Detalii jurisprudență - Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a României

Deliberând asupra apelurilor de faţă, în baza actelor şi lucrărilor dosarului constată următoarele:

A. JUDECATA ÎN FOND

Prin sentinţa penală nr. 187 din data de 03 mai 2019 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, în dosarul nr. x/2015 s-au dispus următoarele:

1. A fost condamnat inculpatul A. la 3 ani şi 6 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de luare de mită prevăzută de art. 289 alin. (1) C. pen. raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 5 C. pen.

În baza art. 67 alin. (1) şi (2) C. pen. a fost interzisă inculpatului exercitarea drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b), g) şi k) C. pen. pe o durată de 3 ani după executarea pedepsei închisorii.

În baza art. 65 alin. (1) C. pen. au fost interzise inculpatului drepturile prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b), g) şi k) C. pen. de la data rămânerii definitive a hotărârii şi până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei închisorii.

A fost condamnat acelaşi inculpat la 3 ani şi 6 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de luare de mită prevăzută de art. 289 alin. (1) C. pen. raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000 cu aplicare art. 5 C. pen.

În baza art. 67 alin. (1) şi (2) C. pen. s-a interzis inculpatului exercitarea drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b), g) şi k) C. pen. pe o durată de 3 ani după executarea pedepsei închisorii.

În baza art. 65 alin. (1) C. pen. s-au interzis inculpatului drepturile prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b), g) şi k) C. pen. de la data rămânerii definitive a hotărârii şi până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei închisorii.

A fost condamnat acelaşi inculpat la 5 ani şi 6 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de luare de mită prevăzută de art. 289 alin. (1) C. pen. raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000 .

A fost condamnat acelaşi inculpat la 5 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu prevăzută de art. 13² din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 309 C. pen. şi art. 5 C. pen.

A fost condamnat acelaşi inculpat la 1 an închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de conflict de interese în formă continuată prevăzută de art. 301 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. şi art. 5 C. pen.

În baza art. 10 din Legea nr. 187/2012 raportat la art. 38 alin. (1), art. 39 alin. (1) lit. b) C. pen., a fost aplicată inculpatului pedeapsa cea mai grea, de 5 ani şi 6 luni închisoare la care s-a adăugat un spor de 1/3 din totalul celorlalte pedepse stabilite, respectiv 4 ani şi 4 luni închisoare, urmând ca în final inculpatul să execute 9 ani şi 10 luni închisoare.

În baza art. 45 alin. (3) lit. a) C. pen. s-a interzis inculpatului exercitarea drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b), g) şi k) C. pen. pe o durată de 3 ani după executarea pedepsei închisorii.

În baza art. 45 alin. (5) C. pen. s-a interzis inculpatului exercitarea drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b), g) şi k) C. pen. de la data rămânerii definitive a hotărârii şi până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei închisorii.

În baza art. 72 alin. (1) C. pen. au fost deduse din pedeapsa principală rezultantă durata reţinerii de la 16 la 17.03.2015 şi durata arestării preventive de la 02.04.2015 la 24.06.2015.

S-a constatat că prin încheierea din 10.01.2018 s-a dispus înlocuirea măsurii preventive a controlului judiciar luată faţă de inculpatul A. cu măsura arestului preventiv pe o perioadă de 30 de zile, începând cu data punerii efective în executare a mandatului de arestare preventivă.

În baza art. 399 alin. (1) C. proc. pen. s-a menţinut măsura arestării preventive a inculpatului A.

2. A fost condamnat inculpatul B. la 3 ani şi 6 luni închisoare pentru complicitate la luare de mită prevăzută de art. 48 alin. (1) C. pen. raportat la art. 289 alin. (1) C. pen. raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 5 C. pen.

În baza art. 67 alin. (1) şi (2) C. pen. s-a interzis inculpatului exercitarea drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) C. pen. pe o durată de 3 ani după executarea pedepsei închisorii.

În baza art. 65 alin. (1) C. pen. s-au interzis inculpatului drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) C. pen. de la data rămânerii definitive a hotărârii şi până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei închisorii.

A fost condamnat acelaşi inculpat la 3 ani şi 6 luni închisoare pentru complicitate la luare de mită prevăzută de art. 48 alin. (1) C. pen. raportat la art. 289 alin. (1) C. pen. raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 5 C. pen.

În baza art. 65 alin. (1) C. pen. s-au interzis inculpatului drepturile prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) C. pen. de la data rămânerii definitive a hotărârii şi până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei închisorii.

A fost condamnat acelaşi inculpat la 5 ani şi 6 luni închisoare pentru complicitate la luare de mită prevăzută de art. 48 alin. (1) C. pen. raportat la art. 289 alin. (1) C. pen. raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000.

În baza art. 10 din Legea nr. 187/2012 raportat la art. 38 alin. (1), art. 39 alin. (1) lit. b) C. pen., a aplicat inculpatului pedeapsa cea mai grea, de 5 ani şi 6 luni închisoare la care s-a adăugat un spor de 1/3 din totalul celorlalte pedepse stabilite, respectiv 2 ani şi 4 luni închisoare, urmând ca în final inculpatul să execute 7 ani şi 10 luni închisoare.

În baza art. 45 alin. (3) lit. a) C. pen. s-a interzis inculpatului exercitarea drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) C. pen. pe o durată de 3 ani după executarea pedepsei închisorii.

În baza art. 45 alin. (5) C. pen. s-a interzis inculpatului exercitarea drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) C. pen. de la data rămânerii definitive a hotărârii şi până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei închisorii.

În baza art. 72 alin. (1) C. pen. a fost dedusă din pedeapsa principală rezultantă durata arestării preventive de la 02.04.2015 la 30.06.2015.

3. A fost condamnat inculpatul C. la 4 ani şi 6 luni închisoare pentru complicitate la abuz în serviciu prevăzută de art. 48 alin. (1) raportat la art. 13² din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 309 C. pen. şi art. 5 C. pen.

În baza art. 67 alin. (1) şi (2) C. pen. s-a interzis inculpatului exercitarea drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a) şi b) C. pen. pe o durată de 3 ani după executarea pedepsei închisorii.

În baza art. 65 alin. (1) C. pen. s-au interzis inculpatului drepturile prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a) şi b) C. pen. de la data rămânerii definitive a hotărârii şi până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei închisorii.

A fost condamnat acelaşi inculpat la 3 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de dare de mită prevăzută de art. 290 alin. (1) C. pen. raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000.

În baza art. 10 din Legea nr. 187/2012 raportat la art. 38 alin. (1), art. 39 alin. (1) lit. b) C. pen., s-a aplicat inculpatului pedeapsa cea mai grea, de 4 ani şi 6 luni închisoare la care s-a adaugat un spor de 1/3 din totalul celorlalte pedepse stabilite, respectiv 1 an închisoare, urmând ca în final inculpatul să execute 5 ani şi 6 luni închisoare .

În baza art. 45 alin. (1) C. pen. s-a interzis inculpatului exercitarea drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a) şi b) C. pen. pe o durată de 3 ani după executarea pedepsei închisorii.

În baza art. 45 alin. (5) C. pen. s-a interzis inculpatului exercitarea drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a) şi b) C. pen. de la data rămânerii definitive a hotărârii şi până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei închisorii.

4. A fost condamnată inculpata S.C. D. S.R.L. la 750.000 RON amendă penală pentru complicitate la abuz în serviciu prevăzută de art. 26 C. pen. din 1969 raportat la art. 13² din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 248 C. pen. din 1969 raportat la art. 248¹ C. pen. 1969 cu aplicarea art. 71¹ alin. (3) C. pen. 1969 şi art. 5 C. pen.

În baza art. 53² alin. (2) C. pen. 1969 raportat la art. 53¹ alin. (3) lit. d) C. pen. 1969 şi art. 71⁶ C. pen. 1969 s-a interzis inculpatei să participe la procedurile de achiziţii publice pe o durată de 2 ani după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare.

A fost condamnată aceeaşi inculpată la 750.000 RON amendă penală (250 zile amendă x 3.000 RON/zi) pentru săvârşirea infracţiunii de dare de mită prevăzută de art. 290 alin. (1) C. pen. raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 137 alin. (2) şi (4) lit. c) C. pen.

În baza art. 10 din Legea nr. 187/2012 raportat la art. 38 alin. (1), art. 39 alin. (1) lit. c) C. pen., s-a aplicat inculpatei pedeapsa cea mai grea, de 750.000 RON amendă penală, la care s-a adaugat un spor de 1/3 din totalul celorlalte pedepse stabilite, respectiv 250.000 RON amendă penală, urmând ca în final inculpata să execute 1.000.000 RON amendă penală.

În baza art. 45 alin. (1) C. pen. s-a interzis inculpatei să participe la procedurile de achiziţii publice pe o durată de 2 ani după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare.

5. A fost condamnată inculpata E. la 2 ani şi 6 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu prevăzută de art. 13² din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 248 C. pen. 1969 raportat la art. 248¹ C. pen. 1969 cu aplicarea art. 74 lit. a), art. 76 alin. (1) lit. b) şi alin. (2) C. pen. 1969 şi art. 5 C. pen.

S-a făcut aplicarea art. 71,64 lit. a) teza-II-a, lit. b) şi c) C. pen. 1969.

În baza art. 65 alin. (2) C. pen. 1969 s-a interzis inculpatei exercitarea drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) teza-II-a, lit. b) şi c) C. pen. 1969 pe o durată de 2 ani după executarea pedepsei principale.

În baza art. 86¹, 86² C. pen. 1969 s-a dispus suspendarea executării pedepsei sub supraveghere pe un termen de încercare de 4 ani şi 6 luni .

Pe durata termenului de încercare a fost obligată inculpata să se supună măsurilor de supraveghere prevăzute de art. 86³ alin. (1) lit. a)-d) C. pen. 1969, respectiv:

a) să se prezinte trimestrial la Serviciul de Probaţiune de pe lângă Tribunalul Constanţa, conform programului stabilit de acesta;

b) să anunţe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reşedinţă sau locuinţă şi orice deplasare care depăşeşte 8 zile, precum şi întoarcerea;

c) să comunice şi să justifice schimbarea locului de muncă;

d) să comunice informaţii de natură a putea fi controlate mijloacele ei de existenţă.

A atras atenţia inculpatei asupra dispoziţiilor art. 86⁴ C. pen. 1969 raportat la art. 83 şi 84 C. pen. 1969.

În baza art. 71 alin. (5) C. pen. 1969 pe durata suspendării sub supraveghere a executării pedepsei închisorii s-a suspendat şi executarea pedepselor accesorii.

6. A fost condamnat inculpatul F. la 2 ani şi 6 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu prevăzută de art. 13² din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 248 C. pen. 1969 raporta la art. 248¹ C. pen. 1969 cu aplicarea art. 74 lit. a), art. 76 alin. (1) lit. b) şi alin. (2) C. pen. 1969 şi art. 5 C. pen.

S-a făcut aplicarea art. 71,64 lit. a) teza-II-a, lit. b) şi c) C. pen. 1969.

În baza art. 65 alin. (2) C. pen. 1969 s-a interzis inculpatului exercitarea drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) teza-II-a, lit. b) şi c) C. pen. 1969 pe o durată de 2 ani după executarea pedepsei principale.

În baza art. 86¹, 86² C. pen. 1969 s-a dispus suspendarea executării pedepsei sub supraveghere pe un termen de încercare de 4 ani şi 6 luni.

Pe durata termenului de încercare a fost obligat inculpatul să se supună măsurilor de supraveghere prevăzute de art. 86³ alin. (1) lit. .a-d C. pen. 1969, respectiv:

a) să se prezinte trimestrial la Serviciul de Probaţiune de pe lângă Tribunalul Constanţa, conform programului stabilit de acesta;

b) să anunţe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reşedinţă sau locuinţă şi orice deplasare care depăşeşte 8 zile, precum şi întoarcerea;

c) să comunice şi să justifice schimbarea locului de muncă;

d) să comunice informaţii de natură a putea fi controlate mijloacele lui de existenţă.

A atras atenţia inculpatului asupra dispoziţiilor art. 86⁴ C. pen. 1969 raportat la art. 83 şi 84 C. pen. 1969.

În baza art. 71 alin. (5) C. pen. 1969 pe durata suspendării sub supraveghere a executării pedepsei închisorii s-a suspendat şi executarea pedepselor accesorii.

7. A fost condamnată inculpata G. la 2 ani şi 6 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu prevăzută de art. 13² din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 248 C. pen. 1969 raportat la art. 248¹ C. pen. 1969 cu aplicarea art. 74 lit. a), art. 76 alin. (1) lit. b) şi alin. (2) C. pen. 1969 şi art. 5 C. pen.

S-a făcut aplicarea art. 71,64 lit. a) teza-II-a, lit. b) şi c) C. pen. 1969.

În baza art. 86¹, 86² C. pen. 1969 s-a dispus suspendarea executării pedepsei sub supraveghere pe un termen de încercare de 4 ani şi 6 luni.

Pe durata termenului de încercare a fost obligată inculpata să se supună măsurilor de supraveghere prevăzute de art. 86³ alin. (1) lit. a)-d) C. pen. 1969, respectiv:

a) să se prezinte trimestrial la Serviciul de Probaţiune de pe lângă Tribunalul Constanţa, conform programului stabilit de acesta;

b) să anunţe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reşedinţă sau locuinţă şi orice deplasare care depăşeşte 8 zile, precum şi întoarcerea;

c) să comunice şi să justifice schimbarea locului de muncă;

d) să comunice informaţii de natură a putea fi controlate mijloacele ei de existenţă.

S-a atras atenţia inculpatei asupra dispoziţiilor art. 86⁴ C. pen. 1969 raportat la art. 83 şi 84 C. pen. 1969.

În baza art. 71 alin. (5) C. pen. 1969 pe durata suspendării sub supraveghere a executării pedepsei închisorii s-a suspendat şi executarea pedepselor accesorii.

