Decizia nr. 147/RC/2017
Asupra recursului în casație de față,
În baza lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Prin sentința penală nr. 970 din 10 septembrie 2015 pronunțată de Judecătoria Constanța în Dosarul nr. x/212/2014 s-a dispus următoarele:
În baza art. 396 alin. (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen., s-a dispus achitarea inculpatului A., pentru săvârșirea a trei infracțiuni de înșelăciune, prevăzute de art. 215 alin. (1), (2) și (3) C. pen. 1968 (persoane vătămate B., C. și D.) și a unei infracțiuni de exercitare fără drept a unei profesii, prevăzută de art. 281 C. pen. 1968, raportat la art. 26 din Legea nr. 51/1995 republicată, toate cu aplicarea art. 33 lit. a) și b) C. pen. 1968.
S-a luat act că persoanele vătămate nu s-au constituit părți civile în cauză.
În baza art. 272 alin. (1) C. proc. pen., s-a dispus avansarea onorariului de apărător din oficiu, în cuantum de 200 lei, din fondurile Ministerului Justiției.
În baza art. 275 alin. (3) C. proc. pen., cheltuielile judiciare avansate de stat au rămas în sarcina acestuia.
Pentru a pronunța această hotărâre instanța de fond a reținut în esență că:
1. La data de 18 iulie 2008, partea vătămată B. a formulat plângere penală față de inculpatul A. și a solicitat efectuarea de cercetări, sub aspectul săvârșirii infracțiunilor de înșelăciune și fals în înscrisuri sub semnătură privată, întrucât acesta a indus-o în eroare cu ocazia încheierii contractului de asistență juridică din data de 06 iunie 2008, susținând că are calitatea de avocat stagiar înscris în E., respectiv în Baroul Constanța.
Având convingerea că inculpatul este avocat, partea vătămată i-a remis pentru plata timbrelor judiciare suma de 300 de euro, astfel cum acesta i-a solicitat. La aceeași dată, a fost încheiată împuternicirea avocațială, prin care inculpatul a fost împuternicit de partea vătămată ca în baza contractului de asistență juridică din 06 iunie 208 să întreprindă activități de asistare și reprezentare în fața organelor competente ale Parchetului, Poliției, Judecătoriei, Tribunalului.
Cu ocazia audierii, partea vătămată a declarat că inculpatul A. a depus în numele său, în Dosarele civile nr. x/36/2008 și nr. x/36/2008, mai multe cereri, în considerarea faptului că o reprezenta și îi asigura asistență juridică, formulând și plângerea penală înregistrată sub nr. x/P/2008 la Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Constanța. Ulterior, la circa o lună de la încheierea acestui contract, la data de 10 iulie 2008, partea vătămată a trimis o înștiințare inculpatului, prin care i-a adus la cunoștință că renunță la serviciile sale de asistență juridică.
Partea vătămată a declarat că onorariul ce a fost trecut pe contractul de asistență juridică, respectiv suma de 2.500 de euro, nu i-a fost plătit inculpatului, dar că i-a remis acestuia suma de 1.000 lei pentru plata taxelor aferente acțiunilor civile, în schimbul căreia nu a primit nici o chitanță.
După ce l-a înștiințat pe inculpat asupra rezilierii contractului, prin intermediul executorului judecătoresc F., partea vătămată a fost somată cu privire la executarea silită a sumei de 2.500 euro, reprezentând onorariul menționat în contractul de asistență juridică încheiat cu inculpatul A.
Fiind audiat, executorul judecătoresc F. a declarat că în luna iulie 2008 avocatul A. a formulat o cerere către cabinetul său, prin care a solicitat executarea unui debit in cuantum de 2.500 de euro ce reprezenta onorariul de avocat pe care aceasta i-l datora în baza unui contract de asistență juridică încheiat la data de 06 iunie 2008. Totodată, executorul judecătoresc F. a declarat că a avut reprezentarea faptului că inculpatul A. este avocat la Baroul Constanța, acesta din urmă prezentându-i un contract de asistență juridică încheiat cu partea vătămată și o carte de vizită, acte în care era prevăzută calitatea sa de avocat.
Astfel cum rezultă din sentința civilă nr. 20080 din 11 noiembrie 2008 a Judecătoriei Constanța, partea vătămată B. a formulat în contradictoriu cu intimatul A. o contestație la executare împotriva executării silite pornite în Dosarul nr. x din 11 iulie 2008 și a solicitat anularea formelor de executare și suspendarea executării silite. Instanța de judecată a reținut că în baza contractului de asistență juridică din 06 iunie 2008 încheiat între intimat, în calitate de avocat și contestatoare, a fost pornită executarea silită împotriva contestatoarei, formându-se Dosarul de executare silită nr. x/2008 al B.E.J., F. În considerentele hotărârii judecătorești, se arată că potrivit adreselor din 10 iulie 2008 și din 04 noiembrie 2008 intimatul nu este înscris în tabloul avocaților din Baroul Constanța ca avocat definitiv, stagiar sau incompatibil, iar potrivit Deciziei nr. 15 din 29 noiembrie 2007, intimatul este înscris pe tabloul avocaților Baroului Constanța, Barou înființat prin Hotărârea nr. 24/2004 a Adunării generale a filialei Băilești - Gorj a asociației x Alba Iulia. Prin urmare, instanța de judecată a constatat că inculpatul A. nu profesează avocatura în temeiul Legii nr. 51/1995, iar contractului de asistență juridică din 36 iunie 2008 nu îi sunt aplicabile dispozițiile art. 30 din Legea nr. 51/1995, acesta neavând caracterul unui titlu executoriu.
Din adresa din 16 octombrie 2009 emisă de E. - Baroul Constanța reiese că inculpatul A. nu este înscris pe Tabloul avocaților din Baroul Constanța.
Cu ocazia audierii, persoana vătămată a menționat că inculpatul i-a falsificat semnătura pe o serie de acte depuse în fața organelor judiciare, în numele său, fapte cu privire la care s-a constatat nu există indicii temeinice de săvârșire.
În același timp însă, în practicaua încheierii pronunțate la data de 18 iunie 2008, în Dosarul nr. x/36/2008 al Curții de Apel Constanța, secția civilă, minori și familie, litigii de muncă și asigurări sociale, s-a menționat că, la apelul nominal făcut în ședință publică, s-a prezentat pentru reclamanta B., prin avocat A., în baza împuternicirii avocațiale din 06 iunie 2008 depusă la dosarul cauzei.
2. La data de 31 august 2011, partea vătămată C. a formulat plângere penală față de A. și a solicitat efectuarea de cercetări, sub aspectul săvârșirii infracțiunii de înșelăciune, întrucât acesta l-a indus în eroare cu privire la calitatea sa de avocat, oferindu-i în schimbul serviciilor de asistență juridică suma de 1.000 de lei.
În cuprinsul plângerii, partea vătămată a arătat că în jurul datei de 05 mai 2011, în timp ce se afla la un grătar, l-a cunoscut pe inculpatul A.
Auzind că partea vătămată este cercetată într-un dosar penal, în legătură cu săvârșirea unei infracțiuni la regimul rutier, inculpatul s-a prezentat ca fiind avocat și s-a oferit să-l ajute prin acordarea de consultanță juridică, spunându-i că îi poate obține o soluție favorabilă și precizând că poate interveni pe lângă procurorul de caz.
Partea vătămată a fost de acord, sens în care, la solicitarea inculpatului, i-a remis suma de 1.000 de lei, pentru plata ,,taxei percepute de parchet”.
În schimbul acestei sume, inculpatul a completat un contract de asistență juridică și o chitanță, pe care nu le-a înmânat părții vătămate, cu motivarea că nu a putut aplica ștampila pe care nu o avea la el.
Inculpatul a întocmit pentru partea vătămată cererea de urgentare a cercetărilor penale în Dosarul penal înregistrat sub nr. x din 29 decembrie 2010 la Secția nr. 2 de Poliție Constanța. Așa cum rezultă din copia cererii depuse la dosarul cauzei, cererea a fost întocmită, semnată și ștampilată de inculpatul A., în calitate de avocat ales al părții vătămate, fiind înregistrată la data de 16 iunie 2011 la Parchetul de pe lângă Judecătoria Constanța sub nr. x din condica de audiențe. După aceea, inculpatul nu a mai răspuns la telefon.
Fiind audiată ca martor, numita G. a declarat că, în jurul datei de 10 iunie 2011, a fost contactată de fratele său, C., care i-a solicitat să îl împrumute cu suma de 1.000 lei, sens în care, în jurul orelor 17.00-18.00, împreună cu acesta și cu inculpatul, s-a prezentat la ATM-ul Băncii Transilvania din Constanța și a retras suma de 1.000 de lei, pe care i-a dat-o fratelui său.
