Abuz în serviciu. Notar public
Cuprins pe materii: Drept penal. Partea specială. Infracţiuni de corupţie şi de serviciu. Infracţiuni de serviciu
Indice alfabetic: Drept penal
- abuz în serviciu
C. pen., art. 297
Omisiunea notarului public de a vira la bugetul statului impozitul încasat pe veniturile din transferul proprietăţilor imobiliare, conform Codului fiscal, nu întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu prevăzută în art. 297 C. pen., întrucât, în cazul notarului public, atribuţiile de serviciu la care se referă norma de incriminare cuprinsă în art. 297 C. pen. se circumscriu sferei atribuţiilor specifice activităţii notariale, ca serviciu de interes public pe care notarul este învestit să îl îndeplinească. În consecinţă, infracţiunea de abuz în serviciu prevăzută în art. 297 C. pen. poate fi săvârşită de notarul public în exercitarea atribuţiilor privind îndeplinirea actelor şi a procedurilor notariale, iar nu a atribuţiilor privind îndeplinirea operaţiunilor fiscale, chiar dacă acestea sunt prevăzute în legislaţia primară.
I.C.C.J., Secţia penală, decizia nr. 407/RC din 16 noiembrie 2018
Prin sentinţa nr. 40 din 31 martie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Iaşi, Secţia penală şi pentru cauze cu minori, s-au hotărât următoarele:
În baza art. 396 alin. (5) C. proc. pen. şi a art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen., s-a dispus achitarea inculpatului A. pentru infracţiunea de abuz în serviciu, dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prevăzută în art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen.
Prin decizia nr. 358/A din 20 octombrie 2017, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia penală, în opinie majoritară, s-au decis următoarele:
S-a admis apelul declarat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie - Serviciul Teritorial Iaşi împotriva sentinţei nr. 40 din 31 martie 2017 pronunțată de Curtea de Apel Iaşi, Secţia penală şi pentru cauze cu minori, care a fost desfiinţată, iar în rejudecare:
În baza art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. (actele materiale din perioada 1 februarie 2011 - 30 iunie 2014), a fost condamnat inculpatul A. la pedeapsa principală de 3 ani închisoare şi la pedeapsa complementară a interzicerii, pe o durată de 2 ani, a drepturilor prevăzute în art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) C. pen.
În baza art. 91 C. pen., s-a dispus suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei principale, pe o durată de 3 ani, care constituie termen de supraveghere.
În temeiul art. 93 alin. (1) C. pen., s-a dispus ca, pe durata termenului de supraveghere, inculpatul să respecte următoarele măsuri de supraveghere: a) să se prezinte la serviciul de probaţiune, la datele fixate de acesta; b) să primească vizitele consilierului de probaţiune desemnat cu supravegherea sa; c) să anunţe, în prealabil, schimbarea locuinţei şi orice deplasare care depăşeşte 5 zile; d) să comunice schimbarea locului de muncă; e) să comunice informaţii şi documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existenţă.
În temeiul art. 93 alin. (2) şi (3) C. pen., s-a dispus ca, pe durata termenului de supraveghere, inculpatul să îndeplinească şi următoarele obligaţii:
- să frecventeze un program de reintegrare socială derulat de către serviciul de probaţiune sau organizat de acesta în colaborare cu instituţii din comunitate;
- să presteze o muncă neremunerată în folosul comunităţii, pe o perioadă de 60 de zile, în cadrul unei instituţii din comunitate, respectiv, Consiliul Local B. - Direcţia Exploatare Patrimoniu sau Consiliul Local B. - societatea C.
În conformitate cu dispoziţiile art. 68 alin. (1) lit. b) C. pen., s-a decis că executarea pedepsei complementare va începe de la momentul rămânerii definitive a hotărârii.
S-a atras atenţia inculpatului asupra dispoziţiilor art. 96 C. pen.
Totodată, s-a respins, ca nefondat, apelul declarat de inculpatul A. împotriva aceleiaşi sentinţe.
Împotriva deciziei nr. 358/A din 20 octombrie 2017, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia penală, a declarat recurs în casaţie inculpatul A., prin avocat.
În motivarea căii de atac, recurentul inculpat a invocat cazul de recurs în casație prevăzut în art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., în sensul greșitei sale condamnări pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală.
