Decizia nr. 750/2017
Deliberând, constată următoarele:
1. Hotărârea instanței de fond
Prin Sentința civilă nr. 2992 din 12 noiembrie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. SRL în contradictoriu cu pârâții Ministerul Fondurilor Europene și Ministerul Finanțelor Publice, a anulat procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 26 martie 2012 emis de Oficiul de Plăți și Contractare PHARE și a constatat nulă cererea de chemare în garanție formulată de reclamantă în contradictoriu cu chematul în garanție Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice.
Pentru a hotărî astfel prima instanță a reținut următoarele:
1.1. Prin procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare privind proiectul PHARE 2005/017-553 martie 03 aprilie 02 "Investment Support to assist the environmental protection decisions through GIS system" emis de Oficiul de Plăți și Contracte Phare (OPCP), sub nr. x din 26 martie 2012, a fost stabilită în sarcina reclamantei A. SRL obligația de plată a sumei de 1.664.112 euro cu titlu de creanță bugetară generată de constatarea unei nereguli în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.
Ca motive de fapt, OPCP a reținut următoarele: Prin adresa din 26 noiembrie 2008 și din 12 decembrie 2008, în urma misiunii de audit din noiembrie 2008 experții CE rețin faptul că licențele software B. furnizate sub denumirea generică de "licențe C." sunt fabricate în Statele Unite ale Americii (Manufactured in USA) dar contractorul a furnizat OPCP un certificat de origine emis de Camera de Comerț și Industrie a României în care se indică "originea europeană a produselor". Pe baza acestui certificat OPCP a derulat procedura de plată în cadrul contractului în cauză. (...)
În 23 decembrie 2012, OPCP primește nota de control DLAF 17/200915 decembrie 2011 prin care se reține faptul că:
- licențele software furnizate în cadrul proiectului Phare 2005/17-553 martie 03 aprilie 02 Investment support to assist the enviromental protection decisions through GIS system (pozițiile 1 - 19, 21 - 24 și 25 din oferta tehnică) sunt produse C. aparținând C. SUA, achiziționate de contractor de la sucursala din România, respectiv C. România SRL. C. România a confirmat organului de cercetare că a achiziționat licențele de la C. SUA INC Redlands California în baza comenzii din 25 aprilie 2008.
- licențele software (poziția 20) D. au fost fabricate de E., North Carolina - fapt confirmat la solicitarea Oficiului pentru Lupta Antifraudă (OLAF) din cadrul Comisiei Europene, de către managerul SAS Institute Germania (N.A.: DLAF a beneficiat în cadrul acestei investigații de sprijinul OLAF având în vedere extinderea teritorială a investigațiilor, rezultatul fiind înregistrat la DLAF în 27 aprilie 2011).
- poziția 26 din lista de software este furnizată de D. Germania.
În urma verificărilor, Compartimentul Control și Soluționare Contestații, s-a stabilit următoarele:
- originea bunurilor este determinată conform cadrului normativ aplicabil finanțărilor comunitare, asupra naționalității potențialilor contractori/ofertanți existând restricții aduse la cunoștința operatorilor economici prin Invitația la participare (Supply Procurement Notice)
- deși contractorul A. a furnizat OPCP în vederea efectuării de către aceasta a plăților, certificatul de origine obținut de C. - destinatar C. România și în care se preciza "3 cutii Compact Disc - software on CD 775 bucăți" nu reflectă originea licenței software.
- conform prevederilor Regulamentului Consiliului 2913/1992 var. 2007 a Codului Comunitar Vamal art. 23 - 26 (var. engl. Council Regulation (EEC) No 2913/93 of 12 October 1992 establishing the Community Customs Code and other Community legislation governing non-preferential origin) coroborat cu prevederile Directivei Consiliului 91/250/CEE din 14 mai 1991 privind protecția juridică a programelor pentru calculator, art. 1 alin. (3)) respectiv Legea nr. 8/1996, rezultă că originea software-ului furnizat de A. este americană, producătorul acestuia fiind C. SUA.