Potrivit declarației martorei, fratele său i-a dat suma de 1.000 de lei inculpatului, care s-a prezentat ca fiind avocat și a spus că se numește A.
Potrivit dispozițiilor art. 3 alin. (1) lit. a) și b) din Legea nr. 51/1995, activitatea avocatului se realizează prin: a) consultații și cereri cu caracter juridic; b) asistență și reprezentare juridică în fața instanțelor judecătorești, a organelor de urmărire penală, a autorităților cu atribuții jurisdicționale, notarilor publici și a executorilor judecătorești, organelor administrației publice, precum și a instituțiilor și a altor persoane juridice, în condițiile legii.
3. La data de 22 august 2012, Parchetul de pe lângă Judecătoria Constanța s-a sesizat din oficiu, cu privire la faptul că inculpatul A. și-a declinat în mod fals calitatea de avocat în cadrul Baroului Constanța și i-a solicitat părții vătămate D. suma de 1.800 euro, pentru a-l reprezenta într-o cauză având ca obiect săvârșirea de către acesta a unei infracțiuni la regimul circulației pe drumurile publice.
Cu ocazia audierii, partea vătămată a declarat că in cursul anului 2009 a fost implicat într-un eveniment rutier și a suferit mai multe leziuni. Din discuțiile purtate cu mai multe cunoștințe, l-a cunoscut pe inculpatul A.
Acesta s-a recomandat ca fiind avocat și i-a solicitat suma de 1.000 de lei cu titlu de onorariu. Partea vătămată i-a plătit inculpatului suma solicitată, fără a primi în schimb chitanță, deși a solicitat acest lucru. După aproximativ un an, inculpatul i-a comunicat că pentru acțiunile și demersurile efectuate de el este necesar să-i mai achite un onorariu de 1.500 euro, partea vătămata convenind cu acesta să îl achite în tranșe, prima tranșă fiind de 900 euro, iar după alte două luni achitând suma de 600 euro. Văzând că nu este citată la nici un proces, persoana vătămată l-a contactat pe inculpat, căruia i-a solicitat să îi comunice stadiul procesului și temenele de judecată, prezentându-se la un termen la care ,,avocatul” a lipsit.
Partea vătămată a mai menționat că de fiecare dată când insista ca inculpatul să-i dea relații despre proces, acesta motiva că este foarte ocupat, că are procese multe, că este plecat la diferite instanțe, atât în țară, cât și în străinătate.
În aceste condiții, partea vătămată a consultat un alt avocat, ocazie cu care a aflat că A. nu este avocat, nefiind înscris în barou.
Fiind audiată în calitate de martor, numita Oprea Camelica a declarat că a fost prezentă atunci când partea vătămată i-a înmânat inculpatului sumele de 1.000 de lei, 900 de și 600 de euro și a completat un formular tipizat de contract de asistență juridică, pe care l-a semnat și partea vătămată. În schimbul sumelor de bani ce i-au fost remise, inculpatul nu a eliberat chitanțe, motivând că nu are chitanțierul la el.
Împotriva acestei hotărâri a declarat apel Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Constanța.
Prin Decizia penală nr. 769/P din 29 iunie 2016 Curtea de Apel Constanța, secția penală și pentru cauze penale cu minori și de familie, a dispus următoarele:
În baza art. 29 alin. (5) din Legea nr. 47/1992, a respins ca inadmisibilă cererea de sesizare a Curții Constituționale formulată de inculpatul A., cu excepția de neconstituționalitate a art. 396 alin. (8) C. proc. pen.
În baza art. 421 pct. 1 lit. a) C. proc. pen., a respins ca tardiv formulat apelul declarat de apelantul inculpat A., fără antecedente penale, împotriva sentinței penale nr. 970 din 10 septembrie 2015 pronunțată de către Judecătoria Constanța în Dosarul penal nr. x/212/2014.
În baza art. 421 pct. 1 lit. a) C. proc. pen., a respins ca inadmisibil apelul declarat împotriva aceleiași sentințe penale de către K.
În baza art. 421 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., a admis apelul declarat de către Parchetul de pe lângă Judecătoria Constanța împotriva sentinței penale nr. 970 din 10 septembrie 2015 pronunțată de către Judecătoria Constanța în Dosarul penal nr. x/212/2014, desființând în parte sentința atacată și, rejudecând, a dispus:
În baza art. 396 alin. (1) raportat la art. 16 alin. (1) lit. f) C. proc. pen., a încetat procesul penal privind pe inculpatul A., pentru săvârșirea infracțiunii de exercitare fără a drept a unei profesii, prevăzută de art. 281 C. pen. 1969, raportat la art. 26 din Legea nr. 51/1995, cu aplicarea art. 5 C. pen., ca urmare a intervenirii prescripției speciale a răspunderii penale.
În baza art. 396 alin. (1) raportat la art. 16 alin. (1) lit. i) C. proc. pen., a încetat procesul penal privind pe inculpatul A., pentru săvârșirea infracțiunii de înșelăciune, prevăzută de art. 215 alin. (1), (2) și (3) C. pen. 1969, cu aplicarea art. 5 C. pen. (persoană vătămată D.), ca urmare a existenței autorității de lucru judecat.
În baza art. 215 alin. (1), (2) și (3) C. pen. 1969, cu aplicarea art. 5 C. pen., a condamnat pe inculpatul A. la pedeapsa de 3 ani închisoare, pentru săvârșirea infracțiunii de înșelăciune (persoană vătămată B.).
În baza art. 215 alin. (1), (2) și (3) C. pen. 1969, cu aplicarea art. 74 alin. (1) lit. b) C. pen. 1969, art. 76 alin. (1) lit. c) C. pen. 1969 și art. 5 C. pen., a condamnat inculpatul A. la pedeapsa de 2 ani închisoare, pentru săvârșirea infracțiunii de înșelăciune (persoană vătămată C.).
În baza art. 33 lit. a) și art. 34 alin. (1) lit. b) C. pen. 1969, a contopit pedepsele aplicate inculpatului A. în pedeapsa cea mai grea de 3 ani închisoare.
În baza art. 71 C. pen. 1969, a interzis inculpatului cu titlu de pedeapsă accesorie exercițiul drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a și b) C. pen. 1969.
În baza art. 81 C. pen. 1969, a dispus suspendarea condiționată a executării pedepsei de 3 ani închisoare aplicată inculpatului A. pe durata unui termen de încercare de 5 ani, stabilit conform art. 82 C. pen. 1969.
A atras atenția inculpatului asupra dispozițiilor art. 83 C. pen. 1969, privind revocarea beneficiului suspendării condiționate a executării pedepsei în caz de săvârșire a unei noi infracțiuni pe parcursul termenului de încercare.
În baza art. 71 alin. (5) C. pen. 1969, a constatat suspendată executarea pedepsei accesorii a interzicerii unor drepturi aplicată inculpatului pe durata termenului de încercare a suspendării executării pedepsei închisorii.
În baza art. 274 alin. (1) C. proc. pen., a obligat inculpatul la plata sumei de 2.000 lei cheltuieli judiciare către stat aferente fondului.
A înlăturat din cuprinsul sentinței penale atacate dispozițiile contrare deciziei penale de față și a menținut celelalte dispoziții.
În baza art. 275 alin. (2), (4) C. proc. pen., a obligat pe apelantul inculpat A. și pe apelantul K. la plata a câte 1.000 lei, reprezentând cheltuieli judiciare avansate de stat în apel.
În baza art. 275 alin. (3) C. proc. pen., cheltuielile judiciare avansate în apelul Parchetului de pe lângă Judecătoria Constanța au rămas în sarcina statului.
În baza art. 274 C. proc. pen., onorariul de apărător din oficiu I., în sumă de 260 lei și onorariul parțial de apărător din oficiu J., în sumă de 100 lei, a stabilit a fi avansat din fondul Ministerului Justiției.
Instanța de apel a reținut următoarele:
1. S-a apreciat că prima instanță a reținut în mod corect situația de fapt, pe baza probelor ce au fost administrate atât în cursul urmăririi penale, cât și în cursul judecății, aspectele redate în cuprinsul hotărârii fiind similare celor descrise în partea expozitivă a rechizitoriului, fapt pentru care dezvoltarea acelorași aspecte nu mai este necesară.