Constatând că cererea de recurs în casaţie formulată de inculpatul A. este introdusă în termenul prevăzut de lege şi respectă condiţiile prevăzute în art. 434, art. 436, art. 437 şi art. 438 C. proc. pen., prin încheierea din data de 21 septembrie 2018, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, judecătorul de filtru, a admis-o în principiu și a dispus trimiterea cauzei la completul de 3 judecători, în vederea judecării pe fond a căii de atac.
Analizând recursul în casaţie formulat de inculpatul A. în limitele prevăzute în art. 442 alin. (1) şi (2) C. proc. pen., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie apreciază că acesta este fondat, pentru următoarele considerente:
Cu titlu prealabil, constată că, fiind reglementat ca o cale extraordinară de atac, menită să asigure echilibrul între principiul legalităţii, pe de o parte, şi principiul respectării autorităţii de lucru judecat, pe de altă parte, recursul în casaţie permite cenzurarea legalității unei categorii limitate de hotărâri definitive şi numai pentru motive expres reglementate de legea procesual penală. În acest sens, dispoziţiile art. 433 C. proc. pen. reglementează explicit scopul căii de atac analizate, statuând că recursul în casație urmărește să supună Înaltei Curți de Casaţie şi Justiţie judecarea, în condiţiile legii, a conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.
Analiza de legalitate a instanţei de recurs nu este, însă, una exhaustivă, ci limitată la încălcări ale legii apreciate grave de către legiuitor şi reglementate ca atare, în mod expres și limitativ, în cuprinsul art. 438 alin. (1) C. proc. pen.
În egală măsură, recursul în casaţie nu permite reevaluarea unor elemente sau împrejurări de fapt stabilite deja, cu autoritate de lucru judecat, de către instanțele de fond, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nefiind abilitată, în procedura extraordinară supusă analizei, să dea o nouă interpretare materialului probator şi să rețină o stare de fapt diferită de cea descrisă și valorificată ca atare în hotărârea atacată.
Calea extraordinară de atac analizată nu are ca finalitate remedierea unei greşite aprecieri a faptelor şi a unei inexacte sau insuficiente stabiliri a adevărului, printr-o urmărire penală incompletă sau o cercetare judecătorească nesatisfăcătoare. Instanţa de casare nu judecă procesul propriu-zis, respectiv litigiul care are ca temei juridic cauza penală, ci judecă numai dacă, din punct de vedere al dreptului, hotărârea atacată este corespunzătoare.
În cauza de faţă, recurentul inculpat A. a invocat cazul de recurs în casaţie prevăzut în art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., potrivit căruia hotărârile sunt supuse casării atunci când „inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală.”
Sintagma „nu este prevăzută de legea penală”, regăsită în cuprinsul dispoziției normei de procedură penală evocate, privește situațiile în care condamnarea se bazează pe ipoteze de incriminare care nu sunt prevăzute de lege, respectiv, nu au făcut niciodată obiectul incriminării sau în privința lor a operat dezincriminarea.
Limitarea normativă a obiectului judecăţii în recurs în casaţie la situații de drept strict prevăzute de lege exclude rejudecarea unei cauze pentru a treia oară, în parametrii în care a avut loc judecata în fond şi apel și, implicit, cenzurarea stării de fapt reţinută cu titlu definitiv de către instanţa de apel ori concordanţa acesteia cu probele administrate.
Prin urmare, starea de fapt reținută prin decizia recurată nu poate fi cenzurată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în actuala procedură. Ea constă, în esență, în aceea că, în perioada 1 februarie 2011 - 30 iunie 2014, în calitate de notar public, inculpatul A. nu și-a îndeplinit îndatorirea de serviciu prevăzută în art. 771 C. fiscal, prin aceea că a încasat şi a omis să vireze la bugetul statului suma totală de 1.035.429,5 lei, reprezentând impozitul aferent actelor juridice translative de proprietate pe care le-a autentificat în calitate de notar, sumă pe care şi-a însuşit-o, prejudiciind astfel bugetul de stat și obținând pentru sine un folos patrimonial necuvenit.
În coordonatele factuale astfel reținute în mod definitiv, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată că problema de drept ce se ridică în speță rezidă, în esență, în a se stabili dacă nerespectarea, de către notarul public, a dispozițiilor art. 771 alin. (6) din Legea nr. 571/2003 (în forma în vigoare în perioada reținută în cauză) reprezintă o încălcare a atribuțiilor sale de serviciu, susceptibilă, pe cale de consecință, a se circumscrie laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu.
