Deliberând asupra cauzei de faţă, în baza lucrărilor dosarului constată următoarele:
Prin sentinţa penală nr. 250/25.09.2017, Judecătoria Olteniţa a dispus următoarele:
În temeiul art. 377 alin. (4) din C. proc. pen., a respins cererea formulata de către inculpatul A. de schimbare a încadrării juridice din infracţiunea prev. de art. 132 din Legea nr. 78/2000 republicată rap. la art. 297 alin. (1) din C. pen. în infracţiunea prev. de art. 298 din C. pen.
În temeiul art. 132 din Legea nr. 78/2000 republicată rap. la art. 297 alin. (1) din C. pen. cu aplic. art. 374 alin. (4) din C. proc. pen. rap art. 396 alin. (10) din C. proc. pen. l-a condamnat pe inculpatul A., la pedeapsa de 2 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit.
În temeiul art. 67 alin. (2) din C. pen. rap. la art. 66 alin. (1) lit. a) şi b) din C. pen. a interzis inculpatului ca pedeapsă complementară exercitarea drepturilor de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, precum şi dreptul de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat pe o perioadă de 3 ani de la rămânerea definitivă a prezentei sentinţe.
În baza art. 65 alin. (1) din C. pen. raportat la art. 66 alin. (1) lit. a) şi b) din C. pen. a interzis inculpatului ca pedeapsă accesorie exercitarea drepturilor de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, precum şi dreptul de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, de la rămânerea definitivă a prezentei sentinţe şi până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei principale.
În baza art. 91 din C. pen. a dispus suspendarea executării pedepsei sub supraveghere pe un termen de supraveghere de 2 ani, stabilit conform dispoziţiilor art. 92 din C. pen.
În baza art. 93 alin. (1) din C. pen. a obligat inculpatul ca pe durata termenului de supraveghere să respecte următoarele măsuri de supraveghere:
a) să se prezinte la Serviciul de Probaţiune Călăraşi, la datele fixate de acesta;
b) să primească vizitele consilierului de probaţiune desemnat cu supravegherea sa;
c) să anunţe, în prealabil, schimbarea locuinţei şi orice deplasare care depăşeşte 5 zile;
d) să comunice schimbarea locului de muncă;
e) să comunice informaţii şi documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existenţă.
În baza art. 93 alin. (2) lit. b) din C. pen. a impus condamnatului să execute următoarea obligaţie: să frecventeze unul din programele de reintegrare socială derulate de către serviciul de probaţiune sau organizate în colaborare cu instituţii din comunitate.
În baza art. 93 alin. (3) din C. pen., pe parcursul termenului de supraveghere, a dispus ca inculpatul să presteze o muncă neremunerată în folosul comunităţii în cadrul Primăriei com. Ulmeni pe o perioadă de 60 de zile lucrătoare.
În baza art. 91 alin. (4) din C. pen. a atras atenţia inculpatului asupra dispoziţiilor art. 96 din C. pen.
A constatat acoperit prejudiciul cauzat persoanei vătămate UAT Comuna Ulmeni, jud. Călăraşi.
În baza art. 274 alin. (1) din C. proc. pen. l-a obligat pe inculpat la plata sumei de 300 RON cu titlu de cheltuieli judiciare avansate de stat.
Împotriva sentinţei pronunţate de către instanţa de fond a declarat apel inculpatul A..
Prin decizia penală nr. 686/A din data de 17 mai 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a II-a penală, în baza art. 421 pct. 1 lit. b) din C. proc. pen., a respins, ca nefondat, apelul declarat de inculpatul A. împotriva sentinţei penale nr. 250/2017 din data de 25.09.2017 pronunţată de Judecătoria Olteniţa - judeţul Călăraşi, în dosarul nr. x/2016.
În baza art. 275 alin. (2) din C. proc. pen., l-a obligat pe apelantul inculpat la plata sumei de 300 RON, cheltuieli judiciare avansate de stat.
S-a dispus achitarea onorariului cuvenit avocatului desemnat din oficiu pentru intimata persoană vătămată Unitatea Administrativ Teritorială Ulmeni, în cuantum de 195 RON, din fondurile Ministerului Justiţiei.
Pe fondul cauzei, s-a reţinut, în esenţă, că, la data de 28.05.2014, inculpatul A., în calitate de primar al comunei Ulmeni, judeţul Călăraşi, şi-a exercitat defectuos atribuţiile legale stabilite de art. 27 alin. (1) şi (5) din Legea nr. 50/1991, în sensul că, deşi a cunoscut prevederile art. 26 alin. (6) din Legea nr. 50/1991, în forma în vigoare la data săvârşirii faptei, care interziceau expres aplicarea sancţiunii contravenţionale constând în avertisment pentru contravenţiile la regimul autorizării şi executării construcţiilor, a aplicat sancţiunea avertisment prin procesul-verbal de contravenţie nr. x/28.05.2014, în loc să aplice sancţiunea cu amendă contravenţională, asigurând numitului B. un folos necuvenit reprezentat de contravaloarea amenzii contravenţionale şi vătămând interesele legitime ale unei persoane juridice, respectiv Unitatea Administrativ - Teritorială Ulmeni.
Împotriva hotărârii instanţei de apel a declarat prezentul recurs în casaţie inculpatul A..
Inculpatul a invocat cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen. - "inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală".
În motivarea recursului în casaţie, inculpatul a susţinut nelegalitatea soluţiei de condamnare în raport de considerentele Deciziei Curţii Constituţionale nr. 405/2016.
A arătat că instanţa de apel nu a menţionat modalitatea în care acesta a săvârşit fapta în mod defectuos, în condiţiile în care o instanţă de judecată a procedat, în mod similar, înlocuind sancţiunea amenzii contravenţionale cu avertisment, apreciind că, în aceste condiţii, fapta nu există.
A considerat că interesul unităţii administrativ-teritoriale Ulmeni a fost protejat, contrar celor reţinute de către instanţa de apel, având în vedere că a fost aplicată sancţiunea avertismentului, dat fiind faptul că, până la aplicarea sancţiunii, toate neregulile constatate au fost remediate.
A apreciat că nu a fost înlăturată prezumţia de nevinovăţie, neputându-se reţine, dincolo de orice îndoială rezonabilă, că fapta există, în raport de sentinţa civilă nr. 2759/2013 a Judecătoriei Călăraşi, prin care o instanţă de judecată a procedat în mod similar.
A menţionat că nu se poate reţine că ar fi asigurat un tratament preferenţial unui consilier local, întrucât a acţionat, în mod identic, pentru fapte de aceeaşi natură, iar la dosarul cauzei nu sunt probe care să dovedească că l-ar fi favorizat sau că ar fi aplicat sancţiuni diferenţiate, în funcţie de persoana sancţionată.
Prin încheierea din data de 23 octombrie 2018, Înalta Curte a admis în principiu cererea de recurs în casaţie şi a trimis cauza completului competent în vederea judecării pe fond a recursului în casaţie, constatându-se îndeplinite condiţiile de formă prev. de art. 434-437 C. proc. pen.