- licențele software cu origine americană nu sunt eligibile din finanțare comunitară, conform cap. Termeni de Participare (var. engl. Terms of Participation) - și anume statele membre UE și țările beneficiare ale Programului PHARE, Turcia și țările SAP (Albania, Bosnia - Herțegovina, Croația, fosta Republică a Macedoniei, Serbia - Muntenegru) și țările menționate în Regulamentul Consiliului (EEC) nr. 3906/1989 (var. engl. Council Regulation 3906/1989 on economic aid to certain countries of Central and Eastern Europe) și art. 10 din Contract (dosar CAB nr. 4354/2/2012).
În ce privește temeiul de drept reținut de emitent, OPCP a arătat:
«În finalizarea activității de constatare a neregulilor și activității de stabilire a creanțelor bugetare se reține în sarcina contractorului A. încălcarea prevederilor contractuale stipulate de art. 2 "Origin" din Suplly Contract (Contractul de furnizare) coroborat cu art. 10 din Condiții generale, Anexa 1 la Contract. Prevederile contractuale privind originea bunurilor ce urmau a fi furnizate și finanțate din fonduri comunitare s-au la cunoștința contractorului A. SRL încă din perioada procedurii de achiziție prin prevederile Invitației de Participare (Supply Procurement Notice - Terms of Participation - Eligibility & Rules of Origin) - Anunț EuropeAid 122961/D/SUP/RO.
Mai mult decât atât contractorul avea cunoștință despre originea noneuropeană a bunurilor pe care intenționa să le furnizeze încă din perioada procedurii de achiziție, întrucât în documentația de prezentare anexată Ofertei Tehnice, pag. 44, a prezentat profilul furnizorului C. România ca făcând parte din grupul C., contractorul neprecizând la acel moment, țara de origine a grupului indicat.
Obligația privind originea europeană a produselor ce urmau a fi furnizate și finanțate din fonduri comunitare a fost asumată de contractorul A. prin Declarația Ofertantului (Tender's Declaration) înaintată OPCP prin adresa din 12 octombrie 2007 (revizuită în timpul procedurii de achiziție) - originea indicată de contractor fiind Franța, pentru software - cât și prin Declarația privind originea (Statement of origin) - anexa la Ofertă, contractorul declară că produsele sunt originare UE sau țări beneficiare ale programului PHARE conform EC 769/2004.» (dosar CAB nr. x/2/2012).
Contestația formulată de partea reclamantă împotriva procesului-verbal menționat a fost respinsă de Oficiul de Plăți și Contracte Phare prin Decizia nr. 131 emisă la data de 25 mai 2012.
1.2 Considerentele care au condus la admiterea acțiunii sunt în esență următoarele:
Instanța de fond a pornit de la observația că potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 prin neregulă se înțelege "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;".
A considerat că pentru a fi în prezența unei nereguli este necesar să existe o acțiune culpabilă din partea unuia dintre subiectele anume nominalizate, adică beneficiarul sau autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene, după caz.
Va deveni incidentă neregula atunci când potențialul beneficiar omite să furnizeze informații relevante autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene sau o induce în eroare în mod culpabil prin informațiile furnizate spre a o determina să încheie contractul în urma căruia primește fondurile europene și naționale vizate.
Dacă însă informațiile relevante sunt la dispoziția autorității respective, deficiența în analiza și interpretarea lor îi va reveni, întrucât atribuțiile corespunzătoare de verificare și de aprobare sau, după caz, de respingere a ofertei în procedura de achiziție, sunt recunoscute de lege în beneficiul și în sarcina acelei autorități; astfel, în acest caz acțiunea sau inacțiunea despre care vorbește definiția noțiunii de "neregulă" sunt rezultatul activității acelei autorități.
Dacă în primul caz, fiind incidentă definiția noțiunii de neregulă cu privire la conduita beneficiarului, este legală emiterea unui proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care să îl privească pe acesta în calitate de debitor, revenindu-i culpa, în cel de-al doilea caz, Curtea a apreciat că nu mai este aplicabil mecanismul O.U.G. nr. 66/2011 în raport de beneficiarul fondurilor acordate, ci verificată este conduita administrativă a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a acceptat în mod culpabil încheierea contractului finanțat din fonduri europene.
În măsura în care însă apreciază autoritatea respectivă că a încălcat legea la încheierea contractului de finanțare, cunoscând toate informațiile relevante anterior acelui moment, acesteia îi este deschisă calea acțiunii în anulare, spre a se analiza dacă au fost respectate condițiile prevăzute de norma juridică pentru legala încheiere a acelui contract.