Inclusă în categoria infracțiunilor de serviciu, infracțiunea prevăzută în art. 297 alin. (1) C. pen. constă în „fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, nu îndeplineşte un act sau îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice.”
În cazul în care funcționarul-subiect activ face parte din categoria persoanelor prevăzute în art. 1 din Legea nr. 78/2000 și a obţinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, abuzul în serviciu constituie o infracțiune asimilată celor de corupție, prevăzută în art. 132 din Legea nr. 78/2000.
Pentru deplina configurare a conținutului legal al infracțiunii analizate prezintă relevanță și Decizia nr. 392 din 6 iunie 2017 a Curții Constituționale (publicată în M. Of. nr. 504 din 30 iunie 2017), prin care, valorificându-se, mutatis mutandis, raționamentul dezvoltat în Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016 a aceleiași Curți, s-a statuat că „dispozițiile art. 248 C. pen. anterior sunt constituționale în măsura în care prin sintagma îndeplinește în mod defectuos din cuprinsul acestora se înțelege îndeplinește prin încălcarea legii.”
Hotărârile Curții Constituționale menționate în precedent au avut ca efect o restrângere a sferei de aplicare a normei de incriminare, în sensul în care numai o îndeplinire a actului de serviciu contrară legii, și nu doar defectuoasă, este susceptibilă a se circumscrie elementului material al infracțiunii analizate, dacă a produs rezultatul prevăzut de text.
În contextul normativ astfel configurat, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie reține că obiectul juridic special al infracțiunii de abuz în serviciu în varianta tip constă, în principal, în relațiile sociale referitoare la activitatea de serviciu, a căror normală desfășurare reclamă îndeplinirea, de către funcționarii publici, a atribuțiilor lor de serviciu în mod corect, cu respectarea legii și a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane; în secundar, obiectul juridic al infracțiunii este reprezentat de relațiile sociale ce tind la ocrotirea patrimoniului sau a altor drepturi ori interese legitime ale persoanelor.
Elementul material al abuzului în serviciu poate îmbracă forma unei inacțiuni - neîndeplinirea unui act - sau a unei acțiuni - îndeplinirea cu nerespectarea legii, în ambele cazuri fiind, însă, esențial ca actele incriminate să se efectueze de funcționarul public în exercitarea atribuțiilor sale de serviciu.
Pentru existența infracțiunii este absolut necesar, așadar, ca analiza faptei concrete, deduse judecății - ca manifestare în sfera realității obiective - să se realizeze în contextul identificării precise și prealabile a tuturor dispozițiilor legale care disciplinează aducerea la îndeplinire a actului specific verbum regens, urmată de verificarea eventualei contrarietăți între exigențele ce decurg din acele dispoziții, pe de o parte, și conduita concret imputată funcționarului public, pe de altă parte. Numai efectuată în aceste coordonate, analiza comportamentului ilicit atribuit subiectului activ permite clarificarea măsurii în care el a survenit în exercitarea atribuțiilor acestuia de serviciu, cerință tipică, atașată laturii obiective a infracțiunii prevăzute în art. 297 alin. (1) C. pen.
În cauza de față, cadrul normativ pertinent pentru identificarea obligațiilor notarului public A. de a încasa și vira sumele echivalente impozitului aferent actelor juridice translative de proprietate pe care le-a autentificat este reprezentat de Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal (în forma în vigoare în perioada februarie 2011 - iunie 2014), ale cărei dispoziții relevante sunt următoarele:
- art. 1, cu denumirea marginală „Scopul şi sfera de cuprindere a Codului fiscal”
- alin. (1): „Prezentul cod stabileşte cadrul legal pentru impozitele, taxele şi contribuţiile sociale obligatorii prevăzute la art. 2, care constituie venituri la bugetul de stat, bugetele locale, bugetul asigurărilor sociale de stat, bugetul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate, bugetul asigurărilor pentru şomaj şi fondul de garantare pentru plata creanţelor salariale, precizează contribuabilii care au obligaţia să plătească aceste impozite, taxe şi contribuţii sociale, precum şi modul de calcul şi de plată al acestora (…).”