Examinând cauza, în temeiul art. 442-444 C. proc. pen. şi prin prisma criticilor circumscrise cazului de casare prev. de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., Înalta Curte, în opinie majoritară, apreciază că recursul în casaţie declarat inculpatul A. este nefondat, pentru următoarele considerente:
Potrivit art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. hotărârile sunt supuse casării când inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală.
Recurentul inculpat a apreciat că, faţă de modalitatea în care s-a reţinut fapta în sarcina sa, se impune aplicarea dispoziţiilor Deciziei Curţii Constituţionale nr. 405/2016. A precizat că, în mod legal, a aplicat sancţiunea avertismentului, întrucât este prevăzută de dispoziţiile O.G. nr. 2/2001. Aşadar, raportat la situaţia de fapt descrisă în cauză, recurentul a considerat că nu a încălcat nicio dispoziţie a legii, astfel încât să fie condamnat la o pedeapsă de 2 ani închisoare.
În concluzie, a solicitat admiterea recursului în casaţie, casarea hotărârii atacate şi achitarea în baza dispoziţiilor art. 16 alin. (1) teza I C. proc. pen.
Fiind reglementat ca o cale extraordinară de atac ce trebuie să asigure echilibrul între principiul legalităţii şi principiul respectării autorităţii de lucru judecat, recursul în casaţie vizează numai legalitatea anumitor hotărâri definitive indicate de lege şi numai anumite motive expres şi limitativ prevăzute, fără ca pe calea recursului în casaţie să se poată invoca şi, corespunzător, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie să poată analiza, orice nelegalitate a hotărârilor, ci numai pe acelea pe care legiuitorul le-a considerat importante.
Cu atât mai mult, recursul în casaţie nu are în vedere elementele de fapt ce au fost stabilite cu autoritate de lucru judecat, aşa încât, Înalta Curte nu poate să reevalueze materialul probator şi să stabilească o situaţie de fapt diferită de cea menţionată în hotărârile atacate.
Cazul de casare prev. de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. vizează acele situaţii în care nu se realizează o corespondenţă deplină între fapta săvârşită şi configurarea legală a tipului respectiv de infracţiune, fie datorită împrejurării că fapta pentru care s-a dispus condamnarea definitivă a inculpatului nu întruneşte elementele de tipicitate prevăzute de norma de incriminare, fie datorită dezincriminării faptei (indiferent dacă vizează reglementarea în ansamblul său, sau modificarea unor elemente ale conţinutului constitutiv).
Potrivit art. 297 alin. (1) C. pen. constituie infracţiune de "abuz în serviciu" fapta funcţionarului public care, în exerciţiul atribuţiilor de serviciu, nu îndeplineşte un act sau îl îndeplineşte prin încălcarea legii (Decizia 405/05.06.2016) şi prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice, iar potrivit art. 132 din Legea nr. 78/2000, în cazul infracţiunilor de abuz în serviciu sau de uzurpare a funcţiei, dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime.
În analiza legalităţii hotărârii recurate, prin prisma cazului de casare prev. de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., se are în vedere situaţia de fapt stabilită, în mod definitiv, de instanţa de apel, care a reţinut că inculpatul A., la data de 28.05.2014, în calitate de primar al comunei Ulmeni, judeţul Călăraşi, şi-a exercitat defectuos atribuţiile legale stabilite de art. 27 alin. (1) şi (5) din Legea nr. 50/1991, în sensul că, deşi prevederile art. 26 alin. (6) din Legea nr. 50/1991 - în forma în vigoare la data săvârşirii faptei - interziceau expres aplicarea sancţiunii contravenţionale, constând în avertisment pentru contravenţiile la regimul autorizării şi executării construcţiilor, a aplicat sancţiunea avertisment prin procesul-verbal de contravenţie nr. x/28.05.2014, în loc să aplice sancţiunea cu amendă contravenţională contravenientului B., consilier local în cadrul Consiliului Local Ulmeni.
Susţinerile inculpatului A. care stau la baza argumentării motivului de recurs în casaţie, în sensul că O.G. nr. 2/2001 prevedea posibilitatea aplicării sancţiunii avertismentului, au fost analizate de instanţa de apel, pe baza materialului probator administrat de aceasta, în condiţii de contradictorialitate şi oralitate, însă s-a apreciat că nu pot fi primite, deoarece Legea nr. 50/1991 conţine dispoziţii exprese privind imposibilitatea aplicării sancţiunii constând în avertisment, aceste dispoziţii având caracter special, aplicându-se cu prioritate faţă de dispoziţiile generale ale O.G. nr. 2/2001.
De altfel, inculpatul a solicitat judecarea cauzei în procedura simplificată, prev. de art. 396 alin. (10) C. proc. pen., recunoscând situaţia de fapt aşa cum a fost reţinută în rechizitoriu, în care se arată că a aplicat sancţiunea "avertisment" prin procesul-verbal de contravenţie nr. x/28.05.2014, contrar prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 50/1991 şi nu că ar fi avut posibilitatea aplicării acestei sancţiuni.
Practic, prin motivele de recurs invocate, recurentul A. contestă situaţia de fapt stabilită, în mod definitiv, de instanţa de apel, în urma evaluării probatoriului administrat în mod nemijlocit, pentru corecta şi completa stabilire a faptei.
Or, recursul în casaţie este o cale extraordinară de atac prin intermediul căreia este analizată conformitatea hotărârilor definitive cu regulile de drept prin raportare la cazurile de casare expres şi limitativ prevăzute de lege. Cazurile în care se poate exercita recursul în casaţie vizează, exclusiv, legalitatea hotărârii şi nu chestiuni de fapt, înlăturând astfel, rejudecarea pentru a treia oară a unei cauze în parametrii în care a avut loc judecata în fond şi în apel.
În acest context, criticile întemeiate pe dispoziţiile art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., raportate la argumentaţia concretă oferită de inculpat, sunt apreciate ca nefondate, în condiţiile în care acestea vizează chestiuni de fapt ce nu pot face obiectul recursului în casaţie.
Analizând întrunirea elementelor constitutive ale infracţiunii prevăzută de dispoziţiile art. 132 din Legea nr. 78/2000, prin raportare la situaţia de fapt reţinută de instanţa de fond şi confirmată de cea de apel, Înalta Curte, în opinie majoritară, apreciază că, atât sub aspectul laturii obiective, cât şi subiective, întrunirea lor.
Astfel, situaţia premisă care stă la baza infracţiunii prevăzută de dispoziţiile art. 132 din Legea nr. 78/2000 presupune, întotdeauna, constatarea întrunirii elementelor constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu în forma sa tip.
Obiectul juridic al infracţiunii este reprezentat de acele relaţii sociale a căror naştere, normala desfăşurare şi dezvoltare, nu ar fi posibilă fără îndeplinirea cu corectitudine a îndatoririlor de serviciu de către funcţionarii publici.
Subiectul activ este calificat neputând fi decât un funcţionar public sau funcţionar.