8. A fost condamnată inculpata H. la 2 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu prevăzută de art. 13² din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 248 C. pen. 1969 raportat la art. 248¹ C. pen. 1969 cu aplicarea art. 74 lit. a), art. 76 alin. (1) lit. b) şi alin. (2) C. pen. 1969 şi art. 5 C. pen.

S-a făcut aplicarea art. 71,64 lit. a) teza-II-a, lit. b) şi c) C. pen. 1969.

În baza art. 86¹, 86² C. pen. 1969 s-a dispus suspendarea executării pedepsei sub supraveghere pe un termen de încercare de 4 ani.

Pe durata termenului de încercare a fost obligată inculpata să se supună măsurilor de supraveghere prevăzute de art. 86³ alin. (1) lit. a)-d) C. pen. 1969, respectiv:

a) să se prezinte trimestrial la Serviciul de Probaţiune de pe lângă Tribunalul Constanţa, conform programului stabilit de acesta;

b) să anunţe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reşedinţă sau locuinţă şi orice deplasare care depăşeşte 8 zile, precum şi întoarcerea;

c) să comunice şi să justifice schimbarea locului de muncă;

d) să comunice informaţii de natură a putea fi controlate mijloacele ei de existenţă.

A atras atenţia inculpatei asupra dispoziţiilor art. 86⁴ C. pen. 1969 raportat la art. 83 şi 84 C. pen. 1969.

În baza art. 71 alin. (5) C. pen. 1969 pe durata suspendării sub supraveghere a executării pedepsei închisorii s-a suspendat şi executarea pedepselor accesorii.

9. A fost condamntă inculpata I. la 2 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu prevăzută de art. 13² din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 248 C. pen. 1969 raportat la art. 248¹ C. pen. 1969 cu aplicarea art. 74 lit. a), art. 76 alin. (1) lit. b) şi alin. (2) C. pen. 1969 şi art. 5 C. pen.

S-a făcut aplicarea art. 71,64 lit. a) teza-II-a, lit. b) şi c) C. pen. 1969.

În baza art. 86¹, 86² C. pen. 1969 s-a dispus suspendarea executării pedepsei sub supraveghere pe un termen de încercare de 4 ani.

Pe durata termenului de încercare a fost obligată inculpata să se supună măsurilor de supraveghere prevăzute de art. 86³ alin. (1) lit. a)-d) C. pen. 1969, respectiv:

a) să se prezinte trimestrial la Serviciul de Probaţiune de pe lângă Tribunalul Constanţa, conform programului stabilit de acesta;

b) să anunţe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reşedinţă sau locuinţă şi orice deplasare care depăşeşte 8 zile, precum şi întoarcerea;

c) să comunice şi să justifice schimbarea locului de muncă;

d) să comunice informaţii de natură a putea fi controlate mijloacele ei de existenţă.

A atras atenţia inculpatei asupra dispoziţiilor art. 86⁴ C. pen. raportat la art. 83 şi 84 C. pen. 1969.

În baza art. 71 alin. (5) C. pen. 1969 pe durata suspendării sub supraveghere a executării pedepsei închisorii s-a suspendat şi executarea pedepselor accesorii.

10. În baza art. 396 alin. (5) C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen. a fost achitat inculpatul J. pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu prevăzută de art. 13² din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 309 C. pen. şi art. 5 C. pen.

În baza art. 25 şi 397 C. proc. pen. a fost admisă în parte acţiunea civilă formulată de partea civilă U.A.T. Municipiul Constanţa şi au fost obligaţi în solidar inculpaţii A., C., S.C. D. S.R.L., E., F., G., H. şi I. la 155.627.317,82 RON despăgubiri civile către partea civilă U.A.T. Municipiul Constanţa.

În baza art. 289 alin. (3) C. pen. a confiscat de la inculpaţii A. şi B. câte 20.410.256,8 RON.

A menţinut sechestrul asigurător instituit asupra bunurilor mobile şi imobile ale inculpaţilor A., B., C., D. S.R.L., E., F., G., H. şi I. instituit prin ordonanţele nr. 964/P/2015 din 07.04.2015 şi 03.12.2015.

A ridicat sechestrul asigurător instituit asupra bunurilor mobile şi imobile ale inculpatului J. instituit prin ordonanţele nr. 964/P/2015 din 07.04.2015 şi 03.12.2015.

În baza art. 162 alin. (5) C. proc. pen. a dispus restituirea în original, cu păstrarea de copii, a certificatului de înregistrare şi a certificatului de înregistrare în scop de TVA aparţinând S.C. K. S.R.L.

În baza art. 274 alin. (1) şi (2) C. proc. pen. a obligat pe inculpaţii A., B., C. şi S.C. D. S.R.L. la câte 34.850 RON cheltuieli judiciare către stat, din care câte 14.850 RON reprezentând diferenţă onorariu expertiză contabilă efectuată în faza de judecată s-au avansat din fondul special al I.C.C.J.

În baza art. 274 alin. (1) şi (2) C. proc. pen. a obligat pe inculpaţii E., F., G., H. şi I. la câte 20.000 RON cheltuieli judiciare către stat.

În baza art. 275 alin. (3) C. proc. pen. cheltuielile judiciare avansate de stat, ocazionate de soluţionarea cauzei în privinţa inculpatului J., au rămas în sarcina statului.

Onorariile parţiale cuvenite apărătorilor desemnaţi din oficiu pentru inculpaţii A., B., C., S.C. D. S.R.L., E., F., G., H., I. şi J., în sumă de câte 600 RON, au rămas în sarcina statului.

II. Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa de fond a reţinut următoarele:

Prin rechizitoriul din 07.12.2015 emis în dosarul nr. x/2014 al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie, secţia de combatere a infracţiunilor asimilate infracţiunilor de corupţie s-a dispus trimiterea în judecată a inculpaţilor:

· A. pentru săvârşirea următoarelor infracţiuni:

- luare de mită prev. de art. 289 alin. (1) C. pen. rap. la art. 6 din Legea nr. 78/2000, constând în aceea că, în calitate de primar al municipiului Constanţa, în perioada 2006-2009, prin intermediul inculpatului B., a solicitat şi primit în baza unor contracte fictive de publicitate încheiate între S.C. L. S.R.L. şi S.C. M. S.R.L., societate controlată în fapt de inculpatul A., circa 1 milion de euro în scopul facilitării emiterii documentaţiilor de urbanism necesare dezvoltării unui proiect imobiliar de tip mall pe care S.C. L. S.R.L. intenţiona să îl construiască în Constanţa, în condiţiile în care emiterea acestor documente intra în atribuţiile de serviciu ale inculpatului A.;

- luare de mită prev. de art. 289 alin. (1) C. pen. rap. la art. 6 din Legea nr. 78/2000, constând în aceea că în perioada 2007-2009, prin intermediul inculpatului B., a solicitat suma de 1.105.000 euro şi a primit suma de 2.472.303,8 RON de la reprezentanţii S.C. K. S.R.L. în baza contractului fictiv de publicitate încheiat la data de 27.11.2007 între această societate şi S.C. M. S.R.L., care era controlată în fapt de inculpatul A., în scopul facilitării emiterii documentaţiilor de urbanism necesare dezvoltării unui proiect imobiliar de tip mall pe care S.C. K. S.R.L intenţiona să îl construiască în Constanţa, în condiţiile în care emiterea acestor documente intra în atribuţiile de serviciu ale inculpatului A.;

- luare de mită prev. de art. 289 alin. (1) C. pen. rap. la art. 6 din Legea nr. 78/2000, constând în aceea că, în calitate de primar al municipiului Constanţa, în perioada 2008-2014, prin intermediul inculpatului B., a primit de la S.C. D. S.R.L. în baza unor contracte fictive de publicitate încheiate între această societate şi S.C. M. S.R.L., pe care inculpatul A. o controla în fapt, peste 7 milioane de euro pentru ca, prin încălcarea atribuţiilor de serviciu, să asigure câştigarea licitaţiei organizate de Primăria Constanţa pentru delegarea gestiunii serviciului de salubrizare a oraşului şi încheierea contractului nr. x/09.05.2008 între Primăria municipiului Constanţa şi S.C. D. S.R.L., având ca obiect delegarea serviciului de salubrizare pentru o perioadă de 25 de ani;

- abuz în serviciu dacă funcţionarul a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit prev. de art. 13² din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 297 alin. (1) C. pen. şi 309 C. pen., constând în aceea că, alături de alte persoane, în calitate de primar al municipiului Constanţa, în perioada noiembrie 2007 - mai 2008, nu şi-a îndeplinit corespunzător atribuţiile de serviciu, fapt care a dus la încheierea contractului nr. x/09.05.2008 între Primăria municipiului Constanţa şi S.C. D. S.R.L. la un preţ supraevaluat şi a actului adiţional nr. x/28.10.2008 la acest contract, prin care a fost majorată nejustificat valoarea contractului pe anul 2008 cu suma de 10.000.000 RON, rezultatul fiind producerea, în perioada 2008-2014, a unui prejudiciu în patrimoniul primăriei în sumă de 200.213.248,91 RON, din care TVA 36.811.616,60 RON, sumă care constituie în acelaşi timp un folos necuvenit obţinut de S.C. D. S.R.L.;

- conflict de interese în formă continuată prev. de art. 35 alin. (1) C. pen. rap la art. 301 alin. (1) C. pen. (12 acte materiale), constând în aceea că, în calitate de primar al municipiului Constanţa, în perioada noiembrie 2006 - 2013, în realizarea aceleiaşi rezoluţii infracţionale, a participat la încheierea a 12 contracte între Primăria municipiului Constanţa şi S.C. M. S.R.L., pe care inculpatul o controla şi de la care a beneficiat de foloase, constând în promovarea imaginii şi a intereselor sale electorale, contracte în valoare totală de peste 6 milioane RON, toate infracţiunile cu aplic art. 38 alin. (1) C. pen. şi art. 5 alin. (1) C. pen.

· B. pentru săvârşirea următoarelor infracţiuni:

- complicitate la luare de mită prev. de art. 48 alin. (1) C. pen. rap la art. 289 alin. (1) C. pen. rap. la art. 6 din Legea nr. 78/2000, constând în aceea că, în perioada 2006-2009, l-a ajutat pe inculpatul A. să solicite şi să primească în baza unor contracte fictive de publicitate încheiate între S.C. L. S.R.L. şi S.C. M. S.R.L., care era controlată în fapt de inculpatul A., circa 1 milion de euro în scopul facilitării emiterii documentaţiilor de urbanism necesare dezvoltării unui proiect imobiliar de tip mall pe care S.C. L. S.R.L. intenţiona să îl construiască în Constanţa, în condiţiile în care emiterea acestor documente intra în atribuţiile de serviciu ale inculpatului A.;

- complicitate la luare de mită prev. de art. 48 alin. (1) C. pen. rap la art. 289 alin. (1) C. pen. rap. la art. 6 din Legea nr. 78/2000, constând în aceea că, în perioada 2007-2009, l-a ajutat pe inculpatul A. să solicite suma de 1.105.000 euro şi să primească suma de 2.472.303,8 RON de la reprezentanţii S.C. K. S.R.L. în baza contractului fictiv de publicitate încheiat la data de 27.11.2007 între această societate şi S.C. M. S.R.L., care era controlată în fapt de inculpatul A., în scopul facilitării emiterii documentaţiilor de urbanism necesare dezvoltării unui proiect imobiliar de tip mall pe care S.C. K. S.R.L. intenţiona să îl construiască în Constanţa, în condiţiile în care emiterea acestor documente intra în atribuţiile de serviciu ale inculpatului A.;

- complicitate la luare de mită prev. de art. 48 alin. (1) C. pen. rap la art. 289 alin. (1) C. pen. rap. la art. 6 din Legea nr. 78/2000, constând în aceea că, în perioada 2008-2014, l-a ajutat pe inculpatul A. să primească de la S.C. D. S.R.L., în baza unor contracte fictive de publicitate încheiate cu S.C. M. S.R.L., administrată de inculpatul B. şi controlată în fapt de inculpatul A., peste 7 milioane de euro pentru ca, acesta din urmă, prin încălcarea atribuţiilor de serviciu, să asigure câştigarea licitaţiei organizate de Primăria municipiului Constanţa pentru delegarea gestiunii serviciului de salubrizare a oraşului şi încheierea contractului nr. x/09.05.2008 între Primăria municipiului Constanţa şi S.C. D. S.R.L., având ca obiect delegarea serviciului de salubrizare pentru o perioadă de 25 de ani, toate infracţiunile cu aplic art. 38 alin. (1) C. pen. şi art. 5 alin. (1) C. pen.

· C. pentru săvârşirea următoarelor infracţiuni:

- complicitate la abuz în serviciu dacă funcţionarul a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit prev. de art. 48 alin. (1) C. pen. rap. la art. 13² din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 297 alin. (1) C. pen. şi 309 C. pen., constând în aceea că, în calitate de asociat al D. S.R.L. şi administrator în fapt al acestei societăţi, a decis participarea la procedura de achiziţie organizată de Primăria municipiului Constanţa cu o ofertă care nu respectă dispoziţiile legale, respectiv prevederile Ordinului A.N.R.S.C. nr. 109/2007, cheltuielile fiind prezentate în mod global, iar nu detaliat, permiţând astfel stabilirea unor tarife supraevaluate, rezultatul acestei activităţi fiind încheierea contractului nr. x/09.05.2008 şi a actului adiţional la acest contract prin care a fost suplimentată valoarea contractului pentru anul 2008 cu suma de 10 milioane RON, contribuind astfel la prejudicierea bugetului Primăriei municipiului Constanţa cu o sumă de 200.213.248,91 RON, din care TVA 36.811.616,60 RON, şi la obţinerea, în mod corelativ, a unui folos necuvenit de către societatea D.;

- dare de mită prev. de art. 290 alin. (1) C. pen. rap. la art. 6 din Legea nr. 78/2000, constând în aceea că, în calitate de asociat al S.C. D. S.R.L. şi administrator în fapt al acestei societăţi, a decis ca în perioada 2008-2014 S.C. D. S.R.L. să îi dea inculpatului A., sub forma unor contracte de publicitate fictive cu S.C. M. S.R.L., societate controlată de inculpatul A. atât direct, cât şi prin intermediul inculpatului B., peste 7 milioane de euro pentru asigurarea câştigării licitaţiei organizate de Primăria municipiului Constanţa pentru delegarea gestiunii serviciului de salubrizare a oraşului şi încheierea contractului nr. x/09.05.2008 între Primăria municipiului Constanţa şi S.C. D. S.R.L., având ca obiect delegarea serviciului de salubrizare pentru o perioadă de 25 de ani, toate cu aplic. art. 38 alin. (1) C. pen. şi art. 5 alin. (1) C. pen.