Deși motivată în fapt și în drept, hotărârea de achitare a primei instanțe este rodul interpretării eronate a probelor și a dispozițiilor legale, ce reglementează exercitarea și statutul profesiei de avocat, din economia cărora rezultă că această activitate nu poate fi exercitată decât de avocații înscriși în Tabloul Baroului din care fac parte, Barou inclus în E., ca unică structură în care funcționează avocatura și care asigură exercitarea profesiei de avocat.
Această structură tradițională a fost înființată prin actul de dispoziție al organului de stat competent, respectiv Parlamentul, potrivit art. 28 lit. a) din Decretul nr. 31/1954, așa încât Legea nr. 51/1995 este actul valabil de înființare și de continuare a activității unor asemenea structuri, E. și barourile care o compun fiind constituite prin lege și tot prin lege fiind recunoscută continuitatea ființării acestora.
Prin urmare, ținând cont de faptul că actul normativ menționat este unicul cadru organizatoric în care profesia de avocat poate fi exercitată, legalitatea desfășurării acestei activități nu se poate raporta decât la Legea nr. 51/1995, cu modificările și completările aduse prin Legea nr. 255/2004, prin aceasta fiind interzisă în mod expres constituirea și funcționarea oricăror barouri în afara E., prin dispozițiile art. 26, art. 60 și art. 113.
Pe cale de consecință, profesia de avocat se exercită numai de avocații înscriși în Tabloul Baroului din care fac parte, barou component al E., concluzie susținută, în primul rând, de modificările aduse Legii nr. 51/1995 prin Legea nr. 255/2004, ce au avut drept scop eliminarea acelor controverse susținute de o practică judiciară neunitară, de o manieră clară, previzibilă și imperativă.
Că așa stau lucrurile o dovedește nu doar practica Curții Europene a Drepturilor Omului și jurisprudența Curții Constituționale a României, ci mai cu seamă dispozițiile art. 113 din Legea nr. 51/1995, republicată, care au prevăzut că, începând cu data de 26 aprilie 2004, persoanele fizice sau juridice care au fost autorizate în baza altor acte normative sau care au fost înființate în baza unor hotărâri judecătorești să desfășoare activități de consultanță, de reprezentare sau de asistență juridică își încetează de drept activitatea, tot cu această dată încetând de drept și efectele oricărui act normativ, administrativ sau jurisdicțional, prin care au fost recunoscute ori încuviințate activități de consultanță, reprezentare și asistență juridică în mod contrar dispozițiilor din Legea nr. 51/1995.
Prin urmare, inculpatul, ce a desfășurat asemenea activități, așa cum reține chiar instanța de fond, nu se putea prevala de calitatea de avocat obținută mai înainte de modificările aduse Legii nr. 51/1995, prin apartenența la o structură din afara E., în condițiile în care toate aceste structuri își încetau de drept activitatea, nemaiputând funcționa după data de 26 aprilie 2004, efectele actelor juridice de înființare încetând și ele pe viitor.
Mai mult, prin Decizia nr. 6619 din 26 noiembrie 2004 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția civilă și de proprietate intelectuală, a fost admis recursul în anulare declarat de procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție și s-a dispus respingerea cererii de înregistrare a Asociației de Binefacere “x”, în timp ce prin Decizia nr. 6618 din 26 noiembrie 2004 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția civilă și de proprietate intelectuală, a fost admis recursul în anulare declarat de procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție și s-a dispus respingerea cererii de înregistrare a Asociației de Binefacere “x”, astfel încât actele juridice de înființare ale celor două structuri erau, cu atât mai mult, lipsite de orice efecte.
S-a arătat că, împrejurarea că structurile din afara E. ce s-au constituit mai înainte de modificările aduse Legii nr. 51/1995 prin Legea nr. 255/2004 nu au fost desființate și că actele juridice care au stat la baza constituirii lor nu au fost anulate, nu îl îndreptățeau pe inculpat să exercite profesia de avocat, întrucât potrivit art. 1 alin. (3) din Legea nr. 51/1995 constituirea și funcționarea de barouri în afara E. sunt interzise, iar actele de constituire și de înregistrare ale acestora sunt nule de drept, sancțiunea nulității putând fi invocată și din oficiu.
Chiar dacă s-ar interpreta că în virtutea principiului neretroactivității legii sancțiunea nulității absolute ar opera numai pentru viitor și anume cu privire la actele de înființare și de înregistrare a unor entități din afara E., constituite după modificările aduse Legii nr. 51/1995, interdicția prevăzută de art. 1 alin. (3) din lege este una explicită și cât se poate de clară, fiind edictată de o normă predictibilă pentru destinatarii acesteia.
Mai mult decât atât, prin respingerea cererilor de înregistrare inițiale, pe calea celor două decizii de admitere a recursurilor în anulare, persoanele juridice, alături de filialele lor, erau dizolvate de drept, în acest sens pronunțându-se și Judecătoria Alba Iulia prin încheierile pronunțate în Dosarul civil nr. x/2003.
Caracterul previzibil al acestei interdicții nu poate fi înlăturat de practica judiciară neunitară, iar lipsa oricărei intenții a inculpatului în săvârșirea faptelor ce i se impută nu poate fi dedusă din existența unei jurisprudențe favorabile, câtă vreme interdicției de la art. 1 alin. (3) din Legea nr. 51/1995 i se adaugă și interdicția prevăzută de art. 26 din lege, persoanele aflate într-o situație contrară celei deja reglementate prin lege, care continuă să desfășoare activități specifice profesiei de avocat, după data intrării în vigoare a Legii nr. 255/2004, fără a avea calitatea de avocat înscris într-un barou și pe tabloul avocaților acelui barou, săvârșind o infracțiune ce se pedepsește potrivit legii penale.
Previzibilitatea normelor invocate, în funcție de care inculpatul își putea adapta conduita, este susținut și prin Deciziile Curții Constituționale nr. 195/2004, nr. 233/2004, nr. 260/2005 și nr. 1143/2011, prin care au fost respinse o serie de excepții privitoare la neconstituționalitatea unor dispoziții din Legea nr. 51/1995, având ca obiect legalitatea funcționării E. și barourilor componente, considerându-se că normele în materie au ca scop libera exercitare a profesiei de avocat împotriva concurenței nelegitime din partea unor persoane sau structuri situate în afara cadrului legal, de o manieră specifică și altor profesii (notari, experți, medici), dar și protejarea dreptului la apărare al celor ce apelează la serviciul avocațial, pe calea garanțiilor oferite de organizarea și exercitarea acestei profesii, în limitele stabilite de lege.
În considerentele deciziilor sale, Curtea Constituțională a reținut că avocatura este un serviciu public care este organizat și funcționează pe baza unei legi speciale, iar profesia de avocat poate fi exercitată de un corp profesional selectat și funcționează după reguli stabilite de lege.
Această opțiune a legiuitorului nu poate fi considerată ca neconstituțională, având în vedere că scopul ei este asigurarea unei asistențe juridice calificate, iar normele în baza cărora funcționează nu contravin principiilor constituționale, cei care doresc să practice această profesie fiind datori să respecte legea și să accepte regulile impuse aceasta.
Astfel se explică de ce condițiile de organizare și exercitare a profesiei de avocat sunt prevăzute într-o lege specială și nu se supun normei generale cuprinse în O.G. nr. 26/2000, cu privire la asociații și fundații, cu modificările ulterioare.
De asemenea, Curtea Constituțională a mai arătat că, organizarea exercitării prin lege a profesiei de avocat, ca de altfel a oricărei alte activități, ce prezintă interes pentru societate, este firească și necesară, în vederea stabilirii competenței, a mijloacelor și a modului în care se poate exercita această profesie, precum și a limitelor dincolo de care s-ar încălca drepturile altor persoane sau categorii profesionale.
De asemenea, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a respins cererea formulată de B.P. împotriva României și a stabilit că printre obiectivele statutare ale Asociației „x” figurează și crearea de barouri, aspect ce contravine Legii nr. 51/1995, care interzice înființarea de barouri și exercitarea profesiei de avocat în afara H., Curtea reținând că membrii asociației au efectuat acte concrete de înființare a unui barou și de atribuire a unor prerogative date în competența exclusivă a H.
În acest context, orice interpretare favorabilă inculpatului, bazată pe o parte a practicii judiciare ce îi este favorabilă, ar goli de conținut aceste dispoziții legale și ar face ca dezlegările în drept oferite de Înalta Curte de Casație și Justiție asupra unor probleme ce au constitui obiect de practică judiciară neunitară să fie nesocotite, cu toate că o parte a rezolvărilor intervenite pe cale jurisprudențială și legislativă erau ulterioare Legii nr. 255/2004, fiindu-i cunoscute inculpatului la data săvârșirii faptelor.