- art. 771 cu denumirea marginală „Definirea venitului din transferul proprietăţilor imobiliare din patrimoniul personal”
* alin. (1): „La transferul dreptului de proprietate şi al dezmembrămintelor acestuia, prin acte juridice între vii asupra construcţiilor de orice fel şi a terenurilor aferente acestora, precum şi asupra terenurilor de orice fel fără construcţii, contribuabilii datorează un impozit care se calculează astfel: (…)”
* alin. (4): „Impozitul prevăzut la alin. (1) şi (3) se calculează la valoarea declarată de părţi în actul prin care se transferă dreptul de proprietate sau dezmembrămintele sale. (…)”
* alin. (6): „Impozitul prevăzut la alin. (1) şi (3) se va calcula şi se va încasa de notarul public înainte de autentificarea actului sau, după caz, întocmirea încheierii de finalizare a succesiunii. Impozitul calculat şi încasat se virează până la data de 25 inclusiv a lunii următoare celei în care a fost reţinut. În cazul în care transferul dreptului de proprietate sau al dezmembrămintelor acestuia, pentru situaţiile prevăzute la alin. (1) şi (3), se realizează prin hotărâre judecătorească sau prin altă procedură, impozitul prevăzut la alin. (1) şi (3) se calculează şi se încasează de către organul fiscal competent (…). Pentru alte proceduri decât cea notarială sau judecătorească contribuabilul are obligaţia de a declara venitul obţinut în maximum 10 zile de la data transferului, la organul fiscal competent, în vederea calculării impozitului (…).”
- art. 773 cu denumirea marginală „Obligaţiile declarative ale notarilor publici cu privire la transferul proprietăţilor imobiliare”
Notarii publici au obligaţia să depună semestrial la organul fiscal teritorial o declaraţie informativă privind transferurile de proprietăţi imobiliare, cuprinzând următoarele elemente pentru fiecare tranzacţie:
a) părţile contractante;
b) valoarea înscrisă în documentul de transfer;
c) impozitul pe venitul din transferul proprietăţilor imobiliare din patrimoniul personal;
d) taxele notariale aferente transferului.
Deși Legea nr. 571/2003 a fost abrogată prin Legea nr. 227/2015 din 8 septembrie 2015 privind Codul fiscal, dispozițiile anterior evocate se regăsesc, într-o formă relativ asemănătoare, în cuprinsul art. 111 și art. 113 din acest ultim act normativ, în vigoare atât la data pronunțării deciziei definitive recurate în speță, cât și a soluționării prezentei căi extraordinare de atac.
Din analiza coroborată a dispozițiilor legale detaliate în precedent, rezultă neîndoielnic natura fiscală a obligației instituite în sarcina contribuabilului prin art. 771 din Legea nr. 571/2003, acesta din urmă fiind cel căruia legea fiscală îi impune obligația de plată a sumei aferente impozitului pe venitul din transferul proprietăților imobiliare.
Executarea efectivă a acestei obligații presupune, însă, și operațiuni corelative sau subsecvente plății, de competența funcționarilor statului, cum ar fi, în primul caz, încasarea impozitului (fie de către notar, fie de către organul fiscal competent) și, în al doilea caz, virarea acestuia la buget (în ipoteza în care încasarea s-a efectuat de către notar).
Aceste din urmă două categorii de operațiuni constituie garanții ale îndeplinirii integrale, de către contribuabil, a obligației sale de plată a impozitului pe venitul din transferul proprietăților; textele de lege care le instituie reprezintă, totodată, baza normativă a unor obligații distincte în domeniul „modului de calcul și plată” al impozitelor, la care face referire art. 1 din Codul fiscal, obligații instituite în chiar sarcina funcționarilor publici însărcinați cu încasarea/virarea impozitului, fie ei notari, fie reprezentanți ai organului fiscal.
Responsabilitățile fiecărei categorii de persoane implicate în plata impozitului prevăzut în art. 771 - fie contribuabilul, ca titular al obligației de plată, fie funcționarii publici, titular ai obligațiilor de încasare și/sau virare a impozitului - sunt, însă, circumscrise domeniului fiscal și supuse integral cadrului normativ fiscal.
Prin urmare, deşi observația instanței de apel - în sensul că dispozițiile Codului fiscal supuse analizei nu instituie, în sarcina notarului, obligații de natură fiscală proprii - este corectă (titularul obligației de plată fiind contribuabilul), această împrejurare nu este suficientă, însă, eo ipso, pentru a se considera că, atunci când încasează și virează sume de bani cu titlu de impozit pe venitul din transferul proprietăților, notarul exercită o îndatorire specifică activității notariale, ca serviciu de interes public.
