Decizia nr. 1979/2017
Asupra recursului de față,
Din examinarea lucrărilor din dosar a constatat următoarele:
I. Circumstanțele cauzei
1. Cererea de chemare în judecată
Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial „Creșterea Competitivității Economice”, anularea deciziei înregistrate sub nr. 12620 din 26 august 2014, emisă de Ministerul Fondurilor Europene, prin care s-a respins contestația îndreptată împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 5392/30.06.2014 și, în consecință, exonerarea reclamantei de plata corecției de 94.300 lei, cu cheltuieli de judecată.
2. Soluția instanței de fond
Prin sentința nr. 40 din 27 martie 2015, Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtei Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Program Operațional Sectorial „Creșterea Competitivității Economice” și, în consecință, a respins acțiunea precizată a reclamantei SC A. SRL, în contradictoriu cu această pârâtă; a admis cererea de chemare în judecată formulată și precizată, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Program Operațional Sectorial „Creșterea Competitivității Economice”; a anulat Decizia nr. 12620 din 26 august 2014, precum și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 5392 din 26 mai 2014, întocmite de pârâtă cu privire la contractul de finanțare nr. 2m/103 din 26 octombrie 2009 „Achiziționarea de utilaje pentru producție de medicamente” al SC A. SRL cod SMIS 11565.
3. Cererea de recurs
Împotriva acestei sentințe a declarat recurs Ministerul Finanțelor Publice, în numele și pentru pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, invocând motivul de casare prevăzut de disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 din noul C. proc. civ., constând în aplicarea greșită a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011.
În motivarea cererii de recurs a arătat că, deși instanța de fond și-a însușit poziția autorității conform cărei normele juridice care guvernează procedurile de achiziții publice pentru beneficiarii publici diferă de cele aplicabile pentru cei privați, dar ambele au la bază același set de principii și anume eficiența utilizării fondurilor europene, transparența, nediscriminarea și tratamentul egal, în continuare apreciază că „data limită de depunere a ofertelor” nu constituie un element obligatoriu al anunțului de intenție, întrucât în cauză nu sunt aplicabile dispozițiile art. 51 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv Anexa nr. 3A la această ordonanță.
Instanța de fond nu a avut în vedere dispozițiile contractului de finanțare nr. 2m/103 din 26 octombrie 2009 care la art. 7 prevăd că „beneficiarii POS CCE care nu intră sub incidența O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, au obligația să respecte Instrucțiunile de achiziții prevăzute în Normele interne de achiziții - Anexa nr. V la prezentul contract”.
Au fost invocate disp. art. 19 din contract, disp. pct. 2, pct. 3.3. din Anexa V la contract referitoare la principiile ce guvernează contractul de finanțare nr. 2m/103 din 26 octombrie 2009, respectiv nediscriminarea, tratamentul egal, recunoașterea reciprocă, transparența, proporționalitatea, eficiența utilizării fondurilor publice.
S-a susținut că prin publicarea anunțului de participare, fără inserarea unui termen limită de depunere a ofertelor, sunt încălcate atât principiul nediscriminării, cât și cel al tratamentului egal.
În cadrul acestei proceduri s-au identificat nereguli privind aplicarea legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice aferente contractului mai sus menționat și în temeiul dispozițiilor pct. 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 a fost aplicată o reducere procentuală de 10%.
Cu privire la reținerea de către instanța de fond a faptului că „natura abaterii are caracter pur formal, fără potențial impact financiar asupra bugetului Uniunii Europene/bugetelor donatorilor publici internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit, recurenta pârâtă a invocat disp. art. 6 alin. (1), (3) din O.U.G. nr. 66/2011 din care nu rezultă necesitatea unor condiții suplimentare pentru sancționarea neregulilor/abaterilor, fiind suficientă încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice sau în speță a prevederilor contractului de finanțare.
Această soluție rezultă și din alte argumente de text - art. 2 alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, cu modificările și completările ulterioare.
Contrar argumentelor instanței de fond, nu se poate aprecia că natura acestei abateri a avut caracter pur formal și nu a fost de natură să restrângă concurența între operatorii economici, la licitația organizată participând 4 ofertanți deoarece, în cauză, nu se poate determina numărul ofertanților participanți în situația în care această mențiune ar fi fost efectuată și nici modul în care, prin această neregulă, a fost influențat prețul contractului atribuit.
De altfel, acest aspect nu are relevanță câtă vreme, în jurisprudența sa, C.J.U.E. a stabilit că „inclusiv abaterile financiare care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii” (C-465/10 pct. 47).
Din analiza documentației de atribuire se poate observa că, spre deosebire de alți potențiali ofertanți, cei patru participanți la procedură cărora le-au fost comunicate „invitațiile de ofertă”, au cunoscut toate elementele, toate informațiile, întrucât acestea se regăseau în documentația de atribuire, anexate invitațiilor.