Or, prin raportare la dispoziţiile art. 175 C. pen., inculpatul A. îndeplinea această condiţie, săvârşind fapta în calitate de primar al comunei Ulmeni, jud. Călăraşi
Subiectul pasiv poate fi o autoritate publică, instituţie publică, persoană juridică, publică sau privată, în speţă, Unitatea Administrativ Teritorială Ulmeni.
Elementul material al laturii obiective poate fi reprezentat atât de o acţiune - îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle de serviciu cu încălcarea legii, cât şi de o inacţiune - îndeplinirea cu ştiinţă a unui act.
Curtea Constituţională a României a stabilit prin Decizia nr. 405/05.06.2016 că dispoziţiile art. 297 alin. (1) C. pen. sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma "îndeplineşte în mod defectuos" din cuprinsul acesteia se înţelege "îndeplinirea prin încălcarea legii". Curtea a statuat că neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuţii de serviciu, reglementate expres prin legislaţie primară - legi şi ordonanţe ale Guvernului.
Or, inculpatul A., în exercitarea atribuţiilor legale stabilite de art. 27 alin. (1)-(5) din Legea nr. 50/1991, a aplicat sancţiunea "avertisment" prin procesul-verbal de contravenţie nr. x/28.05.2014, contrar prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 50/1991.
Urmarea socialmente periculoasă constă în atingerea adusă calităţii relaţiilor de serviciu din unitatea în care îşi desfăşoară activitatea subiectul activ al abuzului în serviciu.
Această urmare este condiţionată de producerea sau cauzarea unei pagube aduse în patrimoniul unei persoane fizice sau a unei persoane juridice, ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau al unei persoanei juridice.
Prin cauzarea unei "pagube" se înţelege producerea unei pierderi materiale suferite de o parte juridică sau fizică, subiect pasiv al abuzului în serviciu, generată de actul abuziv al funcţiei publice sau al altei persoane care exercită un serviciu de interes public.
În speţă, se constată că prin faptul de a nu aplica o amendă contravenţională, aşa cum prevedeau dispoziţiile art. 26 alin. (6) din Legea nr. 50/1991 şi de a stabili nelegal sancţiunea constând în "avertisment" prin procesul-verbal de contravenţie nr. x/28.05.2014 numitului B., bugetul local al Unităţii Administrativ Teritoriale comuna Ulmeni a fost prejudiciat prin neîncasarea sumelor reprezentând amenda contravenţională, în condiţiile în care, potrivit art. 8 alin. (4) din O.G. nr. 2/2001 "sumele provenite din amenzile aplicate persoanelor fizice în conformitate cu legislaţia în vigoare se fac venit integral la bugetele locale".
Totodată, s-a creat o vătămare a intereselor legitime ale persoanei vătămate Unitatea Administrativ Teritorială comuna Ulmeni, reprezentată, pe de o parte, de contravaloarea amenzii contravenţionale care ar fi trebuit, în mod obligatoriu, conform legii să o aplice, iar pe de altă parte, de imperativul de a asigura respectarea disciplinei în construcţii, inclusiv prin aplicarea sancţiunii prevăzută de lege.
Deşi s-a susţinut că această "pagubă" nu este certă, Înalta Curte, în opinie majoritară, apreciază că aceasta constă, cel puţin, în minimul amenzii contravenţionale (de 1.000 RON). Or, la momentul săvârşirii infracţiunii reţinute în sarcina inculpatului exista paguba creată prin activitatea inculpatului ce reprezintă elementul material al laturii obiective.
Totodată, prin aceeaşi acţiune, inculpatul a procurat un folos necuvenit în patrimoniul numitului B., reprezentat de contravaloarea amenzii contravenţionale, fiind realizat şi elementul circumstanţial agravant necesar pentru reţinerea infracţiunii prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000.
Astfel, fapta reţinută în sarcina inculpatului A. care, cu ştiinţă, nu a aplicat sancţiunea amenzii contravenţionale, operaţiune abuzivă şi nelegală, a creat un avantaj de ordin patrimonial în interesul contravenientului sancţionat, corespunzător pagubei cauzate bugetului local, constând, cel puţin, în cuantumul minim al amenzii prevăzute de textul de lege ce sancţionează contravenţia reţinută.
Ca atare, activitatea reţinută în sarcina inculpatului se grefează pe temeiurile şi elementele constitutive concrete ce ţin de infracţiunea de abuz în serviciu.
Sub aspectul laturii subiective, cele două instanţe, de fond şi control judiciar, au constatat săvârşirea faptei de către inculpat cu vinovăţia prevăzută de lege, în cadrul recursului în casaţie neputându-se face o analiză a acestei chestiuni deoarece acest fapt ar presupune o analiză a probelor.
Faţă de cele ce preced, Înalta Curte, în opinie majoritară, va respinge, ca nefundat, recursul în casaţie formulat de inculpatul A. împotriva deciziei penale nr. 686/A din 17 mai 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a II-a penală, pronunţată în dosarul nr. x/2016.
Va obliga recurentul inculpat A. la plata cheltuielilor judiciare către stat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Cu majoritate:
Respinge, ca nefondat, recursul în casaţie formulat de inculpatul A. împotriva deciziei penale nr. 686/A din 17 mai 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a II-a penală, pronunţată în dosarul nr. x/2016.
Obligă recurentul inculpat A. la plata sumei de 400 RON reprezentând cheltuieli judiciare către stat.
Definitivă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 5 martie 2019.
Opinie separată
În cauză este incident cazul de recurs în casaţie prev. de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. "inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală" pentru următoarele considerente:
I. nu este îndeplinită tipicitatea infracţiunii de abuz în serviciu, în forma prev. de art. 297 alin. (1) C. pen. rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000.
Această concluzie se bazează pe examinarea deciziilor nr. 405/2016 şi nr. 458/2017, ambele pronunţate de Curtea Constituţională a României, prin care a fost examinată constituţionalitatea infracţiunii prev. de art. 132 din Legea nr. 78/2000.
Astfel, în decizia nr. 405/2016 a Curţii Constituţionale se arată următoarele:
"86. În ceea ce priveşte infracţiunea prevăzută de dispoziţiile art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, Curtea observă că, prin Decizia nr. 400 din 15 iunie 2016, nepublicată încă în Monitorul Oficial al României, Partea I, la data pronunţării prezentei decizii, răspunzând unor critici similare, a respins excepţia de neconstituţionalitate a acestor dispoziţii. În continuare, Curtea reţine că infracţiunea prevăzută de dispoziţiile art. 132 din Legea nr. 78/2000 constituie, astfel cum prevede şi titlul secţiunii din care face parte, o infracţiune asimilată celor de corupţie, prin modul în care a fost incriminată constituind o formă specială a infracţiunii de abuz în serviciu. În continuare, Curtea reţine că în legislaţia penală, în raport cu elementele componente, pot exista norme complete şi norme incomplete, acestora din urmă lipsindu-le fie dispoziţia, fie sancţiunea, fie elemente ale acestora, pe care le împrumută din conţinutul altor norme.
87. În legătură cu normele de trimitere, Curtea, prin Decizia nr. 82 din 20 septembrie 1995, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 58 din 19 martie 1996, a statuat că trimiterea de la un text de lege la altul, în cadrul aceluiaşi act normativ sau din alt act normativ, este un procedeu frecvent utilizat în scopul realizării economiei de mijloace. Pentru a nu se repeta de fiecare dată, legiuitorul poate face trimitere la o altă prevedere legală, în care sunt stabilite expres anumite prescripţii normative. Efectul dispoziţiei de trimitere constă în încorporarea ideală a prevederilor la care se face trimiterea în conţinutul normei care face trimitere. Se produce astfel o împlinire a conţinutului ideal al normei care face trimiterea cu prescripţiile celuilalt text. În lipsa unei atari operaţii, legiuitorul ar fi încadrat, evident, acest text în forma scrisă a textului care face trimitere. Astfel, potrivit art. 5 din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind C. pen., publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 757 din 12 noiembrie 2012, "atunci când o normă penală face trimitere la o altă normă determinată, de la care împrumută unul sau mai multe elemente, modificarea normei completatoare atrage şi modificarea normei incomplete".
88. Prin urmare, Curtea apreciază că analiza existenţei infracţiunii prevăzute de dispoziţiile art. 132 din Legea nr. 78/2000 trebuie să se raporteze la dispoziţiile art. 246 din C. pen. din 1969 şi ale art. 297 alin. (1) din C. pen. astfel cum acestea au fost reconfigurate prin prezenta decizie, dispoziţia respectivă fiind o normă incompletă.
89. Curtea apreciază că, prin infracţiunea prevăzută de dispoziţiile art. 132 din Legea nr. 78/2000, legiuitorul a dorit incriminarea faptei de abuz în serviciu şi atunci când, pe lângă urmarea imediată prevăzută de dispoziţiile C. pen., subiectul activ al infracţiunii obţine pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit. Referitor la sintagma "a obţinut", Curtea observă că aceasta are, potrivit Dicţionarului explicativ al limbii române, sensul de "a primit", "a dobândit", "a realizat". În ceea ce priveşte folosul obţinut din săvârşirea infracţiunii, Curtea apreciază că acesta presupune orice avantaje patrimoniale, bunuri, comisioane, împrumuturi, premii, prestaţii de servicii în mod gratuit, angajarea, promovarea în serviciu, dar şi avantaje nepatrimoniale, cu condiţia ca acestea să fie legal nedatorate. Expresia "pentru sine ori pentru altul" se referă la destinaţia foloaselor, prin sintagma "pentru altul" legiuitorul înţelegând să incrimineze şi o destinaţie colaterală, deviată a foloaselor obţinute din săvârşirea acestei infracţiuni de către funcţionarul public.".
* * *
De asemenea, în decizia nr. 458/2017 a Curţii Constituţionale se arată următoarele:
"24. Aşa fiind, Curtea constată că infracţiunea prevăzută de dispoziţiile art. 132 din Legea nr. 78/2000 nu se circumscrie nici variantei atenuate, nici celei agravate a infracţiunii de abuz în serviciu.
25. În consecinţă, Curtea reţine că analiza existenţei infracţiunii prevăzute de art. 132 din Legea nr. 78/2000 trebuie să pornească de la dispoziţiile referitoare la infracţiunea de abuz în serviciu (a se vedea în acelaşi sens Decizia nr. 405 din 15 ; iunie 2016, precitată), elementele constitutive ale acesteia fiind cele prevăzute de art. 297 alin. (1) din C. pen., la care se adaugă condiţia obţinerii pentru sine ori pentru altul a unui folos necuvenit.
29. Având în vedere aceste considerente de principiu, Curtea observă că dispoziţiile art. 132 din Legea nr. 78/2000 dispun că, în cazul infracţiunii de abuz în serviciu [astfel cum aceasta este configurată de art. 297 alin. (1) din C. pen.], dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime. În continuare, Curtea reţine că infracţiunea de abuz în serviciu este reglementată de dispoziţiile art. 297 din C. pen., care la alin. (1) prevăd că fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, nu îndeplineşte un act sau îl îndeplineşte prin încălcarea legii (a se vedea Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016, precitată) şi prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică.
30. Din analiza dispoziţiilor anterior menţionate rezultă că norma prevăzută de art. 297 alin. (1) din C. pen. reprezintă o normă completă, în structura sa putând fi identificate atât dispoziţia - nu îndeplineşte un act sau îl îndeplineşte prin încălcarea legii (a se vedea Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016, precitată) -, cât şi sancţiunea - pedeapsa închisorii de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică. Spre deosebire de art. 297 alin. (1) din C. pen., art. 132 din Legea nr. 78/2000 conţine o trimitere la infracţiunea de abuz în serviciu, adăugându-se de către legiuitor o circumstanţiere specială, acea a obţinerii de către funcţionarul public, pentru sine ori pentru altul, a unui folos necuvenit. Aşa fiind, Curtea observă că dispoziţiile art. 132 din Legea nr. 78/2000 nu conţin în cuprinsul lor dispoziţia necesară existenţei unei norme penale complete, iar în ceea ce priveşte sancţiunea acestea fac referire la limitele speciale ale pedepsei pentru infracţiunea de abuz în serviciu, care se majorează cu o treime. Cu alte cuvinte, în cuprinsul dispoziţiilor art. 132 din Legea nr. 78/2000 legiuitorul nu a descris o faptă distinctă, cu o configuraţie proprie, ci a făcut trimitere la dispoziţia şi pedeapsa cuprinsă în art. 297 din C. pen.
31. Astfel, Curtea apreciază că reglementarea cuprinsă în art. 297 din C. pen. întregeşte conţinutul normei de trimitere, reprezentată de art. 132 din Legea nr. 78/2000, prima dispoziţie legală devenind suportul juridic al celei de-a doua. Cu alte cuvinte, infracţiunea prevăzută de dispoziţiile art. 132 din Legea nr. 78/2000 prezintă trăsăturile constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu la care se adaugă condiţia referitoare la obţinerea de către funcţionarul public, pentru sine ori pentru altul, a unui folos necuvenit. Concluzia ce se impune, din economia modului de reglementare a dispoziţiilor art. 132 din Legea nr. 78/2000, este aceea că pentru a deveni aplicabile aceste dispoziţii este necesar să se constate mai întâi că faptele săvârşite întrunesc toate elementele de structură ale conţinutului variantei-tip descrise de art. 297 din C. pen.
32. Astfel, Curtea constată că situaţia premisă ce stă la baza infracţiunii prevăzute de dispoziţiile art. 132 din Legea nr. 78/2000 presupune întotdeauna constatarea întrunirii elementelor constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu în forma sa tip. Doar după constatarea existenţei infracţiunii de abuz în serviciu în varianta-tip se poate trece la analiza îndeplinirii condiţiei speciale referitoare la urmarea imediată a acestei fapte, respectiv condiţia ca subiectul activ al infracţiunii să fi obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit.
33. Curtea observă că această concluzie este susţinută şi de faptul că în jurisprudenţa sa, analizând constituţionalitatea noţiunii de "folos necuvenit", nu a realizat o suprapunere a elementului "pagubă" (regăsit în art. 297 din C. pen.) cu cel de "folos necuvenit" (regăsit în dispoziţiile art. 132 din Legea nr. 78/2000) în sensul aprecierii că cele două reprezintă noţiuni ce se asimilează. Dimpotrivă, Curtea Constituţională a analizat separat cele două elemente, tocmai pentru că acestea au o existenţă de sine stătătoare în contextul săvârşirii infracţiunii. Cu alte cuvinte, producerea pagubei, deşi uneori se poate converti într-un folos necuvenit, nu este întotdeauna echivalentă cu obţinerea acestui folos. De asemenea, cele două elemente nu se exclud reciproc, ci, din contră, doar după constatarea întrunirii elementelor constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu în forma sa tip, care presupune cauzarea pagubei sau vătămarea drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice, se poate trece la a se constata dacă s-a obţinut de către funcţionar un folos necuvenit, fiind, în consecinţă, săvârşită infracţiunea prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000. Dacă s-ar considera în mod contrar, s-ar ajunge la situaţia în care ori de câte ori prin săvârşirea faptei s-a creat o pagubă, s-ar considera că s-a realizat şi un folos necuvenit, astfel că infracţiunea de abuz în serviciu nu s-ar mai săvârşi decât în forma prevăzută de dispoziţiile art. 132 din Legea nr. 78/2000 şi niciodată în varianta-tip, prevăzută de art. 297 din C. pen.
42. Al doilea aspect analizat de Curte porneşte de la premisa că pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 132 din Legea nr. 78/2000 este necesară consumarea infracţiunii de abuz în serviciu în varianta-tip şi obţinerea de către funcţionarul public, pentru sine ori pentru altul, a unui folos necuvenit. Curtea va analiza în ce măsură, faţă de modul de reglementare al acesteia şi faţă de formularea dată de legiuitor art. 15 din Legea nr. 78/2000, infracţiunea prevăzută de art. 132 din acelaşi act normativ este susceptibilă de tentativă, urmând să distingă trei ipoteze.
43. Plecând de la ideea de bază că infracţiunea art. 132 din Legea nr. 78/2000 presupune ca situaţie premisă infracţiunea consumată de abuz în serviciu în varianta-tip, Curtea apreciază că, în ipoteza în care fapta a privit îndeplinirea cu încălcarea legii a actului de serviciu, dar paguba sau vătămarea drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice nu s-a produs, nu ne putem afla în situaţia verificării existenţei eventualului folos necuvenit. Curtea constată că situaţia descrisă constituie o tentativă la infracţiunea de abuz în serviciu, în varianta-tip prevăzută de art. 297 din C. pen., tentativă care însă nu se pedepseşte.
44. Cea de-a doua ipoteză supusă analizei este aceea a consumării infracţiunii de abuz în serviciu în varianta-tip, respectiv se reţine încălcarea legii prin actul îndeplinit în exercitarea atribuţiilor de serviciu şi cauzarea pagubei sau a vătămării drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice, dar nu se obţine folosul necuvenit. Curtea constată că, în acest caz, legiuitorul, prin norma criticată, pune pe acelaşi plan săvârşirea tentativei, din perspectiva infracţiunii prevăzute de art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu fapta în formă consumată, din perspectiva infracţiunii de abuz în serviciu în varianta-tip, prevăzută de art. 297 din C. pen.
45. A treia ipoteză este aceea a consumării infracţiunii de abuz în serviciu în varianta-tip, precum şi obţinerea folosului necuvenit, condiţie prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000. Curtea observă că în această situaţie ne găsim însă în faţa săvârşirii infracţiunii prevăzute de art. 132 din Legea nr. 78/2000 în varianta consumată.
46. În fine, analizând un ultim aspect, Curtea observă că dispoziţiile art. 15 din Legea nr. 78/2000 au în vedere sancţionarea tentativei la infracţiunile prevăzute în art. 10, 11, 12, 13, 131 şi 132 din acelaşi act normativ. Curtea reţine că, prin dispoziţiile art. 10-13 din Legea nr. 78/2000, legiuitorul a incriminat săvârşirea unor infracţiuni calificate prin scop, astfel cum se precizează în înseşi textele legale. În acest sens, legiuitorul menţionează că infracţiunea este săvârşită "în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite" (art. 10, art. 12, art. 13) sau "dacă fapta este de natură a-i aduce direct sau indirect un folos necuvenit" (art. 11). Aceasta presupune că oricare dintre acţiunile ce formează elementul material al infracţiunii se realizează în scopul prevăzut de lege, în acest caz fapta comiţându-se numai cu intenţie directă, calificată prin scopul urmărit. Curtea constată că literatura de specialitate a reţinut că tentativa este posibilă la toate faptele din această categorie.
47. Mai mult, Curtea constată că infracţiunile prevăzute în art. 10-13 din Legea nr. 78/2000 sunt norme juridice penale complete (unitare), în structura acestora putând fi identificate atât dispoziţia, cât şi sancţiunea. Astfel, analiza existenţei infracţiunii în forma consumată ori în cea tentată nu presupune coroborarea acestor norme cu alte dispoziţii de drept penal prin care sunt reglementate variante-tip ale acestor infracţiuni.
48. Spre deosebire de aceste infracţiuni, cea cuprinsă în art. 132 din Legea nr. 78/2000, pe de o parte, reprezintă o infracţiune de rezultat, nefiind calificată prin scop, iar, pe de altă parte, presupune existenţa unei condiţii - obţinerea de către funcţionarul public, pentru sine ori pentru altul, a unui folos necuvenit - a cărei îndeplinire, dacă şi celelalte elemente constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu, în varianta tip, sunt îndeplinite, determină constatarea săvârşirii infracţiunii prevăzute de acesta, în forma consumată.
49. Având în vedere cele expuse anterior, Curtea constată că, deşi legiuitorul a reglementat pedepsirea formei tentate, tocmai prin modul în care este reglementată infracţiunea prevăzută de dispoziţiile art. 132 din Legea nr. 78/2000, forma tentată a acestei infracţiuni se identifică întotdeauna cu infracţiunea consumată de abuz în serviciu, în varianta-tip, prevăzută de art. 297 din C. pen.
50. Prin urmare, Curtea apreciază că această situaţie juridică pune probleme din perspectiva clarităţii şi previzibilităţii legii şi implicit a aplicării dispoziţiilor de lege criticate. Astfel, aceeaşi faptă poate fi considerată atât varianta tentată a unei infracţiuni, cât şi varianta consumată a altei infracţiuni, cu consecinţe diferite în planul tratamentului sancţionator şi al competenţei materiale a organelor judiciare, deoarece norma legală permite ca persoanei ce a săvârşit fapta respectivă să îi poată fi aplicate fie prevederile ce reglementează varianta-tip a infracţiunii de abuz în serviciu, fie prevederile ce reglementează infracţiunea prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 33 alin. (2) din C. pen.
51. Or, Curtea constată că această modalitate de reglementare, care permite autorităţilor să aplice legea penală într-o manieră subiectivă, lăsând acestora posibilitatea alegerii normei legale pentru aplicarea sa la un caz concret, contravine prevederilor constituţionale ale art. 1 alin. (5), sub aspectul respectării principiului legalităţii. Curtea apreciază că şi în situaţia în care persoana în cauză ar fi obţinut consiliere juridică în această privinţă nu ar fi putut cunoaşte pedeapsa aplicabilă faptei săvârşite, în condiţiile în care această faptă poate constitui, potrivit legii, atât varianta-tip a unei infracţiuni, cât şi forma tentată a altei infracţiuni. Aşa fiind, Curtea constată că acest fapt determină imposibilitatea persoanei în cauză de a-şi adapta conduita la prescripţia normativă".
* * *
În consecinţă, având în vedere opinia unanimă a jurisprudenţei în sensul că deciziile Curţii Constituţionale sunt obligatorii, atât dispozitivul, cât şi considerentele acestora, conform opiniei separate se constată următoarele:
Amenda contravenţională (cuantumul acesteia) care, potenţial, ar fi fost aplicabilă contravenientului de către inculpat (primarul comunei) nu poate fi reţinută, simultan, atât ca element al tipicităţii infracţiunii de abuz în serviciu (pagubă), prev. de art. 297 C. pen., cât şi ca element al tipicităţii infracţiunii prev. de art. 132 din Legea nr. 78/2000 (un folos necuvenit obţinut pentru altul de către funcţionarul public).
Aşa cum a arătat Curtea Constituţională, în această ipoteză "..s-ar ajunge la situaţia în care ori de câte ori prin săvârşirea faptei s-a creat o pagubă, s-ar considera că s-a realizat şi un folos necuvenit, astfel că infracţiunea de abuz în serviciu nu s-ar mai săvârşi decât în forma prevăzută de dispoziţiile art. 132 din Legea nr. 78/2000 şi niciodată în varianta-tip, prevăzută de art. 297 din C. pen.".
* * *
II. În opinia separată se apreciază că nu este realizată nici tipicitatea infracţiunii de abuz în serviciu, în forma prev. de art. 297 C. pen., pentru următoarele motive:
Aşa cum s-a arătat în decizia nr. 405/2016 a Curţii Constituţionale:
"75. Pe de altă parte, Curtea reţine că infracţiunea de abuz în serviciu este o infracţiune de rezultat, urmarea imediată a săvârşirii acestei fapte fiind cauzarea unei pagube ori a unei vătămări a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice.
84. În continuare, Curtea observă că infracţiunea de abuz în serviciu este o infracţiune de rezultat, astfel încât consumarea ei este legată de producerea uneia dintre urmările prevăzute de dispoziţiile art. 297 din C. pen., şi anume cauzarea unei pagube sau vătămarea drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice. De asemenea, paguba cauzată persoanei fizice sau juridice trebuie să fie certă, efectivă, bine determinată, întrucât şi în raport cu acest criteriu se apreciază dacă fapta prezintă, sau nu, un anumit grad de pericol social".
Or, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului se constată următoarele:
Potrivit art. 297 C. pen., în varianta interpretativă dată prin decizia nr. 405/2016 a Curţii Constituţionale, "Fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, nu îndeplineşte un act sau îl îndeplineşte prin încălcarea legii şi prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică".
Atât rechizitoriul, cât şi sentinţa şi decizia atacată nu menţionează expres, cu privire la infracţiunea de abuz în serviciu, prev. de art. 297 C. pen., care este varianta de incriminare a faptei avută în vedere de acuzare şi pentru care urma să se dispună o soluţie pe fondul cauzei penale.
Cu privire la noţiunea de vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice, Curtea Constituţională, în decizia nr. 405/2016, a făcut următoarele precizări:
"84. În continuare, Curtea observă că infracţiunea de abuz în serviciu este o infracţiune de rezultat, astfel încât consumarea ei este legată de producerea uneia dintre urmările prevăzute de dispoziţiile art. 297 din C. pen., şi anume cauzarea unei pagube sau vătămarea drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice. Astfel, referitor la expresia "vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice", criticată de autorii excepţiei ca fiind lipsită de claritate, Curtea observă că sintagma "interes legitim" nu este definită în C. pen. Curtea reţine, însă, că, în doctrină, s-a arătat că prin expresia "vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice" se înţelege lezarea sau prejudicierea morală, fizică sau materială, adusă intereselor legale ale unor asemenea persoane. Vătămarea drepturilor ori a intereselor legale ale unei persoane presupune ştirbirea efectivă a drepturilor şi intereselor legitime, în orice fel: neacordarea acestora, împiedicarea valorificării lor etc., de către funcţionarul care are atribuţii de serviciu în ceea ce priveşte realizarea drepturilor şi intereselor respective. Totodată, Curtea reţine că, potrivit Dicţionarului explicativ al limbii române, "interes" reprezintă acţiunea pentru satisfacerea anumitor nevoi, acţiunea de a acoperi unele trebuinţe, folos, profit. Interesul este legal dacă acesta este ocrotit sau garantat printr-o dispoziţie normativă. De asemenea, paguba cauzată persoanei fizice sau juridice trebuie să fie certă, efectivă, bine determinată, întrucât şi în raport cu acest criteriu se apreciază dacă fapta prezintă, sau nu, un anumit grad de pericol social.
85. Astfel, Curtea apreciază că "vătămarea drepturilor sau intereselor legitime" presupune afectarea, lezarea unei persoane fizice sau juridice în dorinţa/preocuparea acesteia de a-şi satisface un drept/interes ocrotit de lege. S-a reţinut că vătămarea intereselor legale ale unei persoane presupune orice încălcare, orice atingere, fie ea fizică, morală sau materială, adusă intereselor protejate de Constituţie şi de legile în vigoare, potrivit Declaraţiei Universale a Drepturilor Omului. Aşadar, gama intereselor (dorinţa de a satisface anumite nevoi, de preocuparea de a obţine un avantaj etc.) la care face referire textul legal este foarte largă, ea incluzând toate posibilităţile de manifestare ale persoanei potrivit cu interesele generale ale societăţii pe care legea i le recunoaşte şi garantează. Este totuşi necesar ca fapta să prezinte o anumită gravitate. În caz contrar, neexistând gradul de pericol social al unei infracţiuni, fapta atrage, după caz, numai răspunderea administrativă sau disciplinară".
* * *
Conform textului menţionat, din expunerea situaţiei de fapt în prezenta cauză, necontestată de acuzare şi de apărare, rezultă că această infracţiune poate avea două variante de incriminare a faptei funcţionarului public: 1) cauzarea unei pagube persoanei juridice (U.A.T. comuna Ulmeni); 2) cauzarea unei vătămări a intereselor legitime a unei persoane juridice (U.A.T. comuna Ulmeni).
Din examinarea încheierilor de dezbateri, la fond şi la apel, nu rezultă dacă instanţele au pus în discuţie contradictorie tipicitatea infracţiunii în una sau în alta dintre cele două variante de incriminare ori chiar în ambele variante de incriminare a faptei.
Cu toate acestea, din expozitivul celor două hotărâri judecătoreşti rezultă că, prioritar, a fost avută în vedere prima variantă de incriminare a faptei (cauzarea unei pagube prin aplicarea sancţiunii contravenţionale "avertisment" în loc de sancţiunea contravenţională "amendă", ceea ce, în opinia instanţelor, a cauzat o pagubă prin neîncasarea de către bugetul local al comunei Ulmeni a respectivei amenzi, atât în sentinţă, cât şi decizie fiind expuse pe larg argumentele referitoare la "pagubă", cuantumul şi plata acesteia).
A fost totuşi menţionată, fără însă a se expune argumente corespunzătoare, şi varianta a doua de incriminare a faptei:
"Curtea nu poate reţine această apărare întrucât inculpatul, deşi a cunoscut prevederile art. 26 alin. (6) din Legea nr. 50/1991, în forma în vigoare la data săvârşirii faptei, care interziceau expres aplicarea sancţiunii contravenţionale constând în avertisment pentru contravenţiile la regimul autorizării şi executării construcţiilor, prin acţiunea sa de a aplica sancţiunea avertismentului prin procesul-verbal de contravenţie nr. x/28.05.2014, în loc să aplice sancţiunea amenzii contravenţionale, a produs o pagubă şi, în acelaşi timp, o vătămare a intereselor legitime ale persoanei vătămate Unitatea Administrativ Teritorială Ulmeni, reprezentată, pe de o parte, de contravaloarea amenzii contravenţionale care ar fi trebuit, în mod obligatoriu conform legii, să o aplice, iar pe de altă parte, de imperativul de a asigura respectarea disciplinei în construcţii inclusiv prin aplicarea sancţiunilor prevăzute de lege" (pag. 15 decizie).
În această situaţie, opinia separată va examina tipicitatea infracţiunii de abuz în serviciu în ambele variante de incriminare, atât din perspectiva "pagubei", cât şi din perspectiva "vătămării intereselor legitime ale persoanei juridice".
* * *
Conform Legii nr. 50/1991, în forma la data faptei, contravenţia prev. de art. 24 alin. (1) lit. a) era sancţionată contravenţional cu amendă de la 1.000 la 100.000 RON.
Este de necontestat că inculpatul, primar al comunei Ulmeni, în loc să aplice sancţiunea amendă, a aplicat sancţiunea avertisment, deşi conform legii menţionate singura sancţiune aplicabilă era amenda.
În consecinţă, ambele instanţe au apreciat că s-a produs o pagubă prin faptul că inculpatul nu a aplicat sancţiunea amendă.
Din examinarea legii menţionate rezultă însă că amenda putea avea un cuantum situat între 1.000 de RON şi 100.000 de RON, deci potenţial cuantumul efectiv al sancţiunii contravenţionale putea fi, teoretic, fie egal sau spre minimul de 1.000 de RON, fie spre sau chiar egal cu maximul de 100.000 de RON.
Chiar această constatare este de natură să releve, în prezenta cauză, că nu se poate reţine, în sensul deciziei Curţii Constituţionale, concluzia că "paguba cauzată persoanei juridice este certă, efectivă, bine determinată".
Actele şi lucrările dosarului relevă un demers prin care să se "stabilească" tocmai lipsa acestui caracter al prejudiciului, componentă a tipicităţii infracţiunii, în sensul că "prejudiciul" trebuia să fie cert, efectiv şi bine determinat.
Astfel, a menţionat inculpatul, iar probele dosarului nu contrazic această afirmaţie, că la sugestia organului de urmărire penală a depus la casieria primăriei suma de 2.000 de RON.
La dosar este ataşată chitanţa de încasare a sumei de 2.000 de RON, din data de 19.08.2016, dată anterioară trimiterii în judecată (rechizitoriul nr. x/2016 din data de 14.11.2016), având ca denumire a creanţei recuperare prejudiciu dosar x/2016, fără menţionarea altor date referitoare la codul din clasificaţia bugetară, etc.
În aceste condiţii, nu rezultă cine este persoana, în ce condiţii şi cum a individualizat cuantumul amenzii contravenţionale la suma de 2.000 RON (considerată de ambele instanţe ca fiind paguba cauzată prin infracţiunea de abuz în serviciu săvârşită de către inculpat), deşi limitele prevăzute de lege pentru sancţiunea contravenţională a amenzii erau 1.000 RON - 100.000 RON.
Potrivit Legii nr. 50/1991, sancţiunea contravenţională "amenda" nu se putea aplica decât de organul administrativ competent, numai printr-un singur tip de act "rezoluţia" organului administrativ competent potrivit acestei legi şi numai prin unicul act administrativ prevăzut de aceeaşi lege:
"procesul-verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiilor".
Or, condiţiile în care actul administrativ nu a fost, în prealabil, anulat/desfiinţat, este neclară modalitatea concretă, efectivă prin care s-a ajuns la constatarea imperativului aplicării unei "amenzi" în cuantumul exact de 2.000 RON, acţiunea inculpatului (chiar din perspectiva funcţiei sale de primar) de a plăti la casierie suma de 2.000 de RON cu acest "titlu" - sumă care a fost "considerată", simultan, atât ca "prejudiciu" cauzat U.A.T. comuna Ulmei, cât şi ca "folos necuvenit obţinut pentru altul de către funcţionarul public" - este lipsită de semnificaţia juridică a "confirmării" ori "ratificării" existenţei prejudiciului, respectiv, a existenţei folosului necuvenit obţinut pentru altul de către funcţionarul public.
Nu în ultimul rând, nu rezultă care este temeiul legal/titlul legal în baza căruia a fost încasată de organul fiscal suma de 2.000 de RON, în condiţiile în care în procesul-verbal era prevăzută sancţiunea "avertisment", iar nu "amendă 2.000 RON".
Toate aceste aspecte relevă, dincolo de orice dubiu, că nu este realizată tipicitatea infracţiunii de abuz în serviciu, prev. de art. 297 C. pen.
De altfel, motivarea deciziei atacate relevă existenţa acestei chestiuni de drept legată de tipicitatea infracţiunii de abuz în serviciu, prev. de art. 297 C. pen., argumentele expuse fiind neclare, în sensul dacă vizează tipicitatea infracţiunii în varianta cauzării unei pagube, tipicitatea infracţiunii în varianta cauzării unei vătămări a intereselor legitime a unei persoane juridice (U.A.T. comuna Ulmeni) ori vizează chiar ambele variante de incriminare a faptei.
Astfel, în decizia atacată, în care era obligatoriu a se clarifica tipicitatea infracţiunii de abuz în serviciu, prev. de art. 297 C. pen., în una, în alta sau chiar în ambele variante de incriminare a faptei se arată următoarele:
"Curtea nu poate reţine această apărare întrucât inculpatul, deşi a cunoscut prevederile art. 26 alin. (6) din Legea nr. 50/1991, în forma în vigoare la data săvârşirii faptei, care interziceau expres aplicarea sancţiunii contravenţionale constând în avertisment pentru contravenţiile la regimul autorizării şi executării construcţiilor, prin acţiunea sa de a aplica sancţiunea avertismentului prin procesul-verbal de contravenţie nr. x/28.05.2014, în loc să aplice sancţiunea amenzii contravenţionale, a produs o pagubă şi, în acelaşi timp, o vătămare a intereselor legitime ale persoanei vătămate Unitatea Administrativ Teritorială Ulmeni, reprezentată, pe de o parte, de contravaloarea amenzii contravenţionale care ar fi trebuit, în mod obligatoriu conform legii, să o aplice, iar pe de altă parte, de imperativul de a asigura respectarea disciplinei în construcţii inclusiv prin aplicarea sancţiunilor prevăzute de lege.
Totodată, Curtea reţine, în dezacord cu susţinerile apărării, că paguba este certă, constând cel puţin în minimul amenzii contravenţionale (de 1.000 RON), incertă fiind împrejurarea invocată de inculpat, în sensul că amenda contravenţională ar fi putut fi contestată de contravenient, iar instanţa de judecată ar fi putut să aplice sancţiunea avertismentului, aşa cum s-a dispus prin sentinţa civilă nr. 2759/2013 pronunţată de Judecătoria Călăraşi.
Întrunirea elementelor constitutive ale unei infracţiuni se verifică la momentul săvârşirii acesteia. În speţă, infracţiunea reţinută în sarcina inculpatului a fost comisă la data de 28.05.2014, inculpatul a achitat prejudiciul la data de 19.08.2016, astfel cum rezultă din chitanţa pentru încasarea creanţelor bugetelor locale, iar adresa invocată de către inculpat a fost înregistrată la dosar la data de 11.06.2016.
Or, la momentul săvârşirii infracţiunii reţinute în sarcina inculpatului, exista paguba creată prin acţiunea inculpatului ce reprezintă elementul material al laturii obiective. Faptul că ulterior, chiar şi înainte de punerea în mişcare a acţiunii penale de către procuror, inculpatul a acoperit paguba nu poate constitui o cauză de împiedicare a punerii în mişcare şi a exercitării acţiunii penale, ci poate fi avută în vedere în cadrul procesului de individualizare.
Nu poate fi reţinută de Curte nici susţinerea inculpatului în sensul că nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu în forma agravată prevăzute de art. 132 din Legea nr. 78/2000, respectiv că nu poate exista identitate între folosul necuvenit şi paguba ca rezultat al infracţiunii de abuz în serviciu, în forma sa de bază.
Astfel, prin art. 132 din Legea nr. 78/2000, legiuitorul a introdus o formă agravată a infracţiunii de abuz în serviciu, dar pentru existenţa acestei forme agravate s-au stabilit anumite condiţii suplimentare şi anume funcţionarul să fie una dintre persoanele enumerate în dispoziţiile art. 1 din Legea nr. 78/2000, iar acesta să fi obţinut pentru sine sau pentru altul un avantaj patrimonial sau nepatrimonial necuvenit. Aşadar, incidenţa dispoziţiilor art. 132 din Legea nr. 78/2000 nu poate fi reţinută fără raportare la forma de bază a infracţiunii de abuz în serviciu, art. 297 alin. (1) C. pen., din care preia elementele constitutive.
În atare situaţie, Curtea reţine că infracţiunea prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 este o infracţiune specială în raport cu infracţiunea prev. de art. 297 C. pen., dar care preia de la aceasta elemente constitutive.
În speţă, inculpatul are calitatea de subiect activ prev. de art. 1 din Legea nr. 78/2000, calitate necontestată în cauză, iar prin acţiunea sa, ce reprezintă elementul material al laturii obiective, a obţinut pentru numitul B. un folos necuvenit reprezentat de contravaloarea amenzii contravenţionale, folos necuvenit ce reprezintă totodată şi o pagubă creată persoanei vătămate. În atare situaţie, Curtea nu poate reţine susţinerea inculpatului în sensul că nu poate exista identitate între folosul necuvenit şi paguba ca rezultat al infracţiunii de abuz în serviciu, în forma sa de bază" (decizie, pag. 15-16).
* * *
În final, se constată că nu este realizată nici tipicitatea infracţiunii de abuz în serviciu, chiar şi în ipoteza alternativă prev. de art. 297 alin. (1) C. pen. "cauzează o vătămare a intereselor legitime ale unei persoane juridice" (U.A.T. Comuna Ulmeni) deoarece, chiar dacă nu s-a aplicat sancţiunea amendă, ci sancţiunea avertisment, a fost emis un act de sancţionare contravenţională a persoanei vinovate prin care s-a impus respectarea Legii nr. 50/1991, dispunându-se ca aceasta să intre în legalitate ("obţinerea autorizaţiei de construire, termen 15.09.2014, şi sistarea lucrărilor până la obţinerea autorizaţiei de construire" - a se vedea rezoluţia de aplicare a sancţiunii de pe verso procesului-verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiilor din data de 28 mai 2014).
Inculpatul, în calitatea sa de primar, autoritate competentă să impună respectarea Legii nr. 50/1991, să stabilească şi să aplice sancţiuni contravenţionale potrivit acestei legi, a obligat contravenientul - prin emiterea şi semnarea rezoluţiei de aplicare a sancţiunii şi, respectiv, a procesului-verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiilor nr. x/28 mai 2014 - să sisteze lucrările până la obţinerea autorizaţiei de construire, dispoziţii care ar fi fost identice şi în cazul în care acesta ar fi aplicat sancţiunea contravenţională "amenda", iar prin fapta sa (în sinteză, aplicarea "avertismentului" în loc de "amendă") nu a cauzat nicio vătămare a intereselor legitime ale U.A.T. Comuna Ulmeni.
În sfârşit, chiar dacă - prin ipoteză - ar fi existat o vătămare a intereselor legitime ale U.A.T. Comuna Ulmeni, vătămare cauzată prin menţionarea în rezoluţia procesului-verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiei a sancţiunii avertisment în loc de amendă, faptă concretă imputată inculpatului (primar al comunei), în opinia separată - în acord cu decizia nr. 405/2016 a Curţii Constituţionale - se constată că această vătămare, pentru motivele arătate anterior, nu ar fi fost una care să îndeplinească condiţia "este totuşi necesar ca fapta să prezinte o anumită gravitate. În caz contrar, neexistând gradul de pericol social al unei infracţiuni, fapta atrage, după caz, numai răspunderea administrativă sau disciplinară" (paragraful 85 din decizia nr. 405/2016 a CCR).