În cauză, s-a reținut că Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice împreună cu Oficiul de Plăți și Contractare Phare au desfășurat o procedură în vederea achiziționării unor programe software, intitulată "Investment support to assist the environmental protection decisions through GIS System".
Din analiza documentației aferente, a rezultat că bunurile de achiziționat, respectiv programele software, au fost identificate prin următoarele denumiri: F.; G.; H.; I.; I.; J.
Programul de achiziție fiind finanțat din fonduri PHARE, în aplicarea disp. art. 1 din Regulamentul Consiliului (CE) nr. 769/2004 de modificare a Regulamentelor (CEE) nr. 1906/89, (CE) nr. 2500/2001, (CE) nr. 1268/1999 și (CE) nr. 1267/1999, bunurile achiziționate ar fi trebuit să provină din țări membre ale Uniunii Europene, din țări candidate la aderare sau din țări beneficiare ale asistenței acordate potrivit Regulamentului (CE) nr. 2666/2000.
Prin «Corrigendum No. 5 to the Supply Tender Dossier. Corrigendum to the technical specifications of the project: (...)» autoritatea contractantă, menținând toate denumirile programelor software de achiziționat, astfel cum au fost consemnate în precedent, a adăugat după fiecare dintre acestea mențiunea «or equivalent» ["sau echivalent" traducerea instanței de fond] (dosar CAB nr. x/2/2012).
Prin Notă de clarificări (dosar CAB nr. x/2/2012), autoritatea contractantă a răspuns întrebării nr. 1 - «The tender mentions explicitly and nominatively (by name, not by functions) a large number of US software to be delivered. Is delivery of equivalent (European) software also possible? [Oferta menționează în mod explicit și nominal (prin nume, nu prin funcție) spre a fi furnizate un număr mare de programe software din Statele Unite (…) Este posibilă furnizarea programelor software echivalente (europene) - traducerea instanței de fond]», în felul următor: «The beneficiary is requesting this specific software because there are already built many applications, based on these platforms. Please note that the technical requirements are minimum and mandatory [Beneficiarul solicită acest software precizat deoarece au fost construite deja mai multe aplicații pe baza acestor platforme. Atenție la observația că cerințele tehnice sunt minime și obligatorii - traducerea instanței]».
Clarificarea anterior indicată a fost determinată de solicitarea societății Star-Apic, care atrăgea atenția asupra faptului că producătorul programelor software nominalizate în procedura de achiziție era originar din Statele Unite ale Americii (dosar CAB nr. x/2/2012), subliniind că astfel se încalcă regula originii europene.
Totodată, Curtea de Apel București a observat că autoritatea contractantă cunoștea faptul că respectivele programare software solicitate erau creația societății C., aspect rezultat chiar din documentația de atribuire, în al cărei conținut a consemnat că deținea licențe pentru aceste programe software de la C. (dosar CAB nr. x/2/2012). Faptul că intenția Ministerului Mediului era de a fi achiziționate programe software C. reiese din corespondența înregistrată la minister sub nr. x din 18 iulie 2007 și la OPCP sub nr. y din 18 iulie 2007 (dosar CAB nr. x/2/2012), precum și din corespondența e-mail din 19 iulie 2007 (dosar CAB nr. x/2/2012), ulterior admițându-se posibilitatea de a fi ofertate alternativ și alte programe software.
SC A. SRL a ofertat autorității contractante programele software F.; G.; H.; I.; I.; J.; etc., cu mențiunea ofertantului că acestea au origine europeană (dosar CAB nr. x/2/2012), aspect reiterat ulterior de partea reclamantă și prin declarație din 24 august 2007 (dosar CAB nr. x/2/2012).
Contractul de furnizare a fost încheiat între OPCP și Ministerul Mediului, pe de o parte, respectiv reclamanta A. SRL, pe de altă parte, aceasta din urmă obligându-se să furnizeze următoarele programe software: F.; G.; H.; I.; I.; J. (dosar CAB nr. x354/2/2012).
Programele software furnizate de partea reclamantă în beneficiul Ministerului Mediului rezultă a fi fost cumpărate de aceasta de la societatea C. România SRL prin contractul de vânzare-cumpărare din 9 iunie 2008 (dosar CAB nr. x/2/2012).