Au mai fost invocate disp. art. 2 alin. (2) din H.G. nr. 925/2007 susținându-se că actele administrative au fost emise de autoritate cu respectarea dispozițiilor legale, iar sancțiunea aplicată reprezintă o măsură adecvată, necesară și corespunzătoare, dispusă cu respectarea principiului proporționalității reglementat de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011.
4. Apărările intimatei
Intimata reclamantă a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat arătând că abaterea are un caracter pur formal, nu are un potențial impact financiar asupra bugetului UE/bugetelor donatorilor publici internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit.
II. Procedura de soluționare a recursului
1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru
Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 27 ianuarie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.
Prin încheierea din 24 martie 2017 completul de filtru a constatat, având în vedere conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.
2. Soluția Înaltei Curți
Analizând sentința recurată prin prisma motivului de recurs invocat, Înalta Curte constată că recursul este fondat, față de următoarele considerente:
Reclamanta, în calitate de beneficiar al Contractului de finanțare nr. 2m/103 din 26 octombrie 2009, a derulat o procedură de achiziție publică pentru încheierea contractului de achiziție „Achiziționarea de utilaje pentru producție de medicamente”.
Autoritatea pârâtă a procedat la efectuarea unei verificări documentare având în vedere suspiciunea de neregulă înregistrată la Autoritatea de Management pentru Program Operațional Sectorial „Creșterea Competitivității Economice” cu nr. 283518 din 5 aprilie 2013, referitoare la încălcarea normativelor legale în ceea ce privește Contractul de achiziție nr. 358 din 3 martie 2010 încheiat cu B. GMBH.
Ca urmare a verificărilor efectuate, s-a constatat că anunțul de intenție publicat în ziarul C. din data 12.01.2010 nu cuprindea un element obligatoriu, și anume data limită de depunere a ofertelor, astfel că în afara societăților care au primit invitații de participare, a fost îngrădită participarea altor ofertanți la procedură.
La data de 03.02.2010, în același ziar, beneficiarul a publicat o erată a anunțului din data de 12.01.2010, precum și anunțul revizuit și modificat, intitulat „Anunț de intenție privind procedura de achiziție utilaje”, fără a fi inserat termenul maxim de depunere a ofertelor.
În erată s-a menționat faptul că procedura de achiziții este în curs de desfășurare, deschiderea ofertelor fiind programată în data de 02.02.2010, în condițiile în care termenul maxim de depunere a ofertelor prevăzut în documentația de atribuire era la data de 01.02.2010, iar erata și anunțul revizuit au fost publicate la data de 03.02.2010.
Termenul maxim de depunere a ofertelor se regăsește numai în documentația de atribuire care a fost comunicată de beneficiar celor patru potențiali ofertanți - B. GMBH, D. AG, E. GMBH și F. Spa, toți depunând oferte de participare în termenul prevăzut în documentația de atribuire.
A fost încheiată Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 5392 din 26 mai 2014 în care s-a reținut nerespectarea de către reclamantă a prevederilor Anexei V la contractul de finanțare, prin nemenționarea termenului limită de depunere a ofertelor în anunțul de presă referitor la începerea procedurii de achiziție, ceea ce constituie o încălcare a principiului tratamentului egal.
În consecință, în conformitate cu disp. pct. 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, s-a aplicat o corecție financiară de 10% din valoarea fără TVA asupra contractului încheiat cu B. GMBH.
Înalta Curte reține că potrivit art. 7 - Obligațiile părților, lit. a) - Obligațiile beneficiarului, pct. 14 - Achiziții, din Contractul de finanțare, beneficiarii POS CCE care nu intră sub incidența O.U.G. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, au obligația să respecte Instrucțiunile de achiziții prevăzute în Normele interne de achiziții - Anexa nr. V la prezentul contract.
Intimata reclamantă și-a asumat această obligație întrucât contractul de furnizare pe care urma să-l încheie nu se încadra în disp. art. 8 sau art. 9 din O.U.G. nr. 34/2006.
Pct. 3.3 din aceste Norme, intitulat „Anunțul de intenție/invitația de participare” prevede că termenul limită pentru depunerea ofertelor menționat în anunțul de intenție și invitația de participare va fi stabilit astfel încât să permită întocmirea de oferte fundamentate tehnic și financiar.
Rezultă în mod neîndoielnic că anunțul de intenție publicat în ziar trebuie să conțină și termenul limită pentru depunerea ofertelor, or, în anunțul publicat de intimata reclamantă nu a fost menționat acest termen.
În consecință, este eronată aprecierea instanței de fond potrivit căreia data limită de depunere a ofertelor nu constituie un element obligatoriu al anunțului de intenție, întrucât în cauză nu sunt aplicabile disp. art. 51 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv Anexa nr. 3A la această ordonanță.