În mod evident, inculpatul nu se poate prevala de necunoașterea legii și nici nu ar putea invoca vreun dubiu născut ca urmare a interpretării dispozițiilor legale de către o parte a practicii judiciare, în condițiile în care, după modificările aduse Legii nr. 51/1995 prin Legea nr. 255/2004, interdicțiile instituite în exercitarea profesiei de avocat au fost mai mult decât explicite.
Din punct de vedere constituțional, o astfel de abordare ar fi în contradicție atât cu dispozițiile art. 1 alin. (5) din actul fundamental, care prevăd că în România respectarea Constituției, a supremației sale și a legilor este obligatorie, cât și cu cele ale art. 16 din Constituție, ce consacră egalitatea în drepturi și care prevăd că nimeni nu este mai presus de lege, fapt ce impune că odată ce se presupune a fi cunoscută, o lege trebuie respectată, obligație de la care un profesionist al dreptului, așa cum este inculpatul, nu poate abdica.
Previzibilitatea acestor dispoziții legale este întărită și de normele tranzitorii ale Legii nr. 51/1995, care la art. 113 alin. (1) arată că la data intrării în vigoare a prezentei legi persoanele fizice sau juridice care au fost autorizate în baza altor acte normative ori au fost încuviințate prin hotărâri judecătorești să desfășoare activități de consultanță, reprezentare sau asistență juridică, în orice domenii, își încetează de drept activitatea, continuarea unor asemenea activități constituind infracțiune și fiind pedepsită potrivit legii penale. De asemenea, potrivit alin. (2) al art. 113 din lege, la data intrării în vigoare a prezentei legi încetează de drept efectele oricărui act normativ, administrativ sau jurisdicțional prin care au fost recunoscute ori încuviințate activități de consultanță, reprezentare și asistență juridică contrare dispozițiilor prezentei legi.
Dacă în ceea ce privește Decizia în interesul Legii nr. 15 din 21 septembrie 2015 a Înaltei Curți de Casație și Justiție observația inculpatului este corectă, în sensul că aceasta nu produce efecte retroactive, nu aceeași este situația Deciziei în interesul Legii nr. 27/2007 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, prin care s-a statuat, cu putere obligatorie, că asistența juridică acordată în procesul penal unui inculpat sau învinuit de către o persoană ce nu a dobândit calitatea de avocat în condițiile Legii nr. 51/1995, echivalează cu lipsa de apărare, nefiind posibilă exercitarea unei asemenea profesii în afara cadrului reglementat de această lege.
Cum însă chiar și Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 15/2015 este obligatorie pentru viitor, ea se impune a fi respectată în privința problemelor de drept ce au constituit obiectul unor cauze penale aflate pe rol, mai cu seamă că aceasta nu face decât să aducă o dezlegare jurisprudenței neunitare, fără să adauge cu nimic la acele dispoziții legale, cunoscute profesioniștilor dreptului și care nu lasă loc altor interpretări.
Prin decizia menționată s-a statuat că fapta unei persoane care exercită activități specifice profesiei de avocat în cadrul unor entități care nu fac parte din formele de organizare profesională recunoscute de Legea nr. 51/1995, privind organizarea și exercitarea profesiei de avocat, republicată, cu modificările și completările ulterioare, constituie infracțiunea de exercitare fără drept a unei profesii sau activități, prevăzută de art. 348 C. pen.
Cum în speța de față, inculpatul A. a semnat și ștampilat în calitate de avocat ales al persoanei vătămate C. cererea de urgentare a cercetărilor penale în Dosarul înregistrat sub nr. x din 29 decembrie 2010 la Secția nr. 2 Poliție a Municipiului Constanța, pe care a depus-o la Parchetul Judecătoriei Constanța și pe care a înregistrat-o sub nr. 3577 din condica de audiențe, fapta acestuia constituie infracțiunea prevăzută de art. 281 C. pen. 1968, raportat la art. 26 din Legea nr. 51/1995, republicată și incriminată sub denumirea de exercitare fără drept a unei profesii.
Elementele constitutive ale infracțiunii sunt întrunite sub aspectul ambelor sale laturi, obiectivă și subiectivă, inculpatul cunoscând, în lumina modificărilor aduse Legii nr. 51/1995, că exercită profesia de avocat în afara cadrului legal, fiind membru al unei structuri din afara E. și îndeplinind o activitate prevăzută la art. 3 alin. (1) lit. a), b) din lege, sub forma acordării de consultanță juridică și depunerii unei cereri de urgentare a cercetărilor desfășurate într-o cauză penală, cerere pe care a redactat-o personal și pe care a înaintat-o primului-procuror al Parchetului de pe lângă Judecătoria Constanța, ca avocat ales al petentului C., figurând în această calitate în partea introductivă a cererii, pe care a semnat-o și ștampilat-o.
În cauza de față, este lipsită de relevanță împrejurarea că infracțiunii comise i se circumscrie o singură faptă, și nu mai multe acte materiale, aspect ce caracterizează, de regulă, exercitarea fără a unei profesii ca infracțiune de obicei, deoarece, dacă legea o prevede în mod expres, chiar și îndeplinirea unui singur act material specific profesiei respective constituie infracțiune, concluzie susținută, în speță, atât de dispozițiile speciale de incriminare, cât și de soluția exprimată prin Decizia în interesul Legii nr. 27/2007 a Înaltei Curți de Casație și Justiție.
Într-adevăr, deși intitulată “Exercitarea fără drept a unei profesii”, infracțiunea de la art. 281 C. pen. 1968, incriminată actualmente de art. 348 C. pen., se poate prezenta și sub forma exercitării fără drept a unei activități, pentru care legea cere autorizație ori a unei activități în alte condiții decât cele legale, sens în care legiuitorul actual a optat pentru schimbarea denumirii infracțiunii, aceasta constând în “Exercitarea fără drept a unei profesii sau activități”.
Or, potrivit art. 26 alin. (1) din Legea nr. 51/1995, cu modificările și completările aduse prin Legea nr. 255/2004, exercitarea oricărei activități de asistență juridică specifică profesiei de avocat și prevăzută la art. 3 de către o persoană fizică sau juridică ce nu are calitatea de avocat înscris într-un barou și pe tabloul avocaților acelui barou constituie infracțiune și se pedepsește potrivit legii penale, inculpatul A. exercitând o activitate specifică profesiei de avocat în alte condiții decât cele legale, fiind indiferent că aceasta se prezintă fie și sub forma unui singur act material.
În plus, dacă așa cum o arată decizia în interesul Legii nr. 27/2007 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, asistența juridică acordată în procesul penal unui inculpat sau învinuit de către o persoană ce nu a dobândit calitatea de avocat în condițiile Legii nr. 51/1995, echivalează cu lipsa de apărare, infracțiunea analizată trebuie să subziste nu doar în acest caz, ci și în alte situații, indiferent după cum o persoană desfășoară activități specifice profesiei de avocat, în afara legii, într-un proces civil sau penal, fiind lipsit de relevanță că acea persoană s-a limitat chiar și la un singur act specific profesiei de avocat.
De asemenea, deși motivarea și dispozitivul deciziei în interesul Legii nr. 15/20015 se referă la activitățile specifice profesiei de avocat, sintagma folosită decurge din faptul că în cuprinsul Legii nr. 51/1995, republicată, sunt enumerate toate formele de exercitare a activității de avocat, legiuitorul neînțelegând a folosi această exprimare la singular, și utilizând o enumerare plurală, așa cum o face de regulă și în cuprinsul altor dispoziții, neputându-se concluziona că săvârșirea unui singur act material nu constituie infracțiune.
2. Evident, în virtutea faptului că inculpatul nu avea calitatea de avocat, pe care să o fi dobândit în condițiile Legii nr. 51/1995, aceasta a indus în eroare persoanele vătămate, într-o manieră specifică infracțiunii de înșelăciune, prin aceea că și-a ascuns calitatea de membru al unui barou din afara structurii E., deși cu alte ocazii acesta specificase calitatea de avocat al Baroului în cuprinsul unor documente emise în relația cu clienții. Un exemplu în sensul arătat îl constituie contractul de asistență juridică din 11 martie 2008, aflat la fila 106 din volumul al doilea din dosarul instanței de fond, în cuprinsul căruia inculpatul face trimitere la calitatea de avocat în cadrul Baroului Bota, calitate pe care acesta nu a adus-o la cunoștința persoanelor vătămate din prezentul dosar și care nu a fost specificată în conținutul contractelor de asistență juridică.