Partea reclamantă a furnizat un certificat de origine europeană emis de Camera de Comerț din Amsterdam la 23 iunie 2008 pentru «compact disc: x» (dosar CAB nr. x/2/2012), precum și unul emis de Camera de Comerț și Industrie a României la 20 iunie 2008 pentru «C. software licenses (NL) (dosar CAB nr. x/2/2012)».
În urma verificărilor efectuate de structurile specializate existente la nivelul Uniunii Europene (OLAF) a rezultat că programele software în discuție au fost transmise prin e-mail de C. USA către K., o societate olandeză, solicitându-i-se acesteia să le inscripționeze pe compact discuri, certificatul de origine europeană eliberat de autoritatea olandeză privind cd-urile pe care se află respectivele programe software (dosar CAB nr. x/2/2012).
Partea reclamantă a depus la dosar un înscris intitulat «Referat cu privire la piața softurilor GIS așa cum se prezenta în anii 2007/2008 (...)» întocmit de conf. dr. L. (dosar CAB nr. x/2/2012), prin care acesta declară că programele software M., N. sau O. sunt produse GIS C..
Analizând ansamblul materialului probator menționat anterior, instanța de fond a constatat că autoritatea contractantă, respectiv pârâta OPCP, a desfășurat pentru Ministerul Mediului o procedură de achiziție a unor programe software indicate nominal prin denumirea lor comercială sau echivalent al acestora, reclamanta A. SRL ofertând și furnizând, ca urmare a încheierii contractului cu autoritatea menționată, exact programele software solicitate nominal de OPCP și Ministerul Mediului.
În aceste condiții, din moment ce autoritatea contractantă cunoștea, având la dispoziție suficiente informații în acest sens, că programele informatice indicate în documentația de atribuire erau produse de o singură societate - C. -, fiind un drept de proprietate intelectuală exclusiv al acesteia, dar cu toate acestea a desfășurat în continuare o procedură de achiziție a lor, deficiența culpabilă de natură a genera o neregulă aparține OPCP și Ministerului Mediului, acestea fiind cele care, prin modul de redactare a obiectului procedurii de achiziție, au infirmat regula originii europene.
Curtea de Apel a subliniat că, spre fi înlăturată determinarea cauzală în existența neregulii, era necesar ca acestea să fi demonstrat că este/era posibil a exista produse C. de origine europeană, ceea ce însă partea pârâtă a contestat expres, inclusiv prin actul administrativ litigios, argumentând OPCP că produsele în discuție sunt produse C., aparținând C. SUA.
Același raționament se aplică și în cazul programului informativ D. creație a unei societăți americane care deține drepturile de proprietate intelectuală asupra sa -, din moment ce în documentația administrativă întocmită de autoritatea pârâtă a fost solicitat ca atare de OPCP spre a fi achiziționat, fiind ofertat, respectiv furnizat de reclamanta A., astfel cum a fost solicitat de autoritatea contractantă.
În aceste condiții, instanța de fond a apreciat că este excesiv și lipsit de temei legal ca autoritatea publică pârâtă să recurgă la mecanismul corecției bugetare și să instituie în sarcina co-contractantului său obligația de restituire a prețului încasat pentru programele software pe care autoritatea contractantă însăși le-a solicitat nominal pentru achiziționare prin documentația administrativă de ofertă pe care ea a emis-o, programe software care i-au fost livrate în urma încheierii contractului cu ofertantul declarat câștigător.
1.3 În ceea ce privește cererea de chemare în garanție formulată de reclamantă în contradictoriu cu chematul în garanție Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice, Curtea a constatat că este nulă. Astfel, art. 60 alin. (1) și art. 61 prima teză C. proc. civ. (1865) prevăd că "Partea poate să cheme în garanție o altă persoană împotriva căreia ar putea să se îndrepte, în cazul când ar cădea în pretențiuni cu o cerere în garanție sau în despăgubire.", respective "Cererea va fi făcută în condițiile de formă pentru cererea de chemare în judecată.". Or, potrivit art. 112 pct. 3 C. proc. civ. (1865) "Cererea de chemare în judecată va cuprinde: (...) 3. obiectul cererii și valoarea lui, după prețuirea reclamantului, atunci când prețuirea este cu putință.", iar art. 133 alin. (1) C. proc. civ. 1865 arată "Cererea de chemare în judecată care nu cuprinde numele reclamantului sau al pârâtului, obiectul ei sau semnătura, va fi declarată nulă.". Cum din analiza cererii de chemare în garanție în discuție nu reiese ca partea reclamantă ar fi formulat un obiect al acesteia în contradictoriu cu chematul în garanție, ci justificarea formulării sale rezidă exclusiv în considerente de opozabilitate a hotărârii pronunțate în cauză, Curtea a aplicat sancțiunea nulității cu privire la această formă de manifestare a acțiunii civile.