În acest sens, în doctrina de specialitate, s-a reținut că funcționarul se află în exercițiul atribuțiilor sale de serviciu atunci când desfășoară activități legate de îndatoririle sale de serviciu, de regulă, la locul unde trebuie îndeplinit actul și în timpul orelor legale de program (O. Loghin, T. Toader, Drept penal român, Partea specială, Casa de Editură și Presă „Șansa” S.R.L, 1997).
Totodată, prin Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016 a Curții Constituționale (publicată în M. Of. nr. 517 din 8 iulie 2016), s-a subliniat că, „privitor la îndatoririle legate de o anumită funcţie sau de un anumit loc de muncă, există un complex de norme, unele cuprinse în acte normative cu caracter general, privind îndatoririle angajaţilor în genere, altele, în acte normative cu caracter special. Îndeplinirea unei atribuţii de serviciu implică manifestarea de voinţă din partea persoanei în cauză, care se concretizează în acţiunile efective ale acesteia şi care are ca scop ducerea la bun sfârşit/realizarea obligaţiei prescrise.” Standardul obiectiv de analiză a modului de îndeplinire a atribuțiilor de serviciu „are ca element de referinţă principal normativul actului care reglementează atribuţia de serviciu respectivă”, fiind vorba despre legislaţie primară - legi şi ordonanţe ale Guvernului.
În aceste coordonate de analiză, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie apreciază că esențială pentru a caracteriza ca îndatorire de serviciu obligația notarului de a vira impozitul prevăzut în art. 771 din Legea nr. 571/2003 este nu constatarea că acestui funcționar public îi revin, în temeiul legislației fiscale, anumite obligații menite să asigure colectarea efectivă a sumelor de bani la bugetul de stat, ci împrejurarea dacă aceste îndatoriri se circumscriu atribuțiilor de serviciu ce dau conținut serviciului de interes public pe care acesta îl desfășoară.
Fiind o infracțiune de serviciu, menită prin ipoteză să ocrotească, așa cum s-a arătat în precedent, buna desfășurare a relațiilor de serviciu, rațiunea incriminării abuzului în serviciu subzistă numai atunci când, urmare a faptei ilicite, intervine o perturbare a raporturilor specifice născute din sau în legătură cu activitatea profesională desfășurată de subiectul activ, nu și atunci când urmarea socialmente periculoasă sau rezultatul prejudiciabil se produc exclusiv în sfera unor relații sociale cu o natură distinctă, ocrotite în subsidiar, cum sunt, în cazul recurentului inculpat, cele de natură fiscală.
Or, este incontestabil că omisiunea notarului public de a vira, în termenul prevăzut de lege, sumele încasate cu titlu de impozit afectează negativ, în principal, relațiile sociale privitoare la încasarea de către stat, la timp și în mod complet, a sumelor datorate de contribuabili cu titlu de impozit, neavând, însă, vreo consecință asupra bunei desfășurări a înseși activității notariale și, implicit, a serviciului de interes public cu a cărui îndeplinire funcționarul a fost învestit.
A accepta ipoteză contrară echivalează cu a admite că obiectul juridic al infracțiunii prevăzute în art. 297 C. pen. constă, în principal, nu în protejarea relațiilor sociale de serviciu specifice activității notariale, ci a celor ocrotite numai în secundar, ceea ce contravine cu evidență esenței și rațiunii incriminării.
În acest sens, potrivit Legii nr. 36 din 12 mai 1995, Legea notarilor publici şi a activităţii notariale (în forma în vigoare în februarie 2011), „activitatea notarială asigură persoanelor fizice şi juridice constatarea raporturilor juridice civile sau comerciale nelitigioase, precum şi exerciţiul drepturilor şi ocrotirea intereselor, în conformitate cu legea” (art. 1). Legea definește, astfel, cu claritate, obiectul și scopul activității notariale, prevăzând, totodată, explicit și limitativ, și mijloacele prin care se realizează această activitate, respectiv, „prin acte notariale şi consultaţii juridice notariale, în condiţiile prezentei legi” (art. 2).