O astfel de omisiune caracterizează din punct de vedere obiectiv infracțiunea de înșelăciune în convenții, săvârșită prin nume sau calități mincinoase, deoarece persoanele vătămate au încheiat contractele de asistență juridică în considerarea calității inculpatului de avocat, precizând, în cuprinsul declarațiilor lor, că dacă ar fi cunoscut că inculpatul nu făcea parte din Baroul tradițional, nu ar mai fi recurs la serviciile acestuia.
Astfel, în declarațiile date atât în faza urmăririi penale, cât și în cursul judecății, persoana vătămată C. s-a considerat înșelat și ca urmare a faptului că, potrivit verificărilor efectuate pe site-ul Baroului Constanța, a constatat că inculpatul nu figura ca avocat înscris în cadrul acestui barou, figurând pe lista Baroului Constituțional, cunoscut și sub denumirea de Baroul x. Persoana vătămată a mai precizat că dacă ar fi cunoscut acest lucru, nu ar mai fi apelat la serviciile lui, aspect susținut în declarațiile sale și de persoana vătămată D.
În cazul părții vătămate B., nu există în cuprinsul plângerii penale și nici în cel al declarației olografe de la urmărirea penală vreo referire expresă cu privire la pretinsa calitate de avocat a inculpatului A., dar cu toate acestea, inducerea în eroare a acestei părți decurge nu doar din modul deficitar de îndeplinire a obligațiilor contractuale, ci mai ales din faptul că inculpatul s-a prezentat sub o altă calitate decât cea reală. Altfel, nici nu se poate explica motivul pentru care persoana vătămată a depus la dosar sesizarea adresată decanului Baroului Constanța - în cuprinsul căreia afirmă că a fost înșelată, prin faptul că avocatul stagiar A. nu se află înscris pe listele E. - alături de adresa emisă la 10 iulie 2008 de E. - Baroul Constanța, care atestă că inculpatul nu figurează în evidențele acestui Barou, nefiind înscris în Tabloul avocaților definitivi, stagiari sau incompatibili.
3. Deosebit de aspectele grefate pe calitatea de avocat nelegitim a inculpatului, Curtea a reținut că în cazul părții vătămate B. reaua credință a inculpatului în încheierea și executarea convenției decurge și din faptul că la data de 06 iunie 2008 acesta nu își putea reprezenta clienta în fața unor instanțe, precum Tribunalul și Curtea de Apel Constanța, așa cum se specifică în cuprinsul contractului de asistență juridică și în împuternicirea avocațională emisă (fila 9, vol. II dup), având calitatea de avocat stagiar, potrivit adeverinței eliberate de structura din care făcea parte (fila 24, vol. II dup). Așa cum rezultă din cuprinsul art. 23 alin. (1) din Legea nr. 51/1995, avocatul stagiar nu poate pune concluzii decât la judecătorie și poate asista ori reprezenta partea doar la organele și instituțiile prevăzute la art. 3 din lege, inculpatul neputând-o asista pe partea vătămată B. în fața completului de judecată al Curții de Apel Constanța.
Astfel, în practicaua încheierii pronunțate la data de 18 iunie 2008, în Dosarul nr. x/36/2008 al Curții de Apel Constanța, secția civilă, minori și familie, litigii de muncă și asigurări sociale, s-a menționat că la apelul nominal făcut în ședință publică s-a prezentat pentru reclamanta B., avocat A., în baza împuternicirii avocațiale din 06 iunie 2008 depusă la dosarul cauzei.
De altfel, în cuprinsul declarației date în fața procurorului, persoana vătămată arată că inculpatul i-a ascuns că era avocat stagiar și că acesta nu putea pune concluzii în fața Curții de Apel Constanța, în singurul dosar de care ea era interesată să beneficieze de asistență juridică, necunoscând nici calitatea inculpatului și nici conținutul interdicției legale privindu-l pe acesta. În finalul declarației sale, persoana vătămată B. mai arată că dacă ar fi știut că inculpatul A. este avocat stagiar și că nu o poate reprezenta în fața Curții de Apel Constanța, nu ar mai fi încheiat cu acesta un contract de asistență juridică.
În aceeași ordine de idei, se mai observă că deși inculpatul a încheiat contractul de asistență juridică la data de 06 iunie 2008, acesta a depus în numele părții pe care urma să o asiste o plângere penală la data de 05 iunie 2008, deși nu avea încă acest drept, pentru ca ulterior să solicite punerea în executare silită a contractului de asistență juridică, deși un astfel de contract nu constituia titlu executoriu, potrivit legii.
Acest ultim demers, deși nu se constituie într-un obiect al unei acuzații penale de înșelăciune, este elocvent în exprimarea relei-credințe inculpatului, care, deși făcea parte dintr-o structură ce a contestat legitimitatea E., ca entitate juridică reglementată de Legea nr. 51/1995, a uzat de dispozițiile acestei legi pentru punerea în executare silită a propriului contract, care nu putea constitui titlu executoriu, aspect reținut prin sentința civilă nr. 20080 din 11 noiembrie 2008 pronunțată de către Judecătoria Constanța.
Cu toate că persoana vătămată B. nu a putut fi audiată în instanță, Curtea a dat eficiență declarațiilor pe care aceasta le-a dat în faza de urmărire penală și pe care inculpatul nu le-a contestat, această poziție procesuală fiind exprimată cu privire la toate probele administrate la urmărirea penală (fila 207 verso, vol. 1 dosar instanță).
În egală măsură, deși relevante în stabilirea adevărului, aceste depoziții nu sunt singurele mijloace de probă pe care se poate întemeia condamnarea, afirmațiile persoanei vătămate fiind susținute și de înscrisurile la care s-a făcut trimitere, inclusiv de cartea de vizită pe care inculpatul a pus-o la dispoziția părții vătămate și în care apare mențiunea E., această impresiune fiind creată și de ștampila inculpatului, cu toate că Legea nr. 51/1995, republicată, interzicea folosirea fără drept a însemnelor Uniunii (filele 3, 9 și 9 verso, 17-18, vol. II dup).
4. În cazul persoanei vătămate, C., inculpatul a solicitat și obținut suma de 1.000 lei, cu titlu de “taxă la parchet”, promițând o soluționare favorabilă a dosarului, sub motivul că se cunoaște cu procurorul de caz, iar după depunerea cererii de urgentare a cercetărilor nu a mai răspuns la telefon.
Și în cazul persoanei vătămate C., folosirea de către inculpat a ștampilei cu impresiunea “E.” se remarcă și în cuprinsul memoriului înaintat Parchetului Judecătoriei Constanța, așa încât este nefondată apărarea pe care inculpatul o exprimă în cuprinsul primei declarații olografe, în care arată că nu s-ar fi recomandat ca avocat (fila 58, vol. I dup).
În prima declarație pe care a dat-o în fața organelor de urmărire penală, inculpatul a adoptat o atitudine total nesinceră, care nu face să exprime decât reaua-credință pe care a manifestat-o în executarea contractului, precizând că nu a făcut decât să redacteze cererea de urgentare a cercetărilor penale, fără a primi vreo sumă de bani, fără a se prezenta drept avocat și fără a semna vreun contract cu persoana vătămată, menționând că nu o cunoaște pe martora H., deși aceasta îi procurase banii remiși și îl însoțise pe fratele său la întâlnirea sa cu inculpatul. Poziția procesuală a inculpatului este însă contrazisă de faptul că acesta a remis persoanei vătămate și pe care urma să o reprezinte cartea sa de vizită, iar în cuprinsul memoriului pe care a înțeles să îl redacteze figurează ca apărător ales, aplicând la final și propria ștampilă de avocat (filele 43-44, vol. 1 dup).
Ținând seama că în cazul persoanei vătămate C. inculpatul, în executarea contractului de asistență juridică, a și depus la dosarul de urmărire penală, o cerere de urgentare a cercetărilor, care constituie chiar un mijloc fraudulos de săvârșire a faptei, infracțiunea de înșelăciune subszistă în concurs cu aceea de exercitare fără drept a unei profesii, concluzie susținută și de împrejurarea că prin cele două fapte penale s-au încălcat relații sociale deosebite, valorile vătămate sau periclitate, împreună cu rezultatul produs, fiind, așadar, diferite.