2. Calea de atac exercitată în cauză
Împotriva acestei sentințe precum și a încheierii de ședință din data de 17 septembrie 2015 au formulat recurs pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, atât în nume propriu cât și pentru pârâtul Ministerul Fondurilor Europene (în prezent, Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene).
Invocând motivele de recurs prevăzut de art. 304 pct. 7 și 9 și art. 3041 C. proc. civ. (1865) recurenții arată următoarele:
În legătură cu încheierea de ședință din data de 17 septembrie 2015 se susține că în mod greșit instanța a reținut calitatea procesuală pasivă a pârâtului Ministerul Finanțelor Publice în condițiile în care art. II alin. (1) din O.U.G. nr. 6/2013 prevede că Ministerul Fondurilor Europene preia de la Ministerul Finanțelor Publice, printre altele, Oficiul de Plăți și Contracte PHARE.
În consecință, Ministerul Finanțelor Publice nu poate sta în judecată în nume propriu.
În legătură cu sentința, recurenții arată în esență următoarele:
Sentința nu ia în considerare și nu discută apărările formulate de pârâți, fiind sub acest aspect nemotivată.
De asemenea, este interpretată greșit noțiunea de "neregulă", definită de O.U.G. nr. 66/2011.
Referitor la starea de fapt, arată că întregul material probator indică faptul că bunurile livrate de reclamantă autorității contractante provin din afara Uniunii Europene (așa cum certifică și Comisariatul Comisiei Europene, OLAF și DLAF), certificatul atestând în mod nereal originea europeană a acestora. Susține că împrejurarea că în cuprinsul procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 26 martie 2012 au fost reluate concluzii ale unei investigații efectuate de alte autorități nu e de natură să reprezinte o cauză de nulitate a actului administrativ; în plus, reclamanta știa că bunurile livrate nu au origine europeană.
3. Apărările formulate în cauză
3.1 Prin întâmpinare, intimata-reclamantă A. SRL a solicitat respingerea recursului arătând că afirmațiile recurenților referitoare la cauza de nulitate a procesului-verbal sunt greșite iar cele referitoare la împrejurarea că ar fi știut de proveniența bunurilor este falsă.
De asemenea, intimata invocă argumente referitoare la nelegalitatea procesului-verbal referitoare la nemotivarea în fapt și în drept a acestuia precum și la faptul că nu face aplicarea principiului proporționalității.
3.2 Considerând că art. 2 din contractul de furnizare EuropeAid/122961/D/SUP/RO reprezintă aplicarea art. 7 alin. (2) din Regulamentul Consiliului (EEC) nr. 3906/89, intimata a solicitat sesizarea Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) cu următoarele întrebări preliminare:
- dacă noțiunea de "livrări", în sensul art. 7 alin. (2) din Regulamentul Consiliului (EEC) nr. 3906/89, include și bunurile necorporale, cum ar fi licențele pentru aplicații software, furnizate beneficiarului de fonduri UE de către un licențiator terț?
- în caz afirmativ, dacă noțiunea de "livrări", în sensul art. 7 alin. (2) din Regulamentul Consiliului (EEC) nr. 3906/89, aplicată unei licențe pentru aplicații software, furnizate beneficiarului de fonduri UE de către un licențiator terț, trebuie să fie interpretată astfel încât să facă necesară determinarea originii unei astfel de licențe sau software, în conformitate cu regulile de origine stabilite de prevederile din Titlul II, Capitolul II din Regulamentul Consiliului (EEC) nr. 2913/92 de instituire a Codului vamal comunitar?
- în cazul în care răspunsul la întrebarea nr. 2 este negativ, se pot interpreta prevederile art. 7 alin. (2) din Regulamentul Consiliului (EEC) nr. 3906/89 ca stabilind criterii suficient de clare și de precise pentru determinarea originii unei licențe pentru aplicații software, cum ar fi cea menționată în întrebarea nr. 1, pe care un beneficiar diligent de fonduri UE care achiziționează această licență, sau un contractor diligent care furnizează licența, le-ar putea deduce din aceste dispoziții, fără dificultăți excesive sau fără urmă de îndoială?
- în cazul în care răspunsul la întrebarea nr. 3 este negativ, având în vedere principiile legalității, proporționalității și așteptării legitime, în ciuda lipsei de precizie și claritate a art. 7 alin. (2) din Regulamentul Consiliului (EEC) nr. 3906/89 în cazul în care s-ar aplica unei licențe cum este cea menționată în întrebarea nr. 1, este legitimă solicitarea rambursării întregii remunerații primite de licențiator de la beneficiar pe considerentul că licența sau software-ul nu au îndeplinit cerințele cu privire la origine stabilite printr-o clauză contractuală ce reproduce prevederile art. 7 alin. (2) din Regulamentul Consiliului (EEC) nr. 3906/89?
- în cazul în care răspunsul la întrebarea nr. 3 este pozitiv, este legitim, prin prisma principiului proporționalității, să se pretindă de la licențiatorul care a a pus la dispoziția beneficiarului o licență cum este cea menționată în întrebarea nr. 1, care a corespuns integral cerințelor tehnice din caietul de sarcini, dar care este neconformă cu cerințele referitoare la origine, recuperarea valorii totale a remunerației mai degrabă decât o parte proporțională din această remunerație care să fie adecvată și să reflecte gravitatea acestei încălcări?
3.3 Prin încheierea de ședință din data de 11 octombrie 2016 Înalta Curte a respins cererea de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene.
4. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului
Analizând sentința atacată prin prisma criticilor înfățișate de recurenții-pârâți, raportat la cadrul normativ aplicabil ca și sub toate aspectele, astfel cum permit prevederile art. 3041 C. proc. civ., Înalta Curte constată următoarele:
4.1 Cu privire la recursul declarat împotriva încheierii de ședință din data de 17 septembrie 2015
Potrivit art. II alin. (1) din O.U.G. nr. 6/2013 pentru modificarea și completarea O.U.G. nr. 96/2012 privind stabilirea unor măsuri de reorganizare în cadrul administrației publice centrale și pentru modificarea unor acte normative, "La data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență, Ministerul Fondurilor Europene preia de la Ministerul Finanțelor Publice Autoritatea de management Ex-ISPA și Oficiul de Plăți și Contractare PHARE, structuri fără personalitate juridică, respectiv atribuțiile acestora, personalul și posturile aferente, precum și activitatea constând în derularea și gestionarea proiectelor de înfrățire instituțională finanțate de Uniunea Europeană în care România va avea rol de donator de asistență tehnică" iar potrivit alin. (3) "Ministerul Fondurilor Europene se substituie în toate drepturile și obligațiile decurgând din toate actele normative, contractele, convențiile, înțelegerile, protocoalele, memorandumurile și acordurile în care Ministerul Finanțelor Publice, prin Autoritatea de management Ex-ISPA și Oficiul de Plăți și Contractare PHARE, este parte, inclusiv în litigiile aferente activităților acestora."
Așadar, a operat o transmitere expresă a calității procesuale pasive de la Ministerul Finanțelor Publice - Oficiul de Plăți și Contractare PHARE (OPCP), autoritate care a întocmit procesul verbal contestat, către Ministerul Fondurilor Europene (în prezent, Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene).
În consecință, încheierea de ședință din data de 17 septembrie 2015 prin care a fost stabilit cadrul procesual prin reținerea calității de pârât a Ministerului Finanțelor Publice a fost dată cu aplicarea greșită a legii, ceea ce va atrage modificarea acesteia în temeiul art. 304 pct. 9 C. proc. civ. (1865) în sensul admiterii excepției lipsei calității procesuale pasive a acestui pârât recurent.
Ministerul Finanțelor Publice va continua să stea în judecată, dar nu în nume propriu ci, în temeiul art. II alin. (4) din O.U.G. nr. 6/2013, în calitate de reprezentant al Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene).