· S.C. D. S.R.L. pentru săvârşirea următoarelor infracţiuni:

- complicitate la abuz în serviciu dacă funcţionarul a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit prev. de art. 48 alin. (1) C. pen. rap. la art. 13² din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 297 C. pen. şi 309 alin. (1) C. pen., constând în aceea că a participat la procedura de achiziţie organizată de Primăria municipiului Constanţa cu o ofertă care nu respectă dispoziţiile legale, respectiv prevederile Ordinului A.N.R.S.C. nr. 109/2007, cheltuielile fiind prezentate în mod global, iar nu detaliat, permiţând astfel stabilirea unor tarife supraevaluate, rezultatul acestei activităţi fiind încheierea contractului nr. x/09.05.2008 şi a actului adiţional la acest contract prin care a fost suplimentată valoarea contractului pentru anul 2008 cu suma de 10 milioane RON, contribuind astfel la prejudicierea bugetului Primăriei municipiului Constanţa cu o sumă de 200.213.248,91 RON, din care TVA 36.811.616,60 RON, şi la obţinerea, în mod corelativ, a unui folos necuvenit de către S.C. D. S.R.L;

- dare de mită prev. de art. 290 alin. (1) C. pen. rap. la art. 6 din Legea nr. 78/2000, constând în aceea că a decis ca în perioada 2008-2014, să îi dea inculpatului A. sub forma unor contracte de publicitate fictive încheiate cu S.C. M. S.R.L., societate controlată de acesta atât direct, cât şi prin intermediul inculpatului B., peste 7 milioane de euro pentru asigurarea câştigării licitaţiei organizate de Primăria municipiului Constanţa pentru delegarea gestiunii serviciului de salubrizare a oraşului şi încheierea contractului nr. x/09.05.2008 între Primăria municipiului Constanţa şi S.C. D. S.R.L., având ca obiect delegarea serviciului de salubrizare pentru o perioadă de 25 de ani, ambele cu aplic art. 38 alin. (1) C. pen. şi art. 5 alin. (1) C. pen.;

· E. pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu dacă funcţionarul a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit prev. de art. 13² din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 297 alin. (1) C. pen. şi 309 C. pen. cu aplic art. 5 alin. (1) C. pen., constând în aceea că, alături de alte persoane, în calitate de director la Direcţia de Gospodărire Comunală, în perioada noiembrie 2007 - mai 2008, nu şi-a îndeplinit corespunzător atribuţiile de serviciu, fapt care a dus la încheierea contractului nr. x/09.05.2008 între Primăria municipiului Constanţa şi S.C. D. S.R.L. la un preţ supraevaluat şi a actului adiţional nr. x la acest contract, prin care a fost majorată nejustificat valoarea contractului pe anul 2008 cu suma de 10.000.000 RON, rezultatul fiind producerea, în perioada 2008-2014, a unui prejudiciu în patrimoniul primăriei în sumă de 200.213.248,91 RON, din care TVA 36.811.616,60 RON, sumă care constituie în acelaşi timp un folos necuvenit obţinut de S.C. D. S.R.L.

· F. pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu dacă funcţionarul a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit prev. de art. 13² din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 297 alin. (1) C. pen. şi 309 C. pen. cu aplic art. 5 alin. (1) C. pen., constând în aceea că, alături de alte persoane, în calitate de inspector la Direcţia de Gospodărire Comunală, în perioada noiembrie 2007 - mai 2008, nu şi-a îndeplinit corespunzător atribuţiile de serviciu, fapt care a dus la încheierea contractului nr. x/09.05.2008 între Primăria municipiului Constanţa şi S.C. D. S.R.L. la un preţ supraevaluat şi a actului adiţional nr. x la acest contract, prin care a fost majorată nejustificat valoarea contractului pe anul 2008 cu suma de 10.000.000 RON, rezultatul fiind producerea, în perioada 2008-2014, a unui prejudiciu în patrimoniul primăriei în sumă de 200.213.248,91 RON, din care TVA 36.811.616,60 RON, sumă care constituie în acelaşi timp un folos necuvenit obţinut de S.C. D. S.R.L.

· G. pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu dacă funcţionarul a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit prev. de art. 13² din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 297 alin. (1) C. pen. şi 309 C. pen. cu aplic art. 5 alin. (1) C. pen., constând în aceea că, alături de alte persoane, în calitate de şef serviciu tehnico economic din cadrul Direcţiei de Gospodărire Comunală, în perioada noiembrie 2007 - mai 2008, nu şi-a îndeplinit corespunzător atribuţiile de serviciu, fapt care a dus la încheierea contractului nr. x/09.05.2008 între Primăria municipiului Constanţa şi S.C. D. S.R.L. la un preţ supraevaluat şi a actului adiţional nr. x la acest contract, prin care a fost majorată nejustificat valoarea contractului pe anul 2008 cu suma de 10.000.000 RON, rezultatul fiind producerea, în perioada 2008-2014, a unui prejudiciu în patrimoniul primăriei în sumă de 200.213.248,91 RON, din care TVA 36.811.616,60 RON, sumă care constituie în acelaşi timp un folos necuvenit obţinut de S.C. D. S.R.L.

· H. pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu dacă funcţionarul a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit prev. de art. 13² din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 297 alin. (1) C. pen. şi 309 C. pen. cu aplic art. 5 alin. (1) C. pen., constând în aceea că, alături de alte persoane, în calitate de consilier juridic, în perioada noiembrie 2007 - mai 2008, nu şi-a îndeplinit corespunzător atribuţiile de serviciu, fapt care a dus la încheierea contractului nr. x/09.05.2008 între Primăria municipiului Constanţa şi S.C. D. S.R.L. la un preţ supraevaluat şi a actului adiţional nr. x la acest contract, prin care a fost majorată nejustificat valoarea contractului pe anul 2008 cu suma de 10.000.000 RON, rezultatul fiind producerea, în perioada 2008-2014, a unui prejudiciu în patrimoniul primăriei în sumă de 200.213.248,91 RON, din care TVA 36.811.616,60 RON, sumă care constituie în acelaşi timp un folos necuvenit obţinut de S.C. D. S.R.L.

· I., pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu dacă funcţionarul a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit prev. de art. 13² din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 297 alin. (1) C. pen. şi 309 C. pen. cu aplic art. 5 alin. (1) C. pen., constând în aceea că, alături de alte persoane, în calitate de şef serviciu achiziţii publice, în perioada noiembrie 2007 - mai 2008, nu şi-a îndeplinit corespunzător atribuţiile de serviciu, fapt care a dus la încheierea contractului nr. x/09.05.2008 între Primăria municipiului Constanţa şi S.C. D. S.R.L. la un preţ supraevaluat şi a actului adiţional nr. x la acest contract, prin care a fost majorată nejustificat valoarea contractului pe anul 2008 cu suma de 10.000.000 RON, rezultatul fiind producerea, în perioada 2008-2014, a unui prejudiciu în patrimoniul primăriei în sumă de 200.213.248,91 RON, din care TVA 36.811.616,60 RON, sumă care constituie în acelaşi timp un folos necuvenit obţinut de S.C. D. S.R.L.

· J., pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu dacă funcţionarul a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit prev. de art. 13² din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 297 alin. (1) C. pen. şi 309 C. pen. cu aplic art. 5 alin. (1) C. pen., constând în aceea că, alături de alte persoane, în calitate de viceprimar, în perioada noiembrie 2007 - mai 2008, nu şi-a îndeplinit corespunzător atribuţiile de serviciu, fapt care a dus la încheierea contractului nr. x/09.05.2008 între Primăria municipiului Constanţa şi S.C. D. S.R.L. la un preţ supraevaluat şi a actului adiţional nr. x la acest contract, prin care a fost majorată nejustificat valoarea contractului pe anul 2008 cu suma de 10.000.000 RON, rezultatul fiind producerea, în perioada 2008-2014, a unui prejudiciu în patrimoniul primăriei în sumă de 200.213.248,91 RON, din care TVA 36.811.616,60 RON, sumă care constituie în acelaşi timp un folos necuvenit obţinut de S.C. D. S.R.L.

În actul de sesizare a instanţei s-au reţinut, în esenţă, următoarele:

1. În ceea ce priveşte infracţiunea de luare de mită şi complicitate la luare de mită de la reprezentanţii societăţii S.C. L. S.R.L.

În perioada 2006-2009, A., a solicitat şi primit circa 1 milion de euro de la reprezentanţii societăţii L. S.R.L. în scopul facilitării emiterii documentaţiilor de urbanism necesare dezvoltării unui proiect imobiliar de tip mall pe care această societate intenţiona să îl dezvolte în Constanţa (mall-ul N. din Constanţa - denumirea iniţială a fost O.).

În comiterea faptei, A. a fost ajutat de B., asociat şi administrator al societăţii M. S.R.L., societate colectoare a acestei mite. Sumele de bani au fost transferate sub forma unor contracte de publicitate fictive semnate de reprezentanţii societăţii L. S.R.L. şi B., în calitate de reprezentant al societăţii M., societate controlată de A. atât direct, cât şi prin intermediul lui B.

Parte din sumele astfel primite de societatea M. S.R.L. a fost transferată unor societăţi în care A. a avut şi are calitatea de asociat (spre exemplu societăţii P.). În acelaşi timp, aceste sume de bani au contribuit la finanţarea societăţii M. S.R.L. şi în consecinţă inculpatul A. a avut la dispoziţie pe toată această perioadă o televiziune proprie, care să îi susţină interesele.

Infracţiunea de luare de mită a fost reţinută în două modalităţi de săvârşire, respectiv prin solicitarea sumei de 1 milion de euro de către A., solicitare transmisă prin intermediul lui B. (astfel cum rezultă din declaraţiile martorilor audiaţi în cauză) şi prin primirea sumei totale de 4.360.438,24 RON în baza unor contracte fictive de publicitate semnate de reprezentanţii societăţii L. S.R.L. şi B., în calitate de reprezentant al societăţii M. S.R.L.

Caracterul fictiv al contractelor rezultă din inexistenţa unei contraprestaţii, precum şi din declaraţiile martorilor audiaţi în cauză, confirmate de convorbirile interceptate în baza unui mandat de siguranţă naţională declasificat, care probează scopul încheierii acestor contracte.

Astfel, cauza reală (scopul urmărit de reprezentanţii societăţii L.) care a stat la baza încheierii contractelor de publicitate a fost obţinerea documentaţiilor de urbanism, iar nu expunerea media prin difuzarea de materiale publicitare la televiziunea M. Dacă ar fi urmărit expunerea media ar fi putut realiza acest lucru la preţuri mult mai mici (comparabile cu preţurile altor contracte încheiate de societatea M., adică de 50 de ori mai mici) şi într-o perioadă mai apropiată de inaugurarea mall-ului, nu înainte cu peste 3 ani de acest moment şi chiar înainte de organizarea şantierului.

În privinţa sumelor de bani, acestea au fost primite de inculpatul A. atât pentru sine, cât şi pentru altul, astfel:

- pentru sine - aspect rezultat, pe de o parte, din faptul că inculpatul A. controla societatea M. S.R.L., acţionând în fapt ca şi cum această societate îi aparţine. Inculpatul avea un interes personal în finanţarea acestei societăţi care îi asigura în schimb promovarea imaginii şi a intereselor electorale. Pe de altă parte, din sumele primite de la societatea L. S.R.L. de societatea M. S.R.L., o parte au fost transferate către societăţi în care A. avea calitatea de asociat (cum ar fi P. S.R.L).

- pentru altul - respectiv pentru B., asociat şi administrator în cadrul societăţii M. S.R.L.

2. În ceea ce priveşte infracţiunea de luare de mită şi complicitate la luare de mită de la reprezentanţii societăţii K. S.R.L.

În perioada 2007-2009, inculpatul A. a solicitat 1.105.000 euro şi a primit 2.472.303,8 RON de la reprezentanţii societăţii K. S.R.L. în scopul facilitării emiterii documentaţiilor de urbanism necesare dezvoltării unui alt proiect imobiliar de tip mall care ulterior nu a mai fost construit.

În comiterea acestei fapte, inculpatul A. a fost ajutat de B., asociat şi administrator al societăţii M. S.R.L., societate colectoare a acestei mite. Sumele de bani au fost transferate sub forma unui contract de publicitate fictiv semnat de reprezentanţii societăţii K. S.R.L. şi de B., reprezentant al societăţii M. S.R.L. Această societate era controlată de A. atât direct, cât şi prin intermediul lui B.

Infracţiunea de luare de mită a fost reţinută în două modalităţi de săvârşire, respectiv prin solicitarea sumei de 1.105.000 euro de către A., solicitare transmisă prin intermediul lui B. (astfel cum rezultă din declaraţiile martorilor audiaţi în cauză) şi prin primirea sumei totale de 2.472.303,8 RON în baza unui contract fictiv de publicitate semnat de reprezentanţii societăţii K. S.R.L. şi B., în calitate de reprezentant al societăţii M. S.R.L., caracterul fictiv al contractului rezultând din inexistenţa unei contraprestaţii, precum şi din declaraţiile martorilor audiaţi în cauză. Investitorii nu au plătit întreaga suma de 1.105.000 euro prevăzută în contract, întrucât au renunţat la ridicarea mall-ului şi, în consecinţă, s-a suspendat contractul de publicitate.

În privinţa sumelor de bani, s-a considerat că acestea au fost primite de inculpatul A. atât pentru sine, cât şi pentru altul, astfel:

- pentru sine - aspect rezultat, pe de o parte, din faptul că inculpatul controla societatea M. S.R.L., acţionând în fapt ca şi cum această societate îi aparţine. Interesul în finanţarea societăţii este evident, având în vedere că aceasta îi asigura în schimb promovarea imaginii şi a intereselor electorale. Pe de altă parte, din sumele primite de la societatea K. S.R.L. de societatea M. S.R.L., o parte au fost transferate către societăţi în care inculpatul A. avea calitatea de asociat (de exemplu, în P. S.R.L).

- pentru altul - respectiv pentru B., asociat în cadrul societăţii M. S.R.L.

3. În ceea ce priveşte infracţiunea de abuz în serviciu săvârşit în legătură cu încheierea contractului nr. x/09.05.2008 între Primăria municipiului Constanţa şi S.C. D. S.R.L., având ca obiect delegarea serviciului de salubrizare.

În perioada noiembrie 2007 - mai 2008, la nivelul Primăriei municipiului Constanţa s-a desfăşurat procedura de achiziţie publică finalizată cu încheierea contractului nr. x/09.05.2008 între Primăria municipiului Constanţa şi societatea D. S.R.L., având ca obiect delegarea serviciului de salubrizare pentru o perioadă de 25 de ani, cu un cost total estimat de 1.194.056.850 RON - cca 335 milioane euro.

S-a arătat că, din analiza procedurii de achiziţie care a precedat semnarea acestui contract au rezultat o serie de încălcări ale legislaţiei aplicabile, care au avut ca rezultat producerea în perioada 2008- decembrie 2014 a unui prejudiciu în sumă de 200.213.248,91 RON, din care TVA 36.811.616,60 RON, conform concluziilor expertului desemnat în cauză.

S-a apreciat că principalul răspunzător pentru nerespectarea prevederilor legale şi crearea acestui prejudiciu a fost primarul A. Alături de acesta, au participat la producerea prejudiciului şi persoanele care s-au ocupat de documentaţia de atribuire şi cei care au făcut parte din comisia de evaluare a ofertelor din cadrul licitaţiei, respectiv inculpaţii E., F., G., H., I. şi J.

Acest abuz în serviciu a fost posibil cu complicitatea inculpatei D. S.R.L. şi a reprezentantului acestei societăţi, inculpatul C. cel care lua principalele decizii privind activitatea acestei societăţi.

Din banii primiţi de societatea D. S.R.L., câştigătoarea licitaţiei, de la Primăria municipiului Constanţa în executarea acestui contract, sume de circa 1 milion de euro anual (peste 7 milioane de euro în perioada 2008-2014), reprezentând aproape 10% din sumele primite, au fost transferate societăţii M. S.R.L., având ca justificare prestarea unor servicii de publicitate .

Încheierea contractului nr. x/09.05.2008 între Primăria municipiului Constanţa şi societatea D. S.R.L., având ca obiect delegarea serviciului de salubrizare pentru o perioadă de 25 de ani, a fost rezultatul unei proceduri de licitaţie desfăşurate cu încălcarea mai multor prevederi legale, astfel:

- încălcări ale legislaţiei aplicabile prin impunerea condiţiei ca ofertanţii să prezinte fizic dotarea minimală de utilaje şi echipamente în orice locaţie de pe teritoriul municipiului Constanţa, în perioada desfăşurării procedurii, utilajele şi echipamentele urmând a fi prezentate, staţionate, pe toată perioada menţionată mai sus., cu referire la dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii şi dispoziţiile art. 2 lit. a), b) şi d) din O.U.G. nr. 34/2006 care reglementează principiile care trebuie să stea la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică;

- încălcări ale legislaţiei cu privire la modul de estimare a valorii contractului, cu referire la dispoziţiile art. 4, art. 8-14 din H.G. nr. 71/2007;

- încălcări ale legislaţiei cu privire la alegerea modalităţii de delegare a serviciului public de salubrizare al municipiului Constanţa prin gestiune delegată;

- încălcări ale legislaţiei prin neincluderea în caietul de sarcini a obligaţiei ofertanţilor de a prezenta fundamentarea tarifelor conform Ordinului A.N.R.S.C. nr. 109/2007 şi, ulterior, nesolicitarea de la ofertantul D. S.R.L. a fişelor de fundamentare a tarifelor din oferta depusă, cu referire la dispoziţiile art. 11 din Ordinul A.N.R.S.C. nr. 109/2007 privind aprobarea Normelor metodologice de stabilire, ajustare sau modificare a tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare a localităţilor.

- încălcări ale legislaţiei în legătură cu oferta S.C. D. S.R.L., cu referire la prevederile Ordinului A.N.R.S.C. nr. 109/2007.

- încălcări ale atribuţiilor de serviciu rezultate din faptul că societatea D. S.R.L. nu a fost descalificată deşi nu avea capacitatea de a realiza serviciile de salubrizare prevăzute în caietul de sarcini întrucât nu dispunea de numărul necesar de salariaţi - muncitori măturători care să poată mătura cantităţile prevăzute în caietul de sarcini.

- încălcări ale legislaţiei în legătură cu neaprobarea de către Consiliul Local Constanţa a tarifelor prevăzute în contractul de salubrizare încheiat între Primăria municipiului Constanţa şi societatea D. S.R.L., cu referire la dispoziţiile art. 8 alin. (2) lit. j), art. 30 alin. (3), art. 43 alin. (7) din Legea nr. 51/2006 privind serviciile comunitare de utilităţi publice, art. 107 din Ordinului A.N.R.S.C. nr. 110 din 9 iulie 2007 privind aprobarea Regulamentului-cadru al serviciului de salubrizare a localităţilor, art. 7 din Ordinul A.N.R.S.C. nr. 109 din 9 iulie 2007 privind aprobarea Normelor metodologice de stabilire, ajustare sau modificare a tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare a localităţilor, art. 6 alin. (1) lit. k) şi l) din Legea nr. 101/2006.

- încălcări ale H.C.L. nr. 602/2007 rezultate din modificarea prevederilor cuprinse în modelul de contract din documentaţia de achiziţie aprobată prin această hotărâre, în sensul favorizării societăţii D. S.R.L. (excluderea din contractul semnat între Primăria municipiului Constanţa şi societatea D. S.R.L. a prevederilor referitoare la obligaţia societăţii de a achita redevenţa la o valoare actualizată cu indicele de inflaţie, impunerea unor cantităţi minimale, etc.).

- încălcări ale legislaţiei în legătură cu încheierea actului adiţional din data de 28.10.2008 la contractul nr. x/09.05.2008 între Primăria Municipiului Constanţa şi societatea D. S.R.L., prin care a fost suplimentată valoarea contractului pentru anul 2008 cu suma de 10 milioane RON.

4. În ceea ce priveşte infracţiunea de luare de mită de la societatea D. S.R.L.

În perioada 2008-2014, A. a primit de la societatea D. peste 7 milioane de euro pentru că a asigurat câştigarea licitaţiei organizate de Primăria Constanţa pentru delegarea gestiunii serviciului de salubrizare a oraşului şi încheierea contractului nr. x/09.05.2008 între Primăria municipiului Constanţa şi societatea D. S.R.L., având ca obiect delegarea serviciului de salubrizare pentru o perioadă de 25 de ani. Mita a fost primită sub forma unor contracte de publicitate fictive încheiate între societatea D. S.R.L. şi societatea M. S.R.L. - societate controlată de A. atât direct, cât şi prin intermediul lui B.

În cazul acestei infracţiuni, s-a reţinut o singură modalitate de săvârşire - respectiv primirea sumei de peste 7 milioane de euro, respectiv 33.987.771,57 RON, achitată în baza unor contracte de publicitate încheiate în perioada 14.01.2008- 1.09.2014.

S-a arătat că aceste sume de bani au fost primite de A. atât pentru sine, cât şi pentru altul, astfel:

- pentru sine - aspect rezultat, pe de o parte, din faptul că inculpatul controla societatea M. S.R.L., societatea promovându-i imaginea şi interesele electorale; pe de altă parte, din sumele primite de la societatea D. S.R.L. de societatea M. S.R.L., o parte au fost transferate către societatea P. S.R.L., societate în care A. are calitatea de asociat.

- pentru altul - respectiv pentru B., asociat în cadrul societăţii M. S.R.L.

Din analiza acestor contracte de publicitate a rezultat că pot fi âmpărţite în două categorii: contracte încheiate în perioada ianuarie 2008 - iulie 2011, care au ca obiect doar difuzarea pe postul M. a materialelor publicitare puse la dispoziţie de clientul D. S.R.L., respectiv contracte încheiate în perioada august 2011 - decembrie 2014, care au ca obiect atât producţia de materiale publicitare de către societatea M. S.R.L., cât şi difuzarea pe postul M. a materialelor publicitare.

În cadrul relaţiei dintre cele două societăţi au fost întocmite o serie de documente: contracte, media plan-uri, rapoarte de difuzare, devize de producţie, facturi, dar nu există documente referitoare la predarea - primirea de materiale publicitare, la efectuarea de comenzi privind difuzarea vreunui material, la refuzul vreunui material, solicitări de modificare a vreunei prevederi contractuale sau de modificare a vreunui material publicitar, documente referitoare la negocieri de preţuri, documente privind aprobarea scenariilor de către client (aşa cum prevăd dispoziţiile contractuale).

S-a considerat că din analiza contractelor încheiate între cele două societăţi rezultă următoarele:

a. Contractele sunt fictive, întrucât un element esenţial care stă la baza încheierii oricărui contract, respectiv cauza contractului, este fictivă.

b. Contractele sunt lipsite de scop economic în condiţiile monopolului local al societăţii D. S.R.L., ca urmare a câştigării licitaţiei organizate de Primăria municipiului Constanţa.

c. Contractele sunt lipsite de scop economic şi din punct de vedere al activităţii societăţii D. S.R.L., în ansamblu, întrucât aceasta are ca obiect, în principal, asigurarea serviciilor de salubrizare în mai multe localităţi ale ţării (Constanţa, Arad, Tg Jiu, Eforie, etc).

d. Contractele au avut un caracter "impus", fiind acceptate de societatea D. S.R.L. în varianta în care erau întocmite de societatea M. S.R.L., fără vreo negociere.

e. Valoarea foarte mare a acestor contracte, comparativ cu celelalte cheltuieli ale societăţii D. S.R.L. Astfel, din analiza balanţelor lunare ale societăţii, se constata ca sumele achitate pentru servicii de reclama şi publicitate societăţii M. S.R.L. sunt mai mari decât sumele cheltuite cu salariile, cu asigurările auto, cu energia şi apa.

f. Valoarea foarte mare a acestor contracte comparativ cu contractele încheiate de societatea D. S.R.L. cu Q. S.A.

g. Valoarea foarte mare a acestor contracte, comparativ cu celelalte venituri ale societăţii M. S.R.L.

h. Nicio persoană din conducerea societăţii M. S.R.L. nu îşi asumă negocierea acestor contracte.

i. Documentele justificative sunt sumare, fără a exista o certitudine cu privire la realitatea celor consemnate.

j. Clauzele contractuale pentru contractele încheiate cu societatea D. sunt similare celor cuprinse în contractele cu L. S.R.L. şi K. S.R.L.

Toate aceste elemente duc la concluzia că, la baza încheierii contractelor de publicitate între M. S.R.L. şi D. S.R.L. nu au stat raţiuni economice şi că în baza acestora societatea D. S.R.L. a restituit societăţii M. S.R.L. o parte din sumele de bani primite de la primărie, fac parte dintr-o înţelegere intervenita intre C., asociat al D. S.R.L., şi primarul A., înţelegere care l-a determinat pe acesta din urma ca, prin încălcarea atribuţiilor de serviciu, să asigure câştigarea licitaţiei pentru delegarea gestiunii serviciului de salubrizare de către societatea D. S.R.L., la un preţ supraevaluat.

5. În ceea ce priveşte infracţiunea de conflict de interese

În perioada noiembrie 2006 - 2014, în realizarea aceleiaşi rezoluţii infracţionale, primarul A. a semnat 12 contracte încheiate între Primăria mun. Constanţa şi societatea M. S.R.L., în valoare totală de peste 6 milioane RON. În acest mod s-a obţinut un folos pentru sine prin societatea pe care o controlează, M. S.R.L., dar şi foloase constând în promovarea imaginii şi a intereselor sale electorale.

Contractele încheiate de Primăria Constanţa cu societatea M. S.R.L. au avut ca obiect achiziţia serviciilor artistice, organizarea spectacolelor artistice, finanţare nerambursabilă în vederea organizării de manifestări artistice.

Referitor la ultimul contract de finanţare nerambursabilă nr. x/03.12.2013, în vederea organizării evenimentului "Sărbătorile de iarnă - Orăşelul Copiilor 2013", valoare finanţare 425.000 RON, inclusiv TVA, s-a arătat că la baza semnării acestuia a stat Raportul Procedurii de atribuire nr. x/02.12.2013 ce reprezintă rezultatul procedurii de selecţie a ofertelor pentru atribuirea contractului de finanţare din fonduri nerambursabile necesare susţinerii spectacolelor ce urmau a fi organizate cu ocazia evenimentului "Sărbători de Iarnă - Orăşelul Copiilor 2013". Acest document a fost supus spre aprobarea primarului A., fiind semnat olograf de acesta.

Din analiza documentelor depuse de către ofertantul câştigător, respectiv S.C M. S.R.L, a rezultat că experienţa în organizarea evenimentelor a fost probată doar cu documente eliberate de către instituţia finanţatoare semnate olograf de către directorul Direcţiei Relaţii Internaţionale şi Organizare Evenimente R. care a deţinut şi calitatea de preşedinte al comisiei de evaluare a ofertelor, rezultând astfel, o favorizare a acestei societăţi în cadrul procedurii de selecţie.

În ceea ce priveşte folosul obţinut prin încheierea contractelor, inculpatul A. a obţinut un folos pentru sine, în calitatea sa de beneficiar real al acestei societăţi, iar în toată această perioadă a beneficiat de la societatea M. S.R.L. de foloase constând în promovarea imaginii şi a intereselor sale electorale.

Or, în cazul în care funcţionarul a beneficiat de la o persoană de foloase de orice natură, este obligat de art. 301 din C. pen. să se abţină de la îndeplinirea oricărui act prin care aceeaşi persoană să obţină foloase de la autoritatea contractantă reprezentată de funcţionar.

III. Cauza a fost înregistrată pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală la data de 9 decembrie 2015, sub nr. x/2015.

Prin încheierea nr. 138 din data de 19 februarie 2016 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, pronunţată în procedura de cameră preliminară, în baza art. 346 alin. (1) cu referire la art. 345 alin. (1) din C. proc. pen. au fost respinse, ca nefondate, cererile şi excepţiile formulate de inculpaţii A., B., C., J., S.C. D. S.R.L., F., H., E., G., I.

În baza art. 346 alin. (1) C. proc. pen. s-a constatat competenţa şi legalitatea sesizării Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie cu rechizitoriul nr. x/2014 emis la data de 7 decembrie 2015 de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie, secţia de combatere a infracţiunilor asimilate infracţiunilor de corupţie, legalitatea administrării probelor şi a efectuării actelor de urmărire penală şi s-a dispus începerea judecăţii.

S-a dispus începerea judecăţii în cauza privind pe inculpaţii A., B., C., J., S.C. D. S.R.L., F., H., E., G., I.

Prin încheierea nr. 123/C din 24 iunie 2016 au fost respinse, ca nefondate, contestaţiile formulate de inculpaţii H., G., B., I., E., J., A., C. şi S.C. D. S.R.L. împotriva încheierii nr. 138 din 19 februarie 2016 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia Penală în dosarul nr. x/2015.

Judecata în primă instanţă s-a desfăşurat în perioada 15 septembrie 2016 - 25 ianuarie 2019.

La data de 7 noiembrie 2016, în urma deciziei Curţii Constituţionale nr. 405 din 15 iunie 2016, publicată în Monitorul Oficial nr. 517 din 8 iulie 2026, Direcţia Naţională Anticorupţie a transmis la dosar un referat întocmit de procurorul care a întocmit rechizitoriul, cuprinzând o analiză a acuzaţiilor formulate prin actul de sesizare raportat la exigenţele impuse de decizia menţionată, în acele situaţii în care s-au făcut referiri la încălcarea unor atribuţii de serviciu izvorâte din legislaţia secundară sau din alte acte, verificându-se dacă respectivele acte de conduită erau interzise nu doar de legislaţia secundară indicată în rechizitoriu, ci şi de o normă din legislaţia primară.

În faza de cercetare judecătorească, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală a procedat la ascultarea nemijlocită a inculpaţilor A., B., C., S.C. D. S.R.L., G., E., F., H. I. şi J.

Au fost audiaţi martorii din rechizitoriu: S., T., U., V., W., X. (cu identitate protejată), V., Y., Z., AA., BB., CC., DD., EE., FF., GG., HH., II., JJ., KK., LL., MM., NN., OO., PP., QQ., RR., SS., TT., UU., VV., WW., XX., YY., ZZ., AAA., BBB., CCC., DDD., EEE., FFF., R., GGG.

Au fost audiaţi martorul HHH., încuviinţat la cererea parchetului şi martorii încuviinţaţi la cererea inculpaţilor, respectiv: III., JJJ., KKK., LLL., MMM., NNN., OOO., PPP., QQQ., RRR., SSS., TTT., UUU., VVV., WWW., precum şi expertul contabil XXX.

Alte probatorii administrate în cursul judecăţii au constat în raportul de expertiză contabilă şi suplimentul la acelaşi raport, precum şi înscrisuri încuviinţate.

În plus, ca urmare a solicitării primei instanţe, prin adresa de răspuns din 13 iunie 2018, Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie a comunicat că pe parcursul urmăririi penale organele judiciare au solicitat S.R.I. acordarea de sprijin în legătură cu punerea în executare a mandatelor de supraveghere tehnică, având în vedere că acest serviciu este autoritatea naţională în domeniul realizării interceptărilor, deţinând Centrul Naţional de Interceptare a Comunicaţiilor.

În aceeaşi adresă s-a menţionat că resursele proprii ale D.N.A. au permis ca, în cadrul activităţii de punere în executare a măsurilor de supraveghere tehnică, ofiţerii de poliţie judiciară din cadrul D.N.A. să realizeze descărcarea fişierelor şi inscripţionarea acestora pe suport optic, ascultarea traficului, precum şi redarea convorbirilor şi comunicărilor relevante în cadrul unor procese-verbale de redare.

De asemenea, la solicitarea D.N.A., în baza art. 66 alin. (3) din Legea nr. 304/2004 şi art. 14 alin. (3) şi (4) din O.U.G. nr. 43/2002, S.R.I. a declasificat şi a transmis la dosar înregistrări ale unor convorbiri interceptate în baza mandatelor de siguranţă naţională emise de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie. După comunicarea înregistrărilor, acestea au fost ascultate de ofiţeri de poliţie judiciară, care au întocmit procesele-verbale de redare a convorbirilor, certificate de procuror.

La datele de 2 mai 2019 şi 3 mai 2019, când cauza se afla în pronunţare, prin înscrisuri depuse la registratura Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, inculpaţii B., personal, şi A., prin avocat ales, au solicitat amânarea pronunţării după data de 20.05.2019, respectiv repunerea cauzei pe rol pentru a se pune în discuţie excepţia nelegalei compuneri a completului de judecată prin raportare la disp.art. 29 din Legea nr. 78/2000, în contextul cererii aflate pe rolul Curţii Constituţionale privitoare la soluţionarea unui conflict de natură constituţională între Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi Parlamentul României.

Cu privire la această cerere, prima instanţă a apreciat că nu se impune repunerea cauzei pe rol, întrucât inculpaţii au avut posibilitatea de a formula cereri şi de a ridica excepţii pe întreaga durată a cercetării judecătoreşti, inclusiv cu privire la compunerea completului de judecată, iar cercetarea judecătorească în primă instanţă a fost declarată terminată în condiţiile art. 387 din C. proc. pen.

IV. Analizând întregul material probator administrat în cauză, Înalta Curte, secţia penală a reţinut următoarele:

A. În ceea ce priveşte infracţiunea de luare de mită de la L. S.R.L

1. Situaţia de fapt

Prin contractul de vânzare-cumpărare autentificat sub nr. x din 21.09.2004, L. S.R.L. a cumpărat suprafaţa totală de 136.627,85 mp. teren, situată în Constanţa, bd. x, preţul vânzării fiind de 3.415.675 euro, în vederea edificarii unui complex comercial de tip-mall.

Prin H.C.L. nr. 424 din 29.09.2004 s-a aprobat Planul Urbanistic de Detaliu (P.U.D) - Centru Comercial Parter şi Parcări pentru terenul în cauză, iar la data de 06.10.2004 Primăria municipiului Constanţa a eliberat certificatul de urbanism nr. 5506 în favoarea S.C. L. S.R.L. pentru întocmirea documentaţiei privind construirea unui centru comercial .

Ulterior, Primăria municipiului Constanţa a mai eliberat un alt certificat de urbanism pentru aceeaşi suprafaţă de teren, nr. 344 din 29.01.2007, în favoarea aceluiaşi beneficiar şi pentru aceeaşi destinaţie .

În perioada 21.02.2007-18.06.2007 au fost obţinute toate avizele şi acordurile în vederea emiterii autorizaţiei de construire, iar la data de 21.06.2007 a fost înregistrată, la Primăria municipiului Constanţa, sub nr. x cererea S.C. L. S.R.L. pentru emiterea acesteia .

S-a reţinut că inculpatul A., în calitate de primar al municipiului Constanţa, a condiţionat eliberarea autorizaţiei de construire de plata sumei de un milion de euro, urmând să fie disimulată sub forma unui contract de publicitate fictiv încheiat între S.C. L. S.R.L. şi S.C. M. S.R.L., societate aparţinând inculpatului B., prieten şi asociat cu inculpatul A. în alte societăţi.

Până la data de 5 februarie 2002 inculpatul A. a avut calitatea de asociat la S.C. M. S.R.L. şi, deşi începând cu acea dată a cesionat părţile sale sociale inculpatului B., inculpatul A. a păstrat controlul asupra societăţii.

În plus, S.C. M. S.R.L. făcea parte dintr-un grup de societăţi administrate de inculpatul B., la unele având calitatea de asociat şi inculpatul A., între care se încheiaseră contracte de cont curent, ce permiteau transferuri bancare între societăţi, inclusiv în absenţa unor raporturi comerciale astfel încât, în fapt, banii existenţi în contul oricăreia dintre societăţi erau în realitate banii întregului grup.

Solicitarea de plată a sumei de un milion de euro pentru eliberarea autorizaţiei de construire a fost transmisă de către inculpatul B. prin intermediul martorului W., finul inculpatului şi asociat al S.C. YYY. S.R.L., societate care reprezenta S.C. L. S.R.L. în relaţia cu autorităţile locale.

Astfel inculpatul B. i-a cerut martorului W. să înmâneze reprezentanţilor S.C. L. S.R.L. un contract de publicitate şi să-i spună martorului Z. "că ar fi bine ca acest contract să fie semnat", sens în care, acesta din urmă, a acceptat solicitarea inculpatului A., înţelegând că pentru a nu se tergiversa emiterea autorizaţiei, este necesară plata unei sume de 1 milion de euro.

După câteva zile de la data încheierii contractului, respectiv la data de 17.07.2007, a fost emisă autorizaţia de construire nr. 1326 în favoarea S.C. L. S.R.L pentru construirea complexului comercial O. cu o valabilitate de 12 luni, fiind ulterior prelungită cu alte 12 luni .

Autorizaţia iniţială a fost semnată de martorul U., viceprimar al municipiului Constanţa, inculpatul A. semnând însă prelungirea autorizaţiei.

Contractul de publicitate acesta a fost încheiat pe o durată de 17 luni, de la 1.08.2007 la 31.12.2008 şi a fost în valoare de 2.995.200 RON (plus TVA şi contribuţia la Fondul Cinematografic), care trebuia achitată în tranşe lunare egale, de câte 110.999 RON (plus TVA şi contribuţia la Fondul Cinematografic), pe data de 5 a fiecărei luni, cu excepţia primei tranşe (de 410.519 RON plus TVA şi contribuţia la Fondul Cinematografic), achitată la data încheierii contractului (5.08.2007) şi ultimei tranşe (de 919.696 RON plus TVA şi contribuţia la Fondul Cinematografic), achitată la data încetării contractului (5.12.2008).

Obiectul contractului ar fi constat în difuzarea unui număr de billboard-uri (spoturi publicitare cu durată între 5 şi 10 secunde) la M., însă deşi S.C. L. S.R.L., avea conform contractului obligaţia de a pune la dispoziţia M., în calitate de prestator, materialele publicitare spre difuzare, acestea nu au fost identificate.

Totodată, nu au fost identificate rapoartele de difuzare din care să rezulte îndeplinirea principalei obligaţii contractuale de către prestator, anume aceea de difuzare a materialelor publicitare livrate de client.

Cu toate acestea, în perioada 7.08.2007 - 26.05.2009 (în condiţiile în care, prin actul adiţional din 04.12.2008, contractul iniţial a fost prelungit cu 3 luni, până la 31.03.2009, iar plata sumei prevăzute pentru luna decembrie 2008 a fost eşalonată în rate egale în perioada decembrie 2008- martie 2009), S.C. L. S.R.L. a achitat în baza contractului nr. x din 5.08.2007 încheiat cu S.C. M. S.R.L. suma totală de 4.360.438,24 RON .

Din aceste sume, o parte au fost transferate de S.C. M. S.R.L. către societăţi din acelaşi grup, inclusiv cele în care inculpatul A. avea calitatea de asociat, cum ar fi S.C. P. S.R.L. (care a primit suma de 210.000 RON după 3 zile de la încasarea primei tranşe de bani de către S.C. M. S.R.L., din 07.08.2007).

Distinct de autorizaţia pentru construirea complexului comercial, la data de 14.08.2007 a fost emisă autorizaţia de construire nr. 1526 pentru executarea lucrărilor de construire pentru "împrejmuire, amplasare barăci şi branşamente utilităţi pentru organizare de şantier", în baza certificatului de urbanism nr. x/05.06.2007 şi a cererii depuse la 30.07.2007 de S.C. YYY. S.R.L. pentru S.C. L. S.R.L.

2. Analiza acuzaţiilor

Inculpaţii A. şi B. nu au recunoscut comiterea, în calitate de autor, respectiv complice a infracţiunii de luare de mită în legătură cu L. S.R.L.

Inculpatul A. a susţinut că nu a discutat cu niciun reprezentant al L. S.R.L. despre construirea complexului comercial, că nu a solicitat şi nu a primit suma de un milion de euro reţinută în actul de sesizare. A arătat că autorizaţia de construire a fost semnată de viceprimarul U. În ceea ce priveşte relaţia cu M., a arătat că a avut până la un moment dat calitatea de asociat, că nu a avut ulterior o relaţie specială cu ziariştii de la acest post de televiziune şi că nu a exercitat vreun control cu privire la acesta.

Inculpatul B. a susţinut, în esenţă, că toate contractele de publicitate au fost încheiate cu reprezentanţii L. S.R.L. din iniţiativa acestora, că prestaţiile prevăzute în conţinutul lor au fost unele efective, iar efectul principal al acestor contracte a fost închirierea în avans, mai înainte de finalizarea lucrărilor, a 65.000 mp. din cei 105.000 mp. ai viitorului centru comercial. Referitor la contractul din luna august 2007, a arătat că a trimis proiectul acestuia prin intermediul lui W., însă la cererea reprezentantului L. S.R.L., numitul KKK. A susţinut că acest contract a fost unul negociat, iar nu impus şi că a fost încheiat pe 5.08.2007, adică ulterior obţinerii autorizaţiei de construire, ceea ce dovedeşte că nu a existat vreo legătură între încheierea contractului şi obţinerea autorizaţiei.

Cu privire la stabilirea circumstanţelor în care s-a încheiat contractul de publicitate din 05.08.2007, respectiv dacă perfectarea acestuia s-a făcut din iniţiativa reprezentanţilor S.C. L. S.R.L, dacă a avut legătură cu eliberarea autorizaţiei de construire şi dacă au existat prestaţii în baza acestuia, prima instanţă a reţinut ca relevante declaraţiile martorilor W., ZZZ., Z., BB., S., V. şi KKK.

S-a apreciat că din coroborarea acestor depoziţii rezultă că încheierea contractului de publicitate nu s-a făcut la iniţiativa reprezentanţilor S.C. L. S.R.L. şi a avut o legătură directă cu eliberarea autorizaţiei de construire.

Pe de altă parte, martorul U. a arătat, printre altele, că inculpatul B. nu a intervenit în legătură cu eliberarea autorizaţiei de construire în cazul L.

Prima instanţă a reţinut, cu referire la declaraţiile martorului cu identitate protejată X., că această depoziţie nu este determinantă pentru stabilirea vinovăţiei în cauză, întrucât susţine, în realitate, aceeaşi situaţie de fapt cu cea expusă de martorii menţionaţi anterior.

Totodată, prima instanţă a stabilit ca declaraţiilor celorlalţi martori audiaţi în legătură cu S.C. L. S.R.L. (V., AA. şi Y.), nu sunt relevante pentru stabilirea situaţiei de fapt, cu referire la circumstanţele în care a fost încheiat contractul de publicitate între S.C. L. S.A.şi S.C. M. S.R.L.deoarece aceştia, în calitate de funcţionari în cadrul primăriei nu cunoşteau situaţia concretă a emiterii autoriyaţiei de construire în legătură cu S.C. L. S.A.

De asemenea, circumstanţele în care a fost încheiat contractul de publicitate din 05.08.2007 rezultă şi din transcrierile unor comunicări telefonice şi tip SMS, înregistrate în baza unui mandat de siguranţă naţională emis în baza Legii nr. 51/1991 privind securitatea naţională a României.

Instanţa de fond a reţinut că legalitatea emiterii şi a folosirii acestor înregistrări a făcut obiectul analizei în procedura de cameră preliminară, astfel cum rezultă din încheierea nr. 138 din 19.02.2016, rămasă definitivă prin încheierea nr. 123/C din 24.06.2016.

S-a reţinut că aceste înregistrări nu intră sub incidenţa deciziilor Curţii Constituţionale nr. 91 din 28.02.2018, prin care s-a constatat că sintagma "aduc atingere gravă drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale cetăţenilor români" cuprinsă în art. 3 lit. f) din Legea nr. 51/1991 este neconstituţională şi nr. 802 din 6.12.2018, prin care s-a constatat că sintagma "ori altor asemenea interese ale ţării", cuprinsă în art. 3 lit. f) din Legea nr. 51/1991 este neconstituţională.

În concret, din copia mandatului de siguranţă naţională nr. x din 25.05.2007, aflat în formă declasificată în dosarul de urmărire penală şi în baza căruia au fost interceptate comunicaţiile numitului Z., în perioada 27.05.2007-26.08.2007, a rezultat că emiterea acestuia a avut un dublu temei în Legea nr. 51/1991: pe de o parte art. 3 lit. e), iar pe de altă parte art. 3 lit. f). Or, jurisprudenţa Curţii Constituţionale anterior referită a avut în vedere doar disp.art. 3 lit. f), iar nu şi disp.art. 3 lit. e) din Legea nr. 51/1991.

S-a arătat că, deşi înregistrarea convorbirilor şi comunicărilor s-a făcut în baza unui mandat de siguranţă naţională, redarea în formă scrisă a acestora s-a realizat de către un ofiţer de poliţie judiciară din cadrul D.N.A, iar procesele-verbale de redare întocmite de acesta la 16.03.2015 au fost certificate pentru autenticitate de procuror .

Conţinutul comunicărilor a fost recunoscut ca atare de persoanele care le-au purtat, respectiv Z., ZZZ. şi BB., cu ocazia audierii lor în calitate de martori în cauză, fiind explicitate în cuprinsul declaraţiilor date de aceştia în faza de judecată în faţa Înaltei Curţi, secţia penală.

În plus, existenţa şi conţinutul comunicărilor au fost dovedite de probatoriul testimonial administrat în cauză de instanţa de judecată, în condiţii de publicitate, oralitate şi contradictorialitate.

De asemenea, aceste comunicări nu sunt singurele mijloace care dovedesc vinovăţia inculpaţilor, ci aceasta rezultă şi din coroborarea altor mijloace de probă, respectiv declaraţiile martorilor audiaţi în cauză (nu doar cei între care s-au purtat aceste comunicări) şi înscrisurile aflate la dosar.

Referitor la comunicările propriu-zise, au prezentat relevanţă 3 convorbiri telefonice şi o comunicare tip SMS, purtate în zilele premergătoare şi imediat după emiterea autorizaţiei de construire nr. x din 17.07.2007 în favoarea S.C. L. S.R.L., respectiv: convorbirea telefonică purtată la 12.07.2007 între martorii Z. şi ZZZ.; comunicarea tip SMS trimisă de martorul ZZZ. martorului Z.; convorbirea telefonică purtată la data de 14.07.2007 între martorii Z. şi BB., precum şi convorbirea telefonica din data de 18.07.2007 dintre martorul Z. si numitul AAAA. (unul dintre investitori).

În legătură cu primele două comunicări, recunoscute de cei doi martori, se remarcă precauţia şi limbajul codificat utilizat de interlocutori (făcându-se referire la titlul unui film - BBBB.) pentru a comunica cu privire la o împrejurare cu caracter penal, respectiv pretinderea unei mite de un milion de euro.

În realitate, aşa cum a arătat martorul ZZZ. în faţa Înaltei Curţi, a existat o temere că respectiva convorbire telefonică este înregistrată, care se explică tocmai prin caracterul ilegal (penal) al chestiunii în discuţie, de care ambii martori au fost pe deplin conştienţi.

Ca şi în legătură cu celelalte comunicări, martorii Z. şi BB. au recunoscut existenţa şi conţinutul convorbirii telefonice purtate. În plus, ei au dat detalii despre persoanele la care se face referire în convorbire şi au explicitat conţinutul acesteia, fiind vorba despre suspiciunea martorului Z. că, de fapt, suma de un milion de euro ar fi fost cerută de martorul W., pe lângă ceea ce acesta urma să primească în baza contractului.

Aşa cum a arătat şi în cuprinsul declaraţiei dată în faţa instanţei, martorul BB. nu a crezut că W. încearcă să-şi suplimenteze banii, invocând conduita acestuia atunci când a transmis solicitarea legată de suma de un milion de euro,

Cu privire la înscrisurile relevante pentru stabilirea situaţiei de fapt şi vinovăţiei inculpaţilor, Înalta Curte, secţia penală a avut în vedere proiectul de contract, fără număr, nedatat şi nesemnat, transmis de inculpatul B. prin intermediul martorului W. .

Din analiza comparativă a clauzelor proiectului de contract cu cele ale contractului nr. x din 5.08.2007, s-au constatat două diferenţe: una, referitoare la valoarea contractului şi modalitatea de plată şi alta, referitoare la obligaţiile clientului.

De asemenea, pe lângă contractul nr. x din 05.08.2007, în forma semnată şi în varianta iniţială, au fost analizate de către instanţă alte trei contracte de publicitate încheiate între S.C. L. S.R.L. şi S.C. M. S.R.L.

Astfel, au fost reţinute contractul nr. x din 1.06.2006, având ca obiect difuzarea unui billboard (spot publicitar) la începutul şi sfârşitul programului CCCC. şi a două clipuri/spoturi publicitare în cadrul emisiunii, încheiat pentru perioada 1.12.2006-31.12.2007, în valoare totală de 17.500 RON plus TVA; contractul nr. x din 20.10.2006 având ca obiect difuzarea unui billboard (spot publicitar) la începutul şi sfârşitul unui program matinal M. (neprecizat) şi a două clipuri/spoturi publicitare în cadrul emisiunii, încheiat pentru perioada 1.12.2006-31.12.2007, în valoare totală de 17.500 RON plus TVA. Prin actul adiţional nr. x din 5.12.2006 s-a redus durata contractului până la 31.12.2006 .

A fost identificat şi contractul nr. x din 1.04.2008 având ca obiect difuzarea unui billboard (spot publicitar) la începutul şi sfârşitul fiecărei emisiuni sportive informative de noapte a M. şi a două clipuri în cadrul emisiunii, încheiat pentru perioada 2.04.2008-11.06.2008, în valoare totală de 150.000 euro, plus taxa de cinematografie şi TVA. Dintre toate contractele de publicitate, acesta este singurul care a fost semnat pentru S.C. L. S.R.L. de martorul KKK. şi de numitul DDDD., celelalte fiind semnate de martora EEEE.

Totodată, martorul KKK. a semnat şi actul adiţional nr. x din 04.12.2008 la contractul nr. x din 5.08.2007, prin care s-a prelungit durata acestuia cu 3 luni, până la 31.03.2009 şi s-a defalcat suma scadentă pentru luna decembrie 2008 în 4 rate lunare egale, plătibile în perioada decembrie 2008- martie 2009 .

Instanţa de fond, a reţinut, din analiza comparativă a celor 4 contracte de publicitate, următoarele:

- toate cele 4 contracte au fost unele de difuzare de materiale publicitare presupus realizate de S.C. L. S.R.L., fără ca acestea să fi fost descoperite pe parcursul cercetărilor;

- cu excepţia contractului nr. x din 1.06.2006, pentru niciunul dintre celelalte 3 contracte nu au fost găsite rapoarte de difuzare, care cel puţin formal ar fi dovedit executarea contractului;

- contractul nr. x din 20.10.2006 a fost identic cu contractul nr. x din 1.06.2006, ca durată şi valoare, situaţie remediată parţial prin actul adiţional încheiat la cel dintâi, care a redus durata contractului la luna decembrie 2006, fără însă a reduce corespunzător şi valoarea contractului. Astfel, pentru o presupusă publicitate difuzată pentru o perioadă de o lună (conform contractului nr. x/20.10.2006, astfel cum a fost modificat prin actul adiţional) s-a plătit aceeaşi sumă ca pentru o presupusă publicitate difuzată timp de 13 luni (conform contractului nr. x/1.06.2006);

- contractul nr. x din 5.08.2007 s-a suprapus cu contractul nr. x din 1.06.2006 pentru perioada august - decembrie 2007;

- în condiţiile în care la data intrării în vigoare a contractului nr. x din 5.08.2007 era în vigoare contractul nr. x din 1.06.2006, este pusă sub semnul întrebării nu doar necesitatea încheierii celui dintâi, ci şi valoarea acestuia. Astfel, pentru acelaşi tip de prestaţie (difuzarea unui billboard la începutul şi sfârşitul unei emisiuni şi a unor spoturi/clipuri în cadrul emisiunii), în baza contractului nr. x din 1.06.2006 s-a plătit o sumă totală netă de 17.500 RON pentru o durată contactuală de 13 luni, în timp ce în baza contractului nr. x din 5.08.2007 s-a plătit o sumă totală netă de 2.995.200 RON pentru o durată contractuală de 17 luni, prelungită ulterior cu încă 3 luni.

S-a apreciat că suprapunerea totală sau parţială a unora dintre contracte, discrepanţele vădite în ce priveşte valoarea unor prestaţii similare, modul evaziv în care a fost menţionat obiectul unora dintre contracte, lipsa unor documente care să ateste fie şi formal executarea lor, demonstrează formalismul încheierii acestora şi, în particular, a contractului nr. x din 5.08.2007, atât din partea S.C. M. S.R.L., cât mai ales din partea S.C. L. S.R.L.

Instanţa de fond a considerat că aceste împrejurări au demonstrat că încheierea contractului de publicitate nr. x din 5.08.2007 a fost impusă reprezentanţilor S.C. L. S.R.L., astfel cum rezultă şi din celelalte mijloace de probă menţionate, fiind mijlocul prin care s-a disimulat mita pretinsă şi primită de inculpatul A., cu ajutorul esenţial al inculpatului B., pentru eliberarea autorizaţiei de construire pentru centrul comercial.

Cu privire la relaţia dintre inculpatul A. şi S.C. M. S.R.L., aceasta a fost stabilită în urma coroborării unora dintre depoziţiile martorilor audiaţi în cauză cu transcrierea unor convorbiri telefonice şi cu înscrisuri aflate la dosarul cauzei.

Referitor la probatoriul testimonial, în cauză au fost audiaţi în calitate de martori mai mulţi foşti sau actuali angajaţi ai S.C. M. S.R.L., dar şi persoane neimplicate în această societate, existând o vădită diferenţă între modul în care acestea au perceput şi relatat despre relaţia pe care inculpatul A. a avut-o cu respectiva societate (post de televiziune) după ce a devenit primar şi a cesionat părţile sociale deţinute la această societate.

Astfel, în timp ce actualii sau foştii angajaţi au susţinut că inculpatul A. nu a controlat societatea deţinătoare a postului de televiziune, persoanele neimplicate în activitatea acestui post, dar care îl urmăreau ca telespectatori şi, eventual, trăiau în municipiul Constanţa au avut o altă percepţie a relaţiei dintre inculpatul A. şi respectivul post de televiziune.

În aceste context, Înalta Curte, secţia penală a reţinut că, în privinţa primei categorii de martori există ab initio o puternică prezumţie de lipsă de obiectivitate, prezumţie confirmată nu doar de declaraţiile altor persoane audiate în aceeaşi calitate, ci şi de transcrierile unor convorbiri telefonice înregistrate în condiţiile legii, precum şi de înscrisurile aflate la dosar, astfel încât aceste declaraţii au fost înlăturate.

În aceste sens, sunt declaraţiile martorilor UUU., FFFF., BBB., XX., YY., UU., ZZ., DDD.

Martora DDD., precum şi martora GGG., director financiar în cadrul S.C. P. S.R.L au relatat totodată şi despre contractul de cont curent încheiat între societăţile care făceau parte din acest grup, respectiv M., P., GGGG., HHHH., contract în baza căruia, M. alimenta cu disponibil bănesc celelalte societăţi din cadrul grupului.

Cât priveşte încheierea contractului de publicitate cu S.C. L. S.R.L., din declaraţiile martorilor angajaţi ai M. S.R.L., respectiv martorii VV. şi YY., a rezultat că, deşi ca regulă contractele de publicitate erau încheiate după ce angajaţii departamentului de publicitate găseau clienţii, negociau tarifele şi întocmeau propunerea de contract, această regulă nu s-a aplicat în cazul contractelor de publicitate ce fac obiectul cauzei, încheiate cu S.C. L. S.R.L., S.C. K. S.R.L. şi S.C. D. S.R.L.

Spre deosebire de angajaţii M. S.R.L., care au încercat că acrediteze ideea unui post de televiziune obiectiv, fără vreo legătură cu inculpatul A., alte persoane audiate în calitate de martori au înfăţişat o situaţie de fapt contrară.

Astfel, din declaraţiile martorilor EE., II., CCC., PPP., U. şi W. rezultă că percepţia publică în legătură cu M. S.R.L. era că postul de televiziune aparţinea inculpatului A. chiar şi după ce acesta a devenit primar, fiind favorabil acestuia şi partidului din care el făcea parte (IIII.), aşadar lipsit de obiectivitate.

Aceeaşi percepţie publică în legătură cu controlul exercitat de inculpatul A. asupra M. rezultă şi din declaraţiile martorilor V., LL., HH., dar şi ZZZ.

S-a arătat că împrejurarea că această percepţie publică corespunde adevărului este confirmată de transcrierile unor convorbiri telefonice înregistrate în baza unor mandate de supraveghere tehnică emise de judecător, în condiţiile legii, puse în executare de ofiţeri de poliţie judiciară din cadrul D.N.A., Serviciul Tehnic, relevante fiind transcrierile următoarelor convorbiri telefonice: convorbirea din 14.12.2014, convorbirea din 15.12.2014, convorbirea din 9.02.2015, convorbirile şi SMS-urile din perioada 1.02.14 - 6.02.2014 dintre inculpatul A. şi UUU. în legătură cu participarea inculpatului la emisiuni ale postului JJJJ. şi KKKK., convorbirea din 7.03.2014; convorbirea din 19.03.2014 dintre inculpatul A. şi înlocuitorul UUU., plecată în concediu, convorbirea din 11.04.2014, convorbirea din 12.04.2014, convorbirea din 17.04.2014 convorbirea din 17.04.2014, convorbirea din 23.04.2014, convorbirea din 24.04.2014, comunicarea tip SMS din 24.04.2014 de la UUU. către inculpatul A., convorbirea din 24.04.2014, convorbirea din 02.05.2014, convorbirea din 07.05.2014 .

S-a reţinut în cuprinsul hotărârii apelate că inculpatul A. exercita un control asupra M., împrejurare care rezultă şi din înscrisurile existente la dosar, respectiv studiul întocmit în ianuarie 2014 de organizaţia neguvernamentală LLLL., membră a reţelei MMMM., intitulat "NNNN.", care a analizat starea economică, presiunile politice şi economice la care sunt supuse televiziunile locale din 14 judeţe, inclusiv Constanţa .

În consecinţă, având în vedere probatoriul analizat, prima instanţă a constatat că acesta dovedeşte săvârşirea cu vinovăţie de către inculpaţii A. şi B., în calitate de autor şi complice, a infracţiunii de luare de mită de la reprezentanţii S.C. L. S.R.L., constând în aceea că, în perioada iunie/ iulie 2007 inculpatul A., în calitate de primar al municipiului Constanţa, a pretins, prin intermediul inculpatului B., suma de un milion de euro pentru emiterea autorizaţiei de construire necesare edificării unui complex comercial de tip mall, primind în perioada august 2007-mai 2009 suma totală de 4.360.428,24 RON, sub forma unor plăţi efectuate în baza unui contract fictiv de publicitate încheiat de S.C. L. S.R.L. cu S.C. M. S.R.L., care formal aparţinea inculpatului B., dar asupra căreia inculpatul A. a continuat să exercite controlul şi după ce i-a înstrăinat celui dintâi părţile sociale deţinute la această societate, fiind totodată interesat în asigurarea finanţării acesteia.

Prima instanţă a reţinut că probatoriul administrat în cauză a demonstrat fără dubii atât acţiunea de pretindere a sumei de un milion de euro de la reprezentanţii S.C. L. S.R.L., cât şi primirea efectivă a sumei totale de 4.360.428,24 RON, în baza contractului de publicitate încheiat la 5.08.2007 între această societate şi S.C. M. S.R.L., fiind vorba despre un mod de operare pus la punct de inculpaţi, o modalitate mai sofisticată de pretindere şi primire a unor bani sau foloase cu titlu de mită, de natură a îngreuna probarea unei asemenea infracţiuni ca fiind săvârşită de inculpatul A., în condiţiile în care acesta nu a avut un contact direct cu mituitorii, iar suma solicitată nu i-a fost înmânată acestuia în mod nemijlocit.

În egală măsură, s-a observat că pretinderea mitei s-a făcut printr-un intermediar, inculpatul B., persoană de încredere a inculpatului A., iar primirea mitei s-a făcut printr-o societate care aparent nu are legătură cu inculpatul A., însă la care acesta a fost asociat şi pe care a continuat să o controleze, şi după ce a cesionat formal părţile sociale către aceeaşi persoană de încredere menţionată anterior.

Acelaşi mod de operare, constând în disimularea unor sume pretinse şi primite cu titlu de mită de la reprezentanţii unor societăţi comerciale sub forma unor contracte de publicitate încheiate cu M., a fost utilizat de inculpaţii A. şi B. şi în relaţia cu S.C. K. şi S.C. D. S.R.L., fapte care au făcut, de asemenea, obiect al judecăţii în cauză.

Prima instanţă a reţinut că, pretinzând încheierea unui contract de publicitate pentru emiterea autorizaţiei de construire, inculpatul B. nu a traficat vreo influenţă, nu a invocat vreo faptă proprie viitoare (intervenţie) prin care va asigura eliberarea autorizaţiei de către funcţionarul competent şi nici nu a intervenit în vreun fel în acest proces, ci doar a transmis un mesaj, care nu putea proveni decât de la cel de care depindea emiterea autorizaţiei, în sensul că, pentru eliberarea acesteia "este bine" să se încheie contractul de publicitate trimis în draft reprezentanţilor L., prin martorul W., fiind o condiţionare implicită pentru emiterea autorizaţiei fără vreo tergiversare din partea funcţionarului competent.

În continuare s-a arătat că astfel, suma pretinsă şi achitată în baza contractului de publicitate nu a reprezentat o remuneraţie pentru inculpatul B., un "preţ al intervenţiei" sale pe lângă funcţionarul competent, ci un "preţ al emiterii" fără tergiversări a autorizaţiei de construire.

Acceptând solicitarea de a încheia contractul de publicitate în condiţii nenegociabile, reprezentanţii societăţii nu au cumpărat influenţa cuiva, în speţă, a inculpatului B. asupra funcţionarului competent, ci însăşi respectarea legii de către acesta din urmă, prin emiterea fără tergiversări a autorizaţiei de construire, conduita acestor reprezentanţi fiind circumscrisă infracţiunii de dare de mită, săvârşită sub imperiul constrângerii.

Din această perspectivă, actele inculpatului B. reprezintă un ajutor dat inculpatului A. la săvârşirea infracţiunii de luare de mită, iar nu elementul material al unei alte infracţiuni de corupţie, cum este traficul de influenţă.

Prima instanţă a reţinut că în ce priveşte primirea sumei pretinsă ca mită, aceasta s-a făcut de inculpatul A. pentru sine, în mod indirect, dar şi pentru altul.

Astfel, în baza contractului de cont curent încheiat între societăţile din cadrul grupului P., din sumele de bani încasate în baza contractului de publicitate, M. S.R.L. a efectuat plăţi către societăţi în care inculpatul A. avea în continuare calitatea de asociat, fiind fără relevanţă dacă acestea aveau o cauză reală, în condiţiile în care prin asemenea operaţiuni s-a asigurat finanţarea respectivelor societăţi.

În egală măsură, inculpatul A. era direct interesat şi de asigurarea resurselor financiare pentru M. S.R.L., societate la care din anul 2002 nu mai avea vreo calitate oficială, dar pe care a continuat să o controleze în fapt, folosindu-se de aceasta în propriul beneficiu. Astfel, M. era principala platformă utilizată de inculpat pentru crearea unei imagini favorabile în ochii alegătorilor din Constanţa, de care depindea perpetuarea sa într-o funcţie publică care îi asigura notorietate, putere la nivel local şi nu numai, dar şi mijloace ilegale de subzistenţă.

Aşa cum a rezultat din probatoriul testimonial administrat în cauză, coroborat cu transcrierile unor convorbiri telefonice şi a unui SMS al căror conţinut a fost recunoscut de interlocutori, scopul urmărit de inculpaţi şi acceptat de reprezentanţii L. a fost ca prin încheierea contractului de publicitate să se disimuleze mita pretinsă şi, ulterior, primită pentru eliberarea autorizaţiei de construire.

În acest context, este lipsită de relevanţă împrejurarea că data încheierii contractului este ulterioară emiterii autorizaţiei de construire, câtă vreme acţiunea de pretindere, ca element material al infracţiunii de luare de mită, a fost comisă anterior eliberării autorizaţiei, aceasta fiind şi data consumării infracţiunii.

Din această perspectivă, încheierea contractului de publicitate în formă scrisă la o dată ulterioară, nu reprezenta decât o formalizare a acordului exprimat de reprezentanţii L. S.R.L. de a plăti suma de bani pretinsă anterior cu titlu de mită, iar primirea acesteia în tranşe lunare până în mai 2009 nu afectează unitatea naturală a infracţiunii de luare de mită, care se consumase la momentul săvârşirii acţiunii alternative de pretindere.

În egală măsură, s-a reţinut că eliberarea autorizaţiei de construire vizând organizarea de şantier, ca şi prelungirea autorizaţiei de construire pentru edificarea complexului comercial au avut loc după încheierea contractului de publicitate din 5.08.2007.

Referitor la eliberarea autorizaţiei de construire, potrivit art. 4 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 50/1991, aceasta reprezenta un act de competenţa primarului municipiului Constanţa, fiind fără relevanţă că în speţă autorizaţia din 17.07.2007 nu a fost semnată de inculpatul A., ci de martorul U., ca viceprimar delegat să exercite temporar atribuţiile primarului.

În acest context, s-a reţinut că, pentru existenţa infracţiunii, este suficient ca actul în legătură cu care s-au pretins şi/sau primit bani sau alte foloase să intre în competenţa făptuitorului, să ţină de îndatoririle sale de serviciu, neavând relevanţă dacă ulterior actul a fost îndeplinit de acesta.

Cu alte cuvinte, infracţiunea de luare de mită subzistă chiar dacă ulterior pretinderii şi/sau primirii banilor sau altor foloase, făptuitorul nu a îndeplinit actul vizat de mituitor.

În aceste condiţii, împrejurarea că ulterior pretinderii şi/sau primirii banilor sau altor foloase, actul respectiv este îndeplinit, însă nu de făptuitor, ci de o altă persoană căreia acesta i-a delegat temporar atribuţiile, nu afectează existenţa infracţiunii.

De asemenea, s-a reţinut ca lipsită de relevanţă împrejurarea că, în speţă, autorizaţia a fost emisă în termenul legal, întrucât acesta era şi interesul investitorilor, iar acceptul exprimat de reprezentanţii L. S.R.L. privind plata sumei de un milion de euro a avut în vedere tocmai evitarea tergiversării eliberării autorizaţiei de construire.

Ceea ce interesează însă este faptul că existau premisele tergiversării emiterii autorizaţiei, iar reprezentanţii L. erau conştienţi de acest lucru, împrejurare care i-au determinat să accepte solicitarea de plată a sumei de aproximativ un milion de euro.

Concluzionând, instanţa de fond a constatat că, dincolo de orice îndoială rezonabilă, faptele imputate inculpaţilor A. şi B. există, constituie infracţiunea de luare de mită în forma autoratului, respectiv a complicităţii şi au fost săvârşite de către aceştia.

B. În ceea ce priveşte infracţiunea de luare de mită de la S.C. K. S.R.L.

1. Situaţia de fapt

Prima instanţă a reţinut că prin contractul de vânzare-cumpărare autentificat sub nr. x din 2.07.2007, S.C. K. S.R.L. a cumpărat de la martorul III. suprafaţa totală de 55.366,85 mp. teren situată în Constanţa, şos. x, preţul vânzării fiind de 9.966.033 euro, în vederea edificării unui complex comercial de tip-mall în Constanţa.

Societatea avea ca administratori pe martorii GG. si JJJ., cetăţeni străini, iar asociat majoritar era indirect firma austriacă OOOO., devenită ulterior PPPP.

În realizarea tranzacţiei dintre martorul III. şi S.C. K. S.R.L. a fost implicat şi martorul DD., apropiat al inculpatului B.

Prin intermediul martorului DD., reprezentanţii S.C. K. S.R.L. l-au cunoscut pe martorul W., arhitect, care urma să se ocupe de realizarea documentaţiei, precum şi obţinerea tuturor avizelor şi autorizaţiilor necesare pentru edificarea complexului comercial, inclusiv a autorizaţiei de construire, sens în care a fost încheiat un contract de prestări servicii între S.C. K. S.R.L. şi S.C. YYY. S.R.L. Constanţa, aparţinând martorului W.

În perioada octombrie- noiembrie 2007 inculpatul B., apropiat al inculpatului A., a transmis reprezentanţilor S.C. K. S.R.L., prin intermediul martorilor DD. şi W., că pentru obţinerea la timp a autorizaţiei de construire trebuie să se încheie un contract de publicitate pentru suma de un milion de euro.

Conform proiectului de contract, acesta era în valoare de 1.105.000 euro (fără TVA şi contribuţia pentru Fondul Cinematografic), se încheia pe 17 luni şi prevedea plăţi lunare egale, cu excepţia primei şi ultimei plăţi. .

Cu toate că proiectul centrului comercial se afla într-o fază incipientă, iar suma impusă ca preţ al contractului depăşea bugetul de marketing stabilit pentru investiţia derulată de S.C. K. S.R.L., reprezentanţii societăţii au acceptat încheierea contractului în forma impusă de inculpatul B., neexistând nicio negociere a clauzelor acestuia.

Astfel, la data de 27.11.2007 s-a încheiat contractul de publicitate fără număr între S.C. K. S.R.L. (denumită eronat S.C. K. S.R.L., aspect corectat prin actul adiţional nr. x din 29.11.2007), reprezentată de martorii JJJ. şi GG. şi S.C. M. S.R.L., reprezentată de inculpatul B.

Prima instanţă a reţinut că în ceea ce priveşte contractul încheiat la data de 27.11.2007 cu S.C. K. S.R.L, acesta a fost practic identic cu cel al încheiat la 5.08.2007 cu S.C. L. S.R.L., atât în ce priveşte conţinutul, cât şi în ce priveşte executarea sa, astfel:

- în ce priveşte valoarea, contractul încheiat cu S.C. K. S.R.L a fost de 1.105.000 euro, în timp ce contractul încheiat cu S.C. L. S.R.L. a fost de 2.995.200 RON (la un curs valutar RON/euro situat între 3.11 şi 3.16 în perioada de referinţă), adică aproximativ 1 milion de euro, în ambele cazuri fără TVA şi contribuţia la Fondul Cinematografic;

- ambele contracte au prevăzut plata sub forma unor tranşe lunare egale (cu excepţia primei tranşe şi ultimei tranşe);

- ambele contracte au avut un obiect identic, formulat în termeni generali (difuzarea unui număr de billboard-uri la începutul şi sfârşitul unor emisiuni la M.). Deşi în ambele contracte s-a menţionat că părţile vor definitiva conţinutul şi tipul difuzărilor prin anexe la prezentul contract, aceste anexe nu au existat;

- contractul încheiat de S.C. K. S.R.L a avut în vedere o durată de 22 de luni, de la 27.11.2007 la 27.09.2009, în timp ce contractul încheiat cu S.C. L. S.R.L. a avut în vedere o durată de 17 luni, de la 1.08.2007 la 31.12.2008, majorată ulterior cu încă 3 luni printr-un act adiţional;

- deşi atât S.C. K. S.R.L, cât şi S.C. L. S.R.L., în calitate de clienţi, aveau conform contractului (art. 6.2.lit. c) obligaţia de a pune la dispoziţia M., în calitate de prestator, materialele publicitare spre difuzare, acestea nu au putut fi identificate;

- în cazul ambelor contracte nu au fost identificate rapoarte de difuzare din care să rezulte îndeplinirea principalei obligaţii contractuale de către prestator, anume aceea de difuzare a materialelor publicitare livrate de client.

- deşi publicitatea nu a fost prestată, atât S.C. K. S.R.L., cât şi S.C. L. S.R.L. au achitat sumele prevăzute în contract.

Astfel, în baza contractului încheiat, în perioada 5.02.2008-19.02.2009 S.C. K. S.R.L. a efectuat plăţi totale de 2.472.303,8 RON către S.C. M. S.R.L.

Din sumele primite de la S.C. K. S.R.L., o parte au fost transferate de S.C. M. S.R.L. către societăţi din acelaşi grup, inclusiv cele în care inculpatul A. avea calitatea de asociat, cum ar fi S.C. P. S.R.L. (care a primit suma de 73.478 RON după numai câteva ore de la încasarea unei tranşe de bani de către S.C. M. S.R.L. la data de 10.06.2008).

Ulterior încheierii contractului de publicitate, autorităţile locale din Constanţa au emis următoarele acte în legătură cu construirea complexului comercial:

- la 9.05.2008 Consiliul Local al municipiului Constanţa a aprobat Planul Urbanistic Zonal (P.U.Z) - Construire imobil S+p+2E - Complex comercial;

- la 4.06.2008 inculpatul A., în calitate de primar al municipiului Constanţa, a semnat certificatul de urbanism nr. 2716 pentru construirea centrului comercial;

- la 8.12.2008, în baza cererii înregistrată sub nr. x din 5.11.2008, inculpatul A., în calitate de primar al municipiului Constanţa, a semnat autorizaţia de construire nr. 2743 pentru construirea centrului comercial .

Ulterior, ca urmare a vânzării OOOO. către PPPP. şi a deciziei noului investitor de a stopa mai multe proiecte aflate în derulare, inclusiv mall-ul din Constanţa, S.C. K. S.R.L. a sistat plăţile în baza contractului de publicitate încheiat cu S.C. M. S.R.L.

În aceste condiţii, inculpatul B., prin intermediul apropiaţilor săi, martorii DD., CC. şi numitul QQQQ. au exercitat presiuni asupra martorei GG., prin discuţii telefonice şi email-uri, pentru a se continua plăţile în baza contractului de publicitate.

Aceste presiuni au continuat până la întâlnirea pe care inculpatul B. a avut-o cu martorii GG. şi FF., ocazie cu care aceştia din urmă au solicitat rezilierea contractului de publicitate, în condiţiile în care noul investitor nu mai dorea să continue proiectul de la Constanţa.

Inculpatul B. nu a fost de acord cu această solicitare şi le-a reproşat reprezentanţilor S.C. K. S.R.L. că au sistat plăţile, deşi autorizaţia de construire fusese obţinută. Cu acelaşi prilej, inculpatul le-a spus celor doi că va trebui obţinută şi o autorizaţie pentru un sens giratoriu şi că tot la el vor ajunge, recunoscând astfel implicarea sa în obţinerea autorizaţiei de construire emisă anterior.

În aceste condiţii, la 26.05.2009 s-a încheiat un act adiţional la contractul de publicitate, semnat de inculpatul B. şi martorii GG. şi JJJ., prin care s-au anulat 4 facturi emise în perioada 16.02.2009-25.05.2009 în valoare totală de 791.836,36 RON şi s-a suspendat pe termen nelimitat contractul de publicitate, urmând ca plăţile să fie reluate odată cu data începerii construcţiei, lucru care nu s-a mai întâmplat .

2. Analiza acuzaţiilor

Inculpatul A. a arătat că nu a solicitat şi nu a primit vreo sumă de bani de la reprezentanţii K. S.R.L. pentru emiterea vreunei documentaţii legate de ridicarea mall-ului. Nu a cunoscut pe nimeni de la această societate şi nu a ştiut că în Constanţa se intenţiona construirea unui mall până când organele de urmărire penală au cerut documente. A susţinut că, deşi a semnat autorizaţia de construire, zilnic semna foarte multe asemenea autorizaţii, care erau însoţite de o documentaţie voluminoasă, iar el se rezuma la a verifica dacă existau semnăturile celorlalte persoane care trebuiau să semneze actele înaintea sa.

Inculpatul B. a susţinut, în esenţă, că i-a cunoscut pe reprezentanţii K. S.R.L., cărora le-a prezentat posibilitatea de a-şi face campanie publicitară la M., convenind asupra unui contract de 700.000-1.000.000 euro. După finalizarea negocierilor le-a transmis contractul prin martorul W. În privinţa autorizaţiei de construire, a susţinut că nu a existat nicio legătură între încheierea contractului de publicitate şi emiterea acesteia, iar ulterior suspendării contractului au mai fost emise alte 6-7 autorizaţii în favoarea K. S.R.L.

Prin hotărârea apelată, referitor la stabilirea circumstanţelor în care s-a încheiat contractul de publicitate din 27.11.2007, respectiv dacă perfectarea acestuia s-a făcut din iniţiativa reprezentanţilor societăţii, dacă a avut legătură cu eliberarea autorizaţiei de construire şi dacă au existat prestaţii în baza acestuia, Înalta Curte, secţia penală a reţinut că probatoriul testimonial administrat în cauză se coroborează cu transcrierile unor convorbiri telefonice, precum şi înscrisurile aflate la dosarul cauzei.

Relevante pentru lămurirea acestor aspecte au fost declaraţiile martorilor GG., JJJ., FF. şi W.

Astfel, ca şi în cazul S.C. L. S.R.L., din coroborarea acestor depoziţii a rezultat, în esenţă, că încheierea contractului de publicitate nu s-a făcut la iniţiativa reprezentanţilor S.C. K. S.R.L., nu a fost negociat, a avut o valoare impusă şi o legătură directă cu eliberarea autorizaţiei de construire.

În privinţa martorilor DD. şi CC., aceştia au negat implicarea lor în încheierea şi executarea contractului de publicitate, contrar celor susţinute de martorii GG., FF. şi JJJ. şi corespondenţei email existente la dosarul cauzei, motive pentru care aceste declaraţii nu au fost avute în vedere la soluţionarea cauzei.

În fapt, prin declaraţiile date atât în faţa procurorului, cât şi a instanţei de fond, martorii DD. şi CC. au negat implicarea lor în încheierea şi executarea contractului de publicitate şi au ascuns adevărata legătură cu inculpatul B., probată inclusiv de transcrierea unor convorbiri telefonice purtate fie de acesta cu concubina/soţia sa, numita RRRR., în 13.02.2015, fie de aceasta din urmă cu martora CC., în 13.02.2015 şi 20.02.2015.

În privinţa înscrisurilor relevante pentru stabilirea situaţiei de fapt şi vinovăţiei inculpaţilor, instanţa de fond a constatat că, la momentul audierii sale în cursul urmăririi penale, martorul FF. a depus la dosar corespondenţa email purtată cu martorul W., inclusiv cele două variante de contract ce au fost ataşate acesteia, dar şi corespondenţa cu martorul DD., atât înainte, cât şi după încheierea contractului de publicitate .

Indiferent dacă transmiterea contractului cu S.C. L. S.R.L. a fost sau nu o gafă din partea inculpatului B. sau a martorului W., reprezentanţii S.C. K. S.R.L. au înţeles din aceasta că este vorba despre o adevărată "reţetă" practicată în legătură cu emiterea autorizaţiilor de construire de către primarul municipiului Constanţa, în condiţiile în care aceşti reprezentanţi cunoşteau că S.C. L. S.R.L. derula un proiect similar (construirea unui centru comercial), iar prin transmiterea contractului de publicitate încheiat de această societate cu M., au constatat că şi "competitorul" lor a încheiat un contract identic cu cel pe care urma să-l încheie această societate.

Împrejurarea că acest contract a fost unul formal, care masca în realitate mita pretinsă pentru emiterea autorizaţiei de construire, este probată şi de denumirea greşită a beneficiarului din contractul semnat, respectiv S.C. K. S.R.L., în loc de S.C. K. S.R.L., aspect corectat după două zile de la încheierea contractului, prin act adiţional .

Mai mult, deşi această "eroare materială" a fost teoretic corectată încă din 29.11.2007, aceeaşi denumire greşită a beneficiarului (S.C. K. S.R.L.) s-a regăsit ulterior, atât în prima factură emisă în baza contractului (care a fost transmisă martorei GG. de martorul DD., fil. 71, vol. 3, fil. 34, vol. 75 dup), cât şi în actul adiţional încheiat la 26.05.2009 .

S-a reţinut că această lipsă de rigoare în legătură cu un aspect important al contractului (identitatea uneia dintre părţi), manifestată nu doar din partea M., ci şi a S.C. K. S.R.L., denotă în fapt chiar lipsa de interes pentru contractul încheiat, punând sub semnul întrebării însăşi realitatea acestuia, ca negotium juris.

Prima instanţă a apreciat că în ceea ce priveşte executarea contractului de publicitate, susţinerile reprezentanţilor S.C. K. S.R.L. au fost confirmate inclusiv de inculpatul B., care a recunoscut în faţa Înaltei Curţi că aceştia au plătit mai mult de jumătate din valoarea iniţială prevăzută în contract, dar nu au livrat nici un clip publicitar pentru a fi difuzat la M. Astfel, aşa cum a arătat inculpatul B. în aceeaşi declaraţie, "practic, s-a încasat de către M. o sumă pentru care nu s-a prestat nicio activitate".

Aceeaşi concluzie s-a desprins indirect şi din descrierea de către M. a materialelor publicitare aferente contractelor ce au făcut obiectul cercetărilor în cauză . Astfel, în cazul contractului încheiat cu S.C. K. S.R.L., singura menţiune făcută de M. în ce priveşte descrierea materialelor publicitare a fost:

"toată documentaţia aferentă derulării acestui contract, găsită în arhiva M., este deja pusă la dispoziţia dvs.", fără a se indica vreun material publicitar produs sau difuzat de televiziunea în cauză în baza contractului sus-menţionat, recunoscându-se astfel implicit că acestea nu au existat.

În ce priveşte relaţia dintre inculpatul A. şi S.C. M. S.R.L., Înalta Curte, secţia penală a făcut trimitere la probatoriul deja analizat în cazul S.C. L. S.R.L. şi a reţinut că aceleaşi considerentele expuse anterior sunt pe deplin aplicabile şi în cazul S.C. K. S.R.L.

Înalta Curte, secţia penală a constatat, prin raportare la probatoriul analizat, că acesta dovedeşte săvârşirea cu vinovăţie de către inculpaţii A. şi B., în calitate de autor şi complice, a infracţiunii de luare de mită de la reprezentanţii S.C. K. S.R.L., aceasta constând în aceea că, în perioada octombrie- noiembrie 2007 inculpatul A., în calitate de primar al municipiului Constanţa, a pretins, prin intermediul inculpatului B., suma de un milion de euro