului, precum și motivele contestației formulate de către Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj privind îndeplinirea sau neîndeplinirea condiției dublei incriminări a faptei, din infracțiunea prev. de art. 206 C. pen. german în infracțiunea de delapidare prev. de art. 295 raportat la art. 308 C. pen., nu mai au justificare în speța de față.
Însă, chiar dacă este îndeplinită condiția dublei incriminări a faptei, potrivit art. 88 din Legea nr. 302/2004 privind cooperarea judiciară internațională în materie penală (1) Autoritatea prevăzută la alin. (3) emite un mandat european de arestare atunci când, față de natura infracțiunii săvârșite, vârsta și antecedentele penale ale persoanei solicitate, precum și alte împrejurări ale cauzei, consideră că este oportună emiterea unui mandat european de arestare și sunt întrunite următoarele condiții:
a) persoana solicitată se află pe teritoriul unui alt stat membru al Uniunii Europene;
b) mandatul de arestare preventivă sau mandatul de executare a detențiunii pe viață sau a închisorii este valabil;
c) nu a intervenit, potrivit legii române, prescripția răspunderii penale sau a executării pedepsei ori amnistia sau grațierea;
d) atunci când arestarea și predarea se solicită:
(i) în vederea exercitării urmăririi penale ori a judecății, pedeapsa prevăzută de legea română pentru infracțiunea săvârșită este detențiunea pe viață sau închisoarea de 2 ani sau mai mare;
(ii) în vederea executării pedepsei, pedeapsa aplicată sau restul de pedeapsă rămas de executat este detențiunea pe viață sau închisoarea de un an sau mai mare;
(iii) în vederea executării măsurii privative de libertate, durata măsurii este de 6 luni sau mai mare.
(3) Mandatul european de arestare este emis:
a) în faza de urmărire penală, de către judecătorul de drepturi și libertăți desemnat de președintele instanței căreia i-ar reveni competența să judece cauza în fond, din oficiu sau la sesizarea procurorului care efectuează sau supraveghează urmărirea penală a persoanei solicitate;
b) în faza de judecată, de către judecătorul desemnat de președintele primei instanțe, din oficiu sau la sesizarea procurorului ori a organului la care se află spre executare mandatul de arestare preventivă sau hotărârea prin care s-a luat măsura privativă de libertate;
c) în faza de executare, de către judecătorul desemnat de președintele instanței de executare, din oficiu sau la sesizarea procurorului ori a organului la care se află spre executare mandatul de executare a pedepsei detențiunii pe viață sau a închisorii sau hotărârea prin care s-a luat măsura privativă de libertate.
Conform art. 302 alin. (1) C. pen., deschiderea, sustragerea, distrugerea sau reținerea, fără drept a unei corespondențe adresate altuia, precum și divulgarea fără drept a conținutului unei asemenea corespondențe, chiar atunci când aceasta a fost trimisă, deschisă, ori a fost deschisă din greșeală, se pedepsesc cu închisoarea de la 3 luni la 1 an, sau cu amendă.
Astfel, se constată că pedeapsa pentru infracțiunea de divulgare a secretului corespondenței este închisoare de la 3 luni la 1 an sau amendă, pedeapsă ce contravine dispozițiilor art. 88 pct. i) din Legea nr. 302/2004 privind cooperarea judiciară internațională în materie penală care prevede că pentru emiterea mandatului european de arestare este necesar ca pedeapsa prevăzută de legea română pentru infracțiunea săvârșită să fie detențiunea pe viață sau închisoarea de 2 ani sau mai mare.
În consecință, Înalta Curte constată că nu este îndeplinită o condiție de fond imperativă prev. de Legea nr. 302/2004, respectiv cuantumul pedepsei prevăzute de legea română pentru infracțiunea pentru care s-a dispus emiterea mandatului european de arestare astfel încât va respinge, ca nefondată, contestația formulată de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj împotriva Sentinței penale nr. 81/2017 a Curții de Apel Cluj, secția penală și pentru cauze cu minori, pronunțată la data de 25 aprilie 2017 în dosarul nr. x/33/2017.
În baza art. 275 alin. (3) C. proc. pen., cheltuielile judiciare ocazionate de soluționarea contestației formulate de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj vor rămâne în sarcina statului.
În baza art. 275 alin. (6) C. proc. pen., onorariul apărătorului desemnat din oficiu, în sumă de 400 lei, va rămâne în sarcina statului.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge, ca nefondată, contestația formulată de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj împotriva Sentinței penale nr. 81/2017 a Curții de Apel Cluj, secția penală și pentru cauze cu minori, pronunțată la data de 25 aprilie 2017 în dosarul nr. x/33/2017.
Cheltuielile judiciare ocazionate de soluționarea contestației formulate de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj rămân în sarcina statului.
Onorariul apărătorului desemnat din oficiu, în sumă de 400 lei, rămâne în sarcina statului.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică azi, 10 mai 2017.
Opinie separată
Optica separată a unuia din membrii completului de judecată se manifestă doar în partea finală de analiză a îndeplinirii condiției dublei incriminări, în sensul că pretinsa activitate infracțională comisă de persoana solicitată A. se circumscrie unui cadru intern-național infracțional complex, cu un regim sancționator corespunzător, și nu se rezumă în a constată doar că pedeapsa pentru infracțiunea adiacentă stării de fapt, respectiv cea de divulgare a secretului corespondenței prevăzute de alin. (1) a art. 302 din Codul, este închisoare de la 3 luni la 1 an sau amendă, pedeapsă ce contravine dispozițiilor art. 88 pct. i) din Legea nr. 302/2004 privind cooperarea judiciară internațională în materie penală care prevede că pentru executarea mandatului european de arestare este necesar ca pedeapsa prevăzută de legea română pentru infracțiunea săvârșită să fie detențiunea pe viață sau închisoarea de 2 ani sau mai mare.
Trecând peste considerentele teoretice vizând subiectul activ al infracțiunii de divulgare a secretului corespondenței, respectiv că în forma de bază a infracțiunii de violare a secretului corespondenței prevăzute de alin. (1) a art. 302 C. pen. subiectul activ al acestei infracțiuni poate fi orice persoană care răspunde penal, astfel încât elementul material al laturii obiective constând în deschiderea, sustragerea, distrugerea sau reținerea unei corespondențe adresate altuia poate fi realizat de către orice persoană, nefiind necesar a fi îndeplinită o anumită calitate de către subiectul activ al infracțiunii; esențial sunt de reiterat faptele pretins comise de persoana solicitată - În cuprinsul mandatului european de arestare, la pct. e), sunt descrise circumstanțele comiterii celor 7 fapte, încadrate juridic ca infracțiuni de încălcare a secretului corespondenței, în sensul că faptele au fost comise în perioada 5 iulie 2016 până la data de 19 august 2016 în localitatea Edning Am Klettamer Feld 17, 85435 și ar consta în aceea că învinuitul nu a livrat în intervalul de timp menționat în 7 cazuri un număr total de 12 pachete care i-au fost predate înainte la locul faptei în calitatea sa de curier de pachete, iar învinuitul a intenționat să își însușească pachetele conținând articole electronice (smartpfone-uri și laptop-uri) și bani în numerar în valoare totală de cel puțin 4.005,02 euro.
În consecință, judecătorul opiniei minoritare constată că faptele pentru care a fost emis mandatul european de arestare de către autoritățile germane au corespondent în legislația națională atât în art. 302 alin. (1) C. pen. cât și în cele ale unei infracțiuni concurente, de furt sau delapidare, fie ca această din urmă să se fi comis într-o stare de tentativă, literatura juridică și practica judiciară în materie fiind altfel constante în a se exprima în acest sens, astfel încât în cauză este îndeplinită cu prisosință condiția dublei incriminări, sub aspectele corespondenței infracționale cât și ale unui regim sancționator semnificativ aplicabil.
În concluzie, ne îndepărtăm flagrant de concluzia Curții de Apel care "a constatat că faptele descrise, în conținutul mandatului european de arestare, emis de către autoritatea judiciară emitentă, respectiv Procuratura Landshut,- Germania nu sunt incriminate de legea penală română ca infracțiuni" dar și de cea a prezentei opinii majoritare manifestate în calea de atac, respectiv că faptele pentru care a fost emis mandatul european de arestare de către autoritățile germane au corespondent în legislația națională numai în art. 302 alin. (1) C. pen.
În cauza de față fiind îndeplinite condițiile prevăzute de Legea nr. 302/2004, respectiv, pe numele persoanei solicitate a fost emis un mandat european care conține toate datele de identificare și care respectă condițiile de formă prevăzute de dispozițiile art. 86 din Legea nr. 302/2004, persoana solicitată este cetățean român, locuiește pe teritoriul României, este îndeplinită condiția dublei incriminări, neexistând niciun motiv de refuz al executării din cele prevăzute de dispozițiile art. 98 din Legea nr. 302/2004, totodată, deși intimatul-persoană solicitată nu și-a dat consimțământul la predare acest lucru nu constituie un impediment pentru executarea mandatului, se impunea admiterea contestației formulate de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj împotriva Sentinței penale nr. 81/2017 a Curții de Apel Cluj, secția penală și pentru cauze cu minori, pronunțată la data de 25 aprilie 2017 în dosarul nr. x/33/2017, desființarea sentinței penale contestate și rejudecând, admiterea cererii formulate de autoritățile judiciare germane cu privire la persoana solicitată A. și predarea persoanei solicitate autorităților din Germania.
Procesat de GGC - CL