4.2 Cu privire la recursul declarat împotriva Sentinței civile nr. 2992 din 12 noiembrie 2015
4.2.1 Pentru implementarea unui proiect finanțat prin Programul Național PHARE 2005 concentrat, printre altele, pe sectorul mediu, s-a încheiat la data de 30 noiembrie 2007 între Oficiul de Plăți și Contracte PHARE (în calitate de Autoritate contractantă), Ministerul Mediului și Dezvoltării Durabile (în calitate de Autoritate de implementare; în prezent Ministerul Mediului, Apelor și Pădurilor) și SC A. SRL (în calitate de contractor) contractul de furnizare EuropeAid/122961/D/SUP/RO având ca obiect furnizarea și instalarea de produse software și hardware precum și activități de training aferente acestora în valoare de 3.797.803 euro (denumit în continuare Contractul).
Potrivit art. 2 din Contract, bunurile care formează obiectul acestuia trebuiau să fie originare din Comunitatea Europeană sau din țările beneficiare ale Programului PHARE.
În urma unor verificări ulterioare efectuate de Oficiu European de Luptă Antifraudă (OLAF), Departamentul de Luptă Antifraudă (DLAF; autoritatea națională de contact cu OLAF) și Oficiul de Plăți și Contracte PHARE (OPCP), această din urmă autoritate a încheiat procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 26 martie 2012 (procesul-verbal) prin care s-a stabilit în sarcina contractantului SC A. SRL (intimata) obligația de plată a sumei de 1.664.112 euro ca urmare a încălcării art. 2 din contract, respectiv pentru că a furnizat produse software de origine SUA în loc de origine din Comunitatea Europeană sau din țările beneficiare ale Programului PHARE.
Plecând de la această stare de fapt, prima instanță a admis acțiunea și a anulat procesul-verbal în considerarea faptului că, în condițiile în care obiectul contractului includea expres produse C. și D. care nu puteau fi decât de origine SUA iar beneficiarului contractului (Ministerul Mediului și Dezvoltării Durabile) i-au fost furnizate toate datele din care rezulta originea produselor software, nu se poate imputa nicio culpă contractantului SC A. SRL. Or, din cuprinsul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 rezultă că în lipsa culpei reclamantei nu poate exista nicio neregulă în sensul acestor dispoziții legale.
4.2.2 Sentința este dată cu încălcarea legii, fapt ce atrage incidența motivului de modificare prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. (1865).
Astfel, potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prin "neregulă" se înțelege "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".
Înalta Curte observă că instanța de fond a restrâns sfera noțiunii de "neregulă" la acele abateri de la legalitate, regularitate, etc., care sunt săvârșite din culpă.
Or, legea în discuție definește neregula independent de culpă, prin raportare exclusiv la următoarele condiții:
- existența unei abateri de orice fel "de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții";
- abaterea trebuie să rezulte "dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene";
- abaterea trebuie să aibă drept consecință prejudicierea sau posibilitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene, a donatorilor publici internaționali și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit; așadar, trebuie să existe o legătură de cauzalitate între abatere și prejudiciu.
În consecință, în condițiile stării de fapt menționată în cuprinsul procesului-verbal, neregula este certă deoarece sunt îndeplinite toate condițiile cerute de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv:
- existența unei abateri constând în încălcarea art. 2 din Contract coroborat cu art. 10 din Condițiile generale, anexa 1 la Contract, prin furnizarea de către reclamantă a unor produse software de origine SUA în loc de origine din Comunitatea Europeană sau din țările beneficiare ale Programului PHARE;
- abaterea rezultă din acțiunea propriu-zisă de furnizare a echipamentului însoțit de declarații și certificate care atestă (eronat) originea europeană a bunurilor;
- consecința abaterii constă în prejudiciul produs fondurilor PHARE prin plata unor produse diferite, sub aspectul originii, decât cele pentru care au fost alocate fondurile.
4.2.3 Referitor la apărările intimatei, se rețin următoarele:
După cum s-a arătat, Curtea de Apel București a judecat cauza plecând în mod explicit de la starea de fapt menționată în cuprinsul procesului-verbal contestat și, mai mult chiar, a considerat că autorităților pârâte li s-au furnizat toate datele necesare în legătură cu țara de origine SUA a produselor software, motiv pentru care culpa abaterii de la legalitate aparține acestora.
Deși aprecierea instanței de fond referitoare la "furnizarea tuturor datelor necesare în legătură cu țara de origine" este greșită, eroarea este semnificativă deoarece confirmă că instanța și-a însușit apărarea autorităților pârâte referitoare la originea reală a bunurilor. Or, reclamanta nu a formulat recurs prin care să invoce netemeinicia acestei stări de fapt.
Raportat la această împrejurare și luând în considerare toate actele dosarului, Înalta Curte nu are niciun motiv să se îndoiască de originea SUA a produselor și de aceea va înlătura afirmațiile intimatei referitoare la originea europeană a acestora sau la incertitudinile privitoare la originea lor reală.
Se vor respinge și criticile referitoare la nemotivarea actului sau la împrejurarea că acesta se întemeiază pe cercetări efectuate de alte autorități decât emitentul.
Astfel, procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 26 martie 2012 emis de Oficiul de Plăți și Contractare PHARE este motivat, atât în fapt cât și în drept, de o manieră suficientă încât să permită controlul judiciar iar faptul că se întemeiază pe cercetări efectuate de alte autorități (Comisariatul Comisiei Europene, Oficiul de Luptă antifraudă, OLAF, sau Departamentul de luptă antifraudă, DLAF) nu aduce nicio atingere legalității acestuia.
Nota de control din decembrie 2011 (al cărei conținut este arătat la pct. 1.1 din prezentele considerente) reprezintă un act premergător actului administrativ iar intimata a avut toate posibilitățile să se apere față de conținut acesteia în fața primei instanțe precum și în recurs. De altfel, conlucrarea între diferite autorități (europene, naționale) a fost o condiție a aflării originii reale a bunurilor.
Se vor înlătura și criticile întemeiate pe Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015 deoarece neregula s-a stabilit în legătură cu norme de drept material în vigoare la data săvârșirii acesteia (în esență, încălcarea unei obligații contractuale), O.U.G. nr. 66/2011 aplicându-se doar sub aspect procedural. Debitul stabilit în sarcina intimatei nu reprezintă o sancțiune prevăzută de acest act normativ ci consecința încălcării unei obligații contractuale.
În sfârșit, se va respinge și critica referitoare la încălcarea principiului proporționalității, potrivit căruia "orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv" (cf. art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011).
Înalta Curte văzând dispozițiile art. 2 din Contract, constată că originea bunurilor a fost determinantă la încheierea contractului, nicio derogare nefiind posibilă.
Pe de altă parte, comparând cap. 9, 10 și 13 din procesul-verbal, se constată că debitul datorat corespunde exact valorii cheltuielii afectate de nereguli (1.664.112 euro dintr-o valoare totală a contractului de 3.797.803 euro, fără TVA).
Reducerea valorii debitului ar însemna că, pentru partea redusă, ar fi posibilă derogarea de la regula originii bunurilor (Comunitatea Europeană sau din țările beneficiare ale Programului PHARE), derogare interzisă de art. 2 din Contract.
În aceste condiții, Înalta Curte apreciază că măsura impusă prin procesul-verbal respectă principiul proporționalității.
4.5 Pentru considerentele mai sus arătate, Înalta Curte, în temeiul art. 312 C. proc. civ. (1865), va admite recursul declarat de pârâți atât împotriva încheierii din data de 17 septembrie 2015 cât și a Sentinței civile nr. 2992 din 12 noiembrie 2015, ambele pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, și va modifica aceste hotărâri în sensul că:
Va admite excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtului Ministerul Finanțelor Publice și va respinge acțiunea formulată de reclamanta A. SRL, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, ca fiind introdusă împotriva unei persoane fără calitatea procesuală pasivă.
Va respinge acțiunea formulată de reclamantă, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene), ca nefondată.
Va menține celelalte dispoziții ale sentinței recurate.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Admite recursul declarat de pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene) prin Ministerul Finanțelor Publice și Ministerul Finanțelor Publice împotriva încheierii din data de 17 septembrie 2015 și a Sentinței civile nr. 2992 din 12 noiembrie 2015, ambele pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.
Modifică încheierea și sentința recurate, în sensul că:
Admite excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtului Ministerul Finanțelor Publice și, în consecință:
Respinge acțiunea formulată de reclamanta A. SRL, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, ca fiind introdusă împotriva unei persoane fără calitatea procesuală pasivă.
Respinge acțiunea formulată de reclamantă, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene), ca nefondată.
Menține celelalte dispoziții ale sentinței recurate.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică astăzi, 28 februarie 2017.
Procesat de GGC - CL