Sfera actelor notariale de competența notarului, ce dau conținut serviciului public pe care îl desfășoară, este, de asemenea, expres prevăzută în cuprinsul art. 8 (parte a Capitolului 2, „Competența notarilor publici”), potrivit căruia: „Notarul public îndeplineşte următoarele acte notariale:
a) redactarea înscrisurilor cu conţinut juridic, la solicitarea părţilor;
b) autentificarea înscrisurilor redactate de notarul public, de parte personal sau de avocat;
c) procedura succesorală notarială;
d) certificarea unor fapte, în cazurile prevăzute de lege;
e) legalizarea semnăturilor de pe înscrisuri, a specimenelor de semnătură, precum şi a sigiliilor;
f) darea de dată certă înscrisurilor prezentate de părţi;
g) primirea în depozit a înscrisurilor şi documentelor prezentate de părţi;
h) actele de protest al cambiilor, al biletelor la ordin şi al cecurilor;
i) legalizarea copiilor de pe înscrisuri;
j) efectuarea şi legalizarea traducerilor;
k) eliberarea de duplicate de pe actele notariale pe care le-a întocmit;
l) orice alte operaţiuni prevăzute de lege.”
Urmare a modificărilor aduse prin Legea nr. 77 din 1 iunie 2012, începând cu data de 1 ianuarie 2013, se rețin ca pertinente și următoarele dispoziții ale Legii nr. 36/1995:
- art. 71 alin. (1): Notarul public îşi desfăşoară activitatea la sediul biroului notarial în care funcţionează. Pentru îndeplinirea obligaţiilor profesionale, notarul public se poate deplasa şi în afara sediului biroului notarial, în limitele circumscripţiei teritoriale a judecătoriei în care îşi desfăşoară activitatea.
- art. 8: Notarul public îndeplineşte următoarele acte şi proceduri notariale:
a) redactarea înscrisurilor cu conţinut juridic, la solicitarea părţilor;
b) autentificarea înscrisurilor (…)
r) orice alte operaţiuni prevăzute de lege.
- art. 381 alin. (1): Notarul public are următoarele obligaţii:
a) să respecte dispoziţiile legii, ale regulamentelor, ale Statutului Uniunii, Statutului Casei de Asigurări a Notarilor Publici şi ale Codului deontologic al notarilor publici;
b) să respecte hotărârile organelor alese ale Uniunii, ale Camerelor, precum şi ale comisiilor de specialitate sau ale altor entităţi create la nivelul Uniunii, să îndeplinească sarcinile ce i-au fost încredinţate şi să acţioneze pentru realizarea scopului Uniunii; (…).
- art. 40: Răspunderea disciplinară a notarului public intervine pentru următoarele abateri:
(…) o) nerespectarea dispoziţiilor legale cu privire la stabilirea, încasarea şi, după caz, virarea impozitelor, tarifelor şi onorariilor.
Din interpretarea literală și logică a dispozițiilor art. 8 din Legea notarilor publici (art. 12 lit. r în forma republicată) rezultă că înțelesul sintagmei „orice alte operațiuni prevăzute de lege”, la care face referire textul de lege, trebuie clarificat într-o conexiune necesară cu actele sau procedurile notariale ce intră în competența notarului potrivit legii, nicidecum independent de acestea din urmă. Concluzia rezultă din modul de redactare a textului, care enumeră tipurile de acte și proceduri notariale și integrează acestei enumerări orice alte operațiuni, cu condiția implicită ca, indiferent de forma concretă, acestea din urmă să facă parte din categoria actelor notariale.
Din această perspectivă, caracterizarea dispoziției art. 8 lit. r) (art. 12 lit. r) ca instituind în sarcina notarului atribuții „conexe” activității notariale, prevăzute în alte acte de legislație primară, are fundament normativ numai în măsura în care acele „alte operațiuni” sunt integrate tot sferei actelor și procedurilor notariale, iar nu unor acte de natură fiscală.
Interpretarea sistematică a celorlalte norme inserate în cuprinsul Legii notarilor publici susține această concluzie, de vreme ce, în Capitolul V al legii - intitulat „Procedura actelor notariale” -, legiuitorul a reglementat, prin norme speciale detaliate, atribuțiile notarului în procedura aplicabilă fiecărei categorii de acte notariale prevăzute în art. 12 lit. r) din lege, cum ar fi autentificarea înscrisurilor, procedura succesorală, procedura lichidării pasivului succesoral, procedura medierii şi arbitrajului pentru soluţionarea litigiilor interprofesionale, procedura organizării licitaţiilor şi a certificării rezultatului acestora etc., dar și alte proceduri notariale, regăsite în secțiunea a 11-a a legii.