Obligația intimatei reclamante, în calitate de autoritate contractantă, de a menționa în anunțul de intenție termenul limită pentru depunerea ofertelor este reținută de instanța de control judiciar prin prisma prevederilor contractului de finanțare sus menționat, care reglementează obligația de a respecta Instrucțiunile de achiziții prevăzute în Normele interne de achiziții - Anexa nr. V la contract.
Din moment ce aceste norme fac referire la menționarea termenului limită pentru depunerea ofertelor în anunțul de intenție, este evident că acesta constituie un element obligatoriu al anunțului de intenție.
Conținutul anunțului de intenție trebuie să fie identic cu conținutul invitațiilor de participare, pentru respectarea principiului tratamentului egal, ambele înscrisuri având aceeași valoare informală.
În cauză, se constată existența unei nereguli, în înțelesul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit căruia neregula este orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.
În același sens sunt și disp. art. 11 din contractul de finanțare nr. 2m/103 din 26 octombrie 2009 care prevăd la alin. (1) că prin neregulă se înțelege orice încălcare a unei dispoziții a legislației comunitare și/sau naționale care rezultă dintr-o acțiune sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii Europene și/sau bugetului din care provine cofinanțarea publică aferentă. Sunt asimilate neregulilor și orice alte încălcări ale prezentului contract de finanțare.
Astfel, prin publicarea anunțului de intenție, fără inserarea unui termen limită de depunere a ofertelor, au fost încălcate atât principiul nediscriminării, cât și cel al tratamentului egal, menționate expres la pct. 2 din Anexa V a contractului de finanțare.
Prin aceste principii se înțelege asigurarea condițiilor de manifestare a concurenței reale, prin stabilirea și aplicarea, pe parcursul procedurii de atribuire, de reguli, cerințe și criterii identice pentru toți operatorii economici, astfel încât oricare dintre aceștia să poată participa la procedura de atribuire și să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți.
În ceea ce privește considerentul primei instanțe potrivit căruia abaterea nu are niciun potențial impact financiar asupra bugetului Uniunii Europene/bugetelor donatorilor publici internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit, se constată că există o neregulă nu doar în situația în care a fost prejudiciat unul dintre aceste bugete, dar și atunci când prejudiciul este potențial.
În prezenta cauză au participat la procedura de achiziție publică 4 ofertanți, existând posibilitatea ca în cazul în care era menționat în anunțul de intenție termenul limită de depunere a ofertelor să participe și alți operatori economici și, implicit, posibilitatea atribuirii contractului la un preț mai mic, ceea ce constituie o potențială prejudiciere a unuia dintre bugetele sus-menționate.
În consecință, sunt legale nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, dar și decizia prin care a fost respinsă contestația formulată împotriva acesteia, în mod corect fiind reținută săvârșirea unei nereguli și aplicată o corecție financiară în conformitate cu disp. pct. 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.
Se au în vedere și disp. art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 potrivit cărora autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli.
În ceea ce privește cuantumul corecției financiare aplicate se reține că este de 10% din valoarea fără TVA a contractului încheiat cu B. GMBH.
Potrivit pct. 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, pentru abaterea constând în încălcarea principiului tratamentului egal corecția/reducerea este de 10% din valoarea contractului în cauză. Rata reducerii/corecției poate fi la 5%, în funcție de gravitate.
Înalta Curte apreciază că gravitatea abaterii săvârșite de intimata reclamantă justifică reducerea corecției financiare la un procent de 5 % din valoarea contractului încheiat cu B. GMBH, în vederea respectării principiului proporționalității reglementat de disp. art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, principiu în conformitate cu care orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respective.
Pentru considerentele expuse, Înalta Curte constată că sentința a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, fiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 noul C. proc. civ., astfel că în temeiul art. 496 C. proc. civ., va admite recursul, va casa sentința atacată și, rejudecând cauza, va admite în parte acțiunea, va anula decizia nr. 12620 din 26 august 2014 și nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 5392 din 26 mai 2014 emise de Ministerul Finanțelor Publice, numai în ceea ce privește cuantumul corecției financiare stabilite în sarcina reclamantei, pe care îl reduce de la 10% la 5%.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, în numele și pentru Ministerul Fondurilor Europene (Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene), împotriva sentinței nr. 40 din 27 martie 2015 pronunțată de Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.
Casează sentința atacată și, rejudecând:
Admite în parte acțiunea reclamantei SC A. SRL.
Anulează decizia nr. 12620 din 26 august 2014 și nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 5392 din 26 mai 2014 emise de Ministerul Finanțelor Publice, numai în ceea ce privește cuantumul corecției financiare stabilite în sarcina reclamantei, pe care îl reduce de la 10% la 5%.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică, astăzi, 25 mai 2017.