5. În ceea ce îl privește pe D., inculpatul l-a asigurat pe acesta de reușita acțiunilor sale în justiție, iar după încasarea mai multor sume de bani, a întrerupt legătura cu clientul, motivând că este foarte ocupat și că trebuie să participe la numeroase procese în țară și străinătate, deși dăduse asigurări asupra demarării procesului. După cum reiese din declarațiile martorei Oprea Camelica și cele ale persoanei vătămate, inculpatul a prezentat contracte tipizate, o serie de legitimații, dând asigurări că va restitui sumele primite, dar nu atunci, ci peste ceva timp, pentru că pe moment de afla la Strasbourg, motivându-și absența de la termenele de judecată prin prezența la alte instanțe, prin faptul că pleda peste tot, prezentând o agendă și oferind promisiuni că se va ocupa de proces.
În toate cele trei cazuri, Curtea remarcă un mod de operare identic, evidențiat prin faptul că inculpatul a refuzat să emită chitanțe și, uneori, să încheie contracte de asistență juridică, sub pretextul că nu are ștampila asupra sa, pentru a face imposibilă dovedirea sumelor primite și a raporturilor juridice cu părțile, condiția prejudiciului și a legăturii de cauzalitate fiind îndeplinită, datorită obținerii frauduloase a unor sume de bani, cu titlu de onorariu, care nu ar fi fost remise dacă persoanele vătămate ar fi cunoscut că inculpatul practică avocatura fără a face parte din structurile recunoscute de Legea nr. 51/1995.
6. Constatând întrunite elementele constitutive ale infracțiunilor, Curtea va dispune angajarea răspunderii penale a inculpatului, prin condamnarea acestuia, urmând ca în cazul infracțiunii comise în dauna persoanei vătămate D. să pronunțe o soluție de încetare a procesului penal, în temeiul art. 16 alin. (1) lit. i) C. proc. pen., ținând seama că în raport cu aceeași faptă s-a dispus clasarea, în baza art. 16 alin. (1) lit. a) C. proc. pen., potrivit Ordonanței procurorului din cadrul Parchetului de pe lângă Judecătoria Constanța nr. 18019/P/2012 din 13 martie 2015.
Așa cum rezultă din cuprinsul acestei ordonanțe, dar și din conținutul Ordonanței nr. 807/II/2/2015 emisă de prim-procurorul adjunct al Parchetului de pe lângă Judecătoria Constanța, obiectul acestei cauze l-a constituit plângerea formulată la data de 14 septembrie 2012 de către numitul D. împotriva lui A., prin care s-a reclamat faptul că acesta din urmă, în perioada 2009 - 2010, a invocat în mod mincinos calitatea de avocat, solicitându-i persoanei vătămate sumele de 1.500 euro și 1.000 lei, în scopul de a o reprezenta în cadrul unui proces penal, fapt care nu s-a materializat.
Ținând seama de faptul că prin ordonanța de clasare a fost analizat fondul cauzei și că Ordonanța prim-procurorului adjunct nr. 18019/P/2012 din 13 martie 2015, prin care s-a dispus redeschiderea urmăririi penale, cu privire la săvârșirea infracțiunii de înșelăciune, prevăzută de art. 244 alin. (1) C. pen., a fost infirmată de către Judecătoria Constanța, prin încheierea judecătorului de cameră preliminară nr. 284 din 16 mai 2016, în cauză există un impediment ce împiedică exercitarea acțiunii penale față de inculpat, soluția de clasare a procurorului având, în accepțiunea Curții Europene a Drepturilor Omului și a Curții Europene de Justiție, caracterul unei hotărâri definitive, similară deciziei penale a unei instanțe, cu consecința împiedicării angajării răspunderii penale pentru aceeași faptă.
De altfel, principiul ne bis in idem, consfințit și de legislația internă, prin art. 6 C. proc. pen., prevede că o persoană nu poate fi urmărită și nici judecată pentru săvârșirea unei infracțiuni atunci când față de acea persoană s-a pronunțat anterior o hotărâre penală definitivă cu privire la aceeași faptă, chiar și sub altă încadrare juridică, în jurisprudența instanțelor de contencios european noțiunea de hotărâre penală definitivă primind o semnificație mai largă, prin includerea în această categorie și a soluțiilor emise de procuror.
În acest sens, s-a pronunțat atât Curtea Europeană a Drepturilor Omului în cauza Sergey Zolotukhin împotriva Rusiei, cu referire la modul de interpretare a art. 4 din Protocolul nr. 7 al Convenției, cât și Curtea de Justiție a Uniunii Europene, care a arătat că ordonanța de netrimitere în judecată ce împiedică o nouă urmărire penală pentru aceleași fapte trebuie considerată drept o hotărâre definitivă, care împiedică desfășurarea unei noi urmăriri penale pentru aceleași fapte.
Din perspectiva aplicării legii penale în timp, Curtea a reținut că de la momentul săvârșirii faptelor și până la data soluționării lor definitive a intervenit o lege penală nouă, reprezentată de C. pen. adoptat prin Legea nr. 286/2009, intrat în vigoare la data de 01 februarie 2014, astfel că în cauză sunt aplicabile dispozițiile art. 5 C. pen., privind legea penală mai favorabilă.
Deși legea penală nouă prevede limite mai mici de pedeapsă comparativ cu legea veche, infracțiunea prevăzută de art. 244 alin. (1), (2) C. pen. fiind pedepsită cu închisoarea de la 1 la 5 ani, iar infracțiunea prevăzută de art. 348 C. pen. cu închisoare de la 3 luni la 1 an sau cu amendă, C. pen. 1968, în mod global, este mai favorabil inculpatului, ținând seama de efectul prescripției speciale a răspunderii penale, cu privire la una din faptele deduse judecății, tratamentul judiciar al concursului, ce nu impune aplicarea unui spor obligatoriu de pedeapsă, posibilitatea de a fi reținută în favoarea inculpatului circumstanța atenuantă prevăzută de art. 74 alin. (1) lit. b) C. pen. 1968 și posibilitatea aplicării art. 81 C. pen. 1968, privind suspendarea condiționată a executării pedepsei, fără impunerea în sarcina celui condamnat a unor măsuri și obligații specifice, de genul celor prevăzute de art. 91 C. pen. actual.
De aceea, ținând seama că în raport cu numărul faptelor comise, gradul de pericol social al acestora și conduita procesuală nesinceră a inculpatului soluția amânării aplicării pedepsei nu se impune în lumina C. pen. actual, Curtea va da eficiență legii penale anterioare, prin menținerea încadrării juridice inițiale a faptelor, urmând a-l condamna pe inculpat la diferite pedepse cu închisoarea, orientate spre limita minimă, ținând seama de lipsa antecedentelor penale, vârsta, nivelul de educație și starea sa de sănătate, care este una precară, prin efectul admiterii apelului declarat de procuror.
Prin urmare, în rezolvarea laturii penale a cauzei, Curtea, în baza art. 421 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., a admis apelul declarat de către Parchetul de pe lângă Judecătoria Constanța împotriva sentinței penale nr. 970 din 10 septembrie 2015 pronunțată de către Judecătoria Constanța în Dosarul penal nr. x/212/2014, a desființat în parte sentința penală atacată și, rejudecând, în baza art. 396 alin. (1) raportat la art. 16 alin. (1) lit. f) C. proc. pen., a încetat procesul penal privind pe inculpatul A., pentru săvârșirea infracțiunii de exercitare fără a drept a unei profesii, prevăzută de art. 281 C. pen. 1969, raportat la art. 26 din Legea nr. 51/1995, cu aplicarea art. 5 C. pen., ca urmare a intervenirii prescripției speciale a răspunderii penale.
La pronunțarea acestei soluții, Curtea a avut în vedere că fapta ce i se impută inculpatului a fost săvârșită la data de 16 iunie 2011, termenul special de prescripție al răspunderii penale fiind de 4 ani și 6 luni, în raport cu limitele speciale ale pedepsei din legea veche (o lună la 1 an sau amendă), fiind calculat potrivit dispozițiilor art. 122 alin. (1) lit. e) și art. 124 C. pen. 1968, în forma anterioară modificărilor adus prin Legea nr. 63/2012. Întrucât Curtea Constituțională, prin Decizia nr. 1092/18 decembrie 2012, a stabilit că prevederile art. 124 C. pen. 1968 sunt constituționale în măsura în care nu împiedică aplicarea legii penale mai favorabile faptelor săvârșite sub imperiul legii vechi, termenul de prescripție prevăzut de legea penală în vigoare la data săvârșirii faptei se socotește împlinit dacă acesta fost depășit cu încă jumătate, potrivit art. 124 C. pen. 1968, în forma în vigoare de la data comiterii faptei, ceea ce înseamnă că la data de 16 decembrie 2015 acest termen s-a împlinit.
În lumina considerentelor deja arătate, Curtea, în baza art. 396 alin. (1) raportat la art. 16 alin. (1) lit. i) C. proc. pen., a încetat procesul penal privind pe inculpatul A., pentru săvârșirea infracțiunii de înșelăciune, prevăzută de art. 215 alin. (1), (2) și (3) C. pen. 1969, cu aplicarea art. 5 C. pen. (persoană vătămată D.), ca urmare a existenței autorității de lucru judecat.
În baza art. 215 alin. (1), (2) și (3) C. pen. 1969, cu aplicarea art. 5 C. pen., Curtea a condamnat pe inculpatul A. la pedeapsa de 3 ani închisoare, pentru săvârșirea infracțiunii de înșelăciune în dauna persoanei vătămate B., iar în baza art. 215 alin. (1), (2) și (3) C. pen. 1969, cu aplicarea art. 74 alin. (1) lit. b) C. pen. 1969, art. 76 alin. (1) lit. c) C. pen. 1969 și art. 5 C. pen., va condamna pe inculpat la pedeapsa de 2 ani închisoare, pentru săvârșirea infracțiunii de înșelăciune în dauna persoanei vătămate C., în această ultimă situație aplicarea unei pedepse sub minimul special fiind determinată de eforturile depuse de inculpat în vederea reparării pagubei produse prin infracțiune. Astfel, din declarația luată persoanei vătămate în cursul judecății, rezultă că aceasta și-a recuperat prejudiciul datorită eforturilor depuse de către inculpat, poziția pe care această persoană vătămată, alături de persoana vătămată D., a exprimat-o fiind doar în sensul stingerii litigiului pe latură civilă, fără alte consecințe pe plan penal.
În baza art. 33 lit. a) și art. 34 alin. (1) lit. b) C. pen. 1969, Curtea a contopit cele două pedepse aplicate inculpatului în pedeapsa cea mai grea de 3 ani închisoare.
În baza art. 71 C. pen. 1969, Curtea a interzis inculpatului, ca pedeapsă accesorie, exercițiul drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a și b) C. pen. 1969.
În baza art. 81 C. pen. 1969, a dispus suspendarea condiționată a executării pedepsei de 3 ani închisoare aplicată inculpatului pe durata unui termen de încercare de 5 ani, stabilit conform art. 82 C. pen. 1969.
A atras atenția inculpatului asupra dispozițiilor art. 83 C. pen. 1969, privind revocarea beneficiului suspendării condiționate a executării pedepsei în caz de săvârșire a unei noi infracțiuni pe parcursul termenului de încercare, iar în baza art. 71 alin. (5) C. pen. 1969, va constata suspendată executarea pedepsei accesorii a interzicerii unor drepturi aplicată inculpatului pe durata termenului de încercare a suspendării executării pedepsei închisorii.
După rămânerea definitivă a hotărârii, în cauză, a formulat recurs în casație Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Constanța, invocând incidența cazului prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 8 C. proc. pen., respectiv greșita încetare a procesului penal în raport de infracțiunea de înșelăciune săvârșită în dauna părții vătămate D.
În motivele scrise și în susținerile orale, procurorul arată că Ordonanța de clasare nr. 18019/P/2012 din 13 martie 2015, dispusă la o dată ulterioară finalizării prin rechizitoriu a primei cauze, nu are autoritate de lucru judecat.
Prima procedură derulată împotriva inculpatului A. nu a fost finalizată printr-o soluție de neurmărire penală, dispunându-se întocmirea rechizitoriului și trimiterea în judecată a acestuia.
În cea de-a doua procedură, procurorul din cadrul Parchetului de pe lângă Judecătoria Constanța a dispus clasarea, astfel încât, eventual, în această ultimă procedură s-ar fi putut examina incidența principiului „ne bis in idem” și nu în prima procedură.
Atât instanța de apel cât și judecătorul de cameră preliminară investit cu examinarea legalității Ordonanței nr. 18019/P/2012, respectiv nr. 807/II/2/2015 prin care s-a dispus redeschiderea urmăririi penale, au reținut - ca și în motivare - existența unui proces penal pe rolul instanței, fără a se fi pronunțat însă o soluție pe fond.
Înalta Curte de Casație și Justiție examinând recursul în casație prin prisma dispozițiilor art. 4 și art. 438 pct. 8 C. proc. pen., constată că acesta este fondat pentru următoarele considerente:
A. Principiul „ne bis in idem” care are înțelesul „nu de două ori același lucru”, înseamnă că o persoană nu poate fi condamnată de două ori pentru aceeași faptă.
Principiul enunțat este indisolubil legat de principiul autorității de lucru judecat, fiind destinat să garanteze persoanei condamnate că, atunci când și-a executat pedeapsa, poate să-și reia locul în societate fără a se putea declanșa, pentru aceeași faptă, o nouă procedură judiciară.
Principiul „ne bis in idem” răspunde așadar unei duble cerințe, de echitate și de securitate juridică.
Principiul „ne bis in idem” este prevăzut în art. 4 din Protocolul nr. 7 la Convenția pentru apărarea drepturilor și libertăților fundamentale, potrivit cu care „Nimeni nu poate fi urmărit sau pedepsit penal de către jurisdicțiile aceluiași stat pentru săvârșirea infracțiunii pentru care a fost deja achitat sau condamnat printr-o hotărâre definitivă conform legii și procedurii penale a acestui stat”.
Reglementări similare, ale aceluiași principiu, sunt identificate și în art. 54 din Convenția de Aplicare a Acordului Schengen.
Astfel, potrivit textului „o persoană împotriva căreia a fost pronunțată o hotărâre definitivă într-un proces pe teritoriul unei părți contractante nu poate face obiectul urmăririi penale de către o altă parte contractantă pentru aceleași fapte, cu condiția ca, în situația în care a fost pronunțată o pedeapsă, aceasta să fi fost executată, să fie în curs de executare sau să nu mai poată fi executată conform legilor părții contractante care a pronunțat sentința”.
Principiul „ne bis in idem”, a fost încorporat, ulterior, în Decizia cadru nr. 2002/584/JAI privind mandatul de arestare, figurând printre motivele de neexecutare obligatorie a mandatului.
Atât art. 4 din Protocolul nr. 7 la Convenția Europeană a Drepturilor Omului, art. 54 din Convenția de Aplicare a Acordului Schengen, precum și art. 3 pct. 2 din decizia cadru, au în vedere o hotărâre definitivă de achitare sau de condamnare, noțiunea de „idem” având în vedere elementele care trebuie considerate ca fiind judecate definitiv.
În ceea ce privește noțiunea de „bis”, Curtea Europeană de Justiție a interpretat condiția conform căreia sancțiunea pronunțată de o instanță a unui stat contractant „ a fost executată” sau „este în curs de executare”, în sensul că aceasta acoperă situația în care inculpatul a fost condamnat sau achitat chiar și pentru lipsă de probe (Hotărârea Van Stroatem-CJ 150/05).
În analiza aceluiași principiu, Curtea Europeană de Justiție a statuat, în jurisprudența sa, că principiul „ne bis in idem” nu este aplicabil atunci când s-a pronunțat o decizie prin care autoritățile judiciare au dispus clasarea cauzei, în absența oricărei aprecieri pe fond (Hotărârea Miraglia, C-469/03, 2005).
Acest principiu nu este aplicabil nici în cazul unei decizii prin care, autoritatea judiciară a dispus încetarea urmăririi penale, dacă această decizie nu stinge definitiv acțiunea penală și nu constituie, astfel, un impediment în calea unei noi urmăriri penale, pentru aceleași fapte (Hotărârea Turansky, C-491/07/2008).
Dintr-o altă perspectivă, Curtea de Justiție a Uniunii Europene în analiza acestui principiu, are în vedere momentul încheierii unui proces penal.
Astfel, atunci când decizia este pronunțată în urma unui proces, jurisprudența a stabilit că principiul „ne bis in idem” se aplică indiferent dacă inculpatul a fost achitat sau dimpotrivă condamnat. Acest lucru este valabil și pentru situația judecării în lipsă a inculpatului (hotărârea Bourguein, C-297/07/2008) dar și pentru o achitare din lipsă de probe în urma unui proces complet (Hotărârea Von Stroatem, C-150/05/2006).
Aplicarea principiului „ne bis in idem” este condiționată de existența unei hotărâri prin care trebuie să se pună capăt urmăririi penale și să stingă definitiv acțiunea penală și trebuie să se verifice, în prealabil (…) dacă decizia în cauză este considerată definitivă și obligatorie în sensul dreptului național” (Hotărârea Turansky, C-491/07/2008).
B. Reglementarea principiului „ne bis in idem” în dreptul intern.
În legislația anterioară, principiul „ne bis in idem” nu era reglementat în mod expres, făcându-se aplicarea directă a art. 4 din Protocolul 7 la Convenția Europeană a Drepturilor Omului, esența acestuia constând în aceea că autoritățile judiciare pot aplica o singură dată o sancțiune cu caracter penal.
Fiind nevoie de o reglementare explicită a acestui principiu, în categoria principiilor procesului penal român, prin Legea nr. 135/2010 privind N.C.P.P. a fost introdus art. 6 C. proc. pen., potrivit cu care „nicio persoană nu poate fi urmărită sau judecată pentru săvârșirea unei infracțiuni atunci când față de acea persoană s-a pronunțat anterior o hotărâre penală definitivă cu privire la aceeași faptă chiar și sub o altă încadrare juridică”.
Principiul „ne bis in idem” este indisolubil legat de principiul autorității de lucru judecat care operează numai în cazul în care, cu privire la o persoană, s-a desfășurat o judecată penală pentru o anumită faptă considerată infracțiune.
În acest sens, pentru existența autorității de lucru judecat, în materie penală, se cere existența a două elemente identice, între cauza judecată definitiv și cauza ce urmează a fi soluționată, și anume: identitate de persoană și identitate de obiect.
Există autoritate de lucru judecat doar atunci când acțiunea penală a fost stinsă definitiv, nu și atunci când organele judiciare pot dispune redeschiderea urmăririi penale și ca atare nu poate opera un impediment pentru punerea în mișcare a acțiunii penale.
În ceea ce privește sintagma „hotărâre definitivă” aceasta trebuie înțeleasă în sensul existenței unei hotărâri prin care se rezolvă definitiv fondul cauzei, o soluție prin care se stinge definitiv acțiunea penală.
Prin urmare, incidența principiului „ne bis in idem”, respectiv autoritatea de lucru judecat pot opera în cazul soluțiilor dispuse de procuror prin care se stinge definitiv acțiunea penală cum ar fi de pildă renunțarea la urmărirea penală reglementată de art. 318 C. proc. pen. sau încheierea unui acord de recunoaștere a vinovăției în sensul art. 478 și următoarele C. proc. pen.
Prin urmare, nu toate soluțiile de netrimitere în judecată, de clasare, date de procuror, se încadrează în noțiunea de „hotărâre definitivă” deoarece, în cele mai multe cazuri soluțiile adoptate nu sunt definitive, putând fi redeschisă urmărirea penală.
De altfel, așa cum s-a arătat anterior, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a stabilit că principiul „ne bis in idem” nu este aplicabil unei decizii prin care nu se stinge definitiv acțiunea penală și nu constituie astfel un impediment în calea unei noi urmăriri penale, pentru aceleași fapte (cauza Turansky).
C. Înalta Curte, raportând exigențele ce rezultă din dispozițiile art. 4 din Protocolul 7 la Convenția Europeană a Drepturilor Omului - astfel cum au fost analizate anterior, art. 54 din Convenția de Aplicare a Acordului Schengen, precum și din art. 6 C. proc. pen., constată că instanța de apel, în mod greșit, a dispus începerea procesului penal în temeiul dispozițiilor art. 16 alin. (1) lit. i) C. proc. pen., nefiind incident principiul „ne bis in idem”.
Din actele cauzei rezultă că prin Ordonanța nr. 180/P/2012 dată de Parchetul de pe lângă Judecătoria Constanța la 13 martie 2015, s-a dispus clasarea cauzei având ca obiect plângerea numitului D. sub aspectul săvârșirii infracțiunii de înșelăciune, prev. de art. 244 alin. (1) C. pen., întrucât fapta nu există.
Ulterior, prin Ordonanța nr. 807/II/2/2015 din 4 mai 2016 dată de Prim procuror adjunct al Parchetului de pe lângă Judecătoria Constanța, s-a dispus admiterea plângerii formulată de petentul A. împotriva Ordonanței nr. 18019/P/2012 din 13 martie 2015 a Parchetului de pe lângă Judecătoria Constanța, dispunându-se redeschiderea urmăririi penale cu privire la săvârșirea infracțiunii de înșelăciune prev. de art. 244 alin. (1) C. pen., în dauna părții vătămate D.
Se reține, în conținutul ordonanței, faptul că față de petent au fost dispuse, de organele de urmărire penală, două soluții contradictorii nedefinitive, Ordonanța nr. 18019/P/2012, respectiv Rechizitoriul nr. x/P/2014 al Parchetul de pe lângă Tribunalul Constanța prin care s-a dispus trimiterea în judecată pentru aceeași faptă.
Parchetul reține că nu poate fi invocată autoritatea de lucru judecat, nefiind îndeplinită condiția existenței unei hotărâri definitive de condamnare, renunțare la aplicarea pedepsei, amânarea aplicării pedepsei, achitarea sau încetarea procesului penal.
Ulterior, prin Încheierea Judecătorului de Cameră Preliminară nr. 284 din 16 mai 2016 pronunțată în Dosarul nr. x/212/2016 al Judecătoriei Constanța s-a dispus respingerea cererii Parchetului de pe lângă Judecătoria Constanța.
S-a constatat nelegalitatea Ordonanței nr. 807/II/2/2015 din 4 mai 2016 dată de Parchetul de pe lângă Judecătoria Constanța în Dosarul nr. x/P/2012 fiind infirmată redeschiderea urmăririi penale.
În considerentele acestei hotărâri, se reține, în esență, că redeschiderea urmăririi penale ar fi „ilogică” în condițiile în care se desfășoară simultan două procese penale cu privire la aceeași faptă dat fiind faptul că s-au făcut cercetări față de intimat cu privire la o faptă pentru care acesta a fost trimis în judecată într-un alt dosar aflat în cursul judecății în apel.
Se observă, așadar, că prin hotărârea Judecătorului de cameră preliminară se au în vedere aspecte, esențialmente, de procedură și nu de fond.
În fine, anterior emiterii Ordonanței nr. 18019/P/2012 a Parchetului de pe lângă Judecătoria Constanța, prin Rechizitoriul nr. x/P/2014 al Parchetului de pe lângă Tribunalul Constanța, s-a dispus trimiterea în judecată a inculpatului A. și pentru săvârșirea infracțiunii de înșelăciune prev. de art. 244 alin. (1) C. pen., constând în aceea că a indus și menținut în eroare partea civilă D. cu prilejul încheierii unui contract de asistență juridică.
Prin sentința penală nr. 970 din 10 septembrie 2015 pronunțată de Judecătoria Constanța s-a dispus achitarea inculpatului A. iar ulterior, prin Decizia nr. 769/P din 29 mai 2016 a Curții de Apel Constanța s-a dispus, printre altele, încetarea procesului penal, în temeiul dispozițiilor art. 396 alin. (2) raportat la art. 16 alin. (1) lit. i) C. proc. pen., constatând incidența principiului „ne bis in idem”, fără a avea în vedere că ordonanța de clasare nu a stins definitiv acțiunea penală.
Concluzionând, Înalta Curte constată că ordonanța de clasare, dispusă de procuror, nu satisface exigențele ce decurg din art. 6 C. proc. pen. și nu se înscrie în categoria hotărârilor definitive astfel cum acestea sunt definite în dreptul intern, dar și în jurisprudența Curții Europene de Justiție.
Având în vedere considerentele expuse, Înalta Curte va admite, în baza art. 448 alin. (2) lit. b) C. proc. pen., recursul în casație declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Constanța și va dispune trimiterea cauzei spre rejudecare pentru a se pronunța pe fondul cauzei în ceea ce privește infracțiunea de înșelăciune reținută în sarcina inculpatului A., în dauna părții vătămate D.
Văzând și dispozițiile art. 275 C. proc. pen.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Admite recursul în casație declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Constanța împotriva Deciziei penale nr. 769/P din 29 iunie 2016 a Curții de Apel Constanța, secția penală și pentru cauze penale cu minori și de familie, pronunțată în Dosarul nr. x/212/2014, privind pe inculpatul A.
Casează decizia penală atacată și trimite cauza spre rejudecare la Curtea de Apel Constanța.
Cheltuielile judiciare ocazionate cu soluționarea recursului în casație declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Constanța rămân în sarcina statului.
Onorariul cuvenit apărătorului desemnat din oficiu, până la prezentarea apărătorului ales, în sumă de 70 lei, rămâne în sarcina statului.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică, azi 3 aprilie 2017.