Ansamblul acestor norme existente în legislația primară, completate cu cele cuprinse în Regulamentul de aplicare a Legii nr. 36/1995, dau conținut și substanță activității notariale și atribuțiilor de serviciu ce revin notarului în exercitarea funcției sale publice.
Încasarea și virarea impozitului pe veniturile din transferul proprietăților imobiliare nu se integrează acestor atribuții de serviciu, îndeplinirea contrară legii a îndatoririlor ce revin notarului sub acest aspect neavând vreo consecință asupra bunei desfășurări a activității notariale, ci doar asupra colectării eficiente de către stat a impozitelor datorate de contribuabili.
Prin urmare, atribuțiile ce revin notarului în temeiul Codului fiscal nu sunt conexe, ci doar tangente cu activitatea notarială, neîndeplinirea acestora fiind de natură a atrage, de lege lata, răspunderea sa fiscală și disciplinară, dar nu răspunderea penală.
În considerarea exigențelor principiului legalității incriminării, legiuitorul este unicul îndrituit constituțional să aprecieze în ce măsură nerespectarea, de către notarul public, a atribuțiilor ce îi revin pe tărâmul art. 771 C. fiscal se impune a fi sancționată prin mijloace penale, cu condiția de a defini, însă, în mod clar, conduita interzisă și pedeapsa aplicabilă, astfel cum s-a reținut și prin Decizia nr. 363 din 7 mai 2015 a Curții Constituționale (publicată în M. Of. nr. 495 din 6 iulie 2015).
Faptul că, subsecvent acestei ultime decizii, legiuitorul nu a apreciat că se impune transpunerea sa în legislația penală, prin eventuala incriminare distinctă a conduitei notarului, nu poate fi suplinit de către instanța judecătorească pe cale de interpretare, deoarece ar însemna o încălcare a principiului consacrat de art. 1 C. pen. și art. 7 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, potrivit căruia legea penală este cea care prevede infracțiunile sau pedepsele și ea nu trebuie interpretată şi aplicată extensiv în defavoarea acuzatului, de exemplu, prin analogie (în acest sens, Hotărârea din 15 noiembrie 1996, pronunţată în Cauza Cantoni împotriva Franţei, paragraful 29; Hotărârea din 22 iunie 2000, pronunţată în Cauza Coeme şi alţii împotriva Belgiei, paragraful 145; Hotărârea din 7 februarie 2002, pronunţată în Cauza E.K. împotriva Turciei, paragraful 51; Hotărârea din 29 martie 2006, pronunţată în Cauza Achour împotriva Franţei, paragrafele 41 şi 42; Hotărârea din 24 mai 2007, pronunţată în Cauza Dragotoniu şi Militaru-Pidhorni împotriva României).
Or, sub aspectul caracterului penal al faptelor comise de notarii publici, constând în nevirarea impozitelor pe venitul din transferul proprietăților imobiliare, jurisprudența Înaltei Curți de Casaţie şi Justiţie, ulterioară Deciziei nr. 363/2015 a Curții Constituționale, a fost constantă în a aprecia că faptele cu acest conținut obiectiv nu mai sunt prevăzute de legea penală (decizia penală nr. 307/A din 16 septembrie 2015 și decizia penală nr. 6/A din 7 ianuarie 2016, ambele pronunțate de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secția penală).
În absența unei modificări legislative, ansamblul argumentelor teoretice și jurisprudențiale anterior expuse impun, și în cauza de față, o concluzie similară, faptei reținute în sarcina recurentului inculpat A. lipsindu-i o cerință de tipicitate obiectivă, respectiv, săvârșirea sa în exercitarea unor atribuții de serviciu.
Pentru aceste considerente, în temeiul dispoziţiilor art. 448 alin. (1) pct. 2 lit. a) C. proc. pen., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis recursul în casaţie declarat de inculpatul A. împotriva deciziei nr. 358/A din 20 octombrie 2017, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia penală, a casat decizia atacată şi:
În baza art. 396 alin. (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen., a achitat pe inculpatul A. sub aspectul săvârșirii infracţiunii de abuz în serviciu, dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prevăzută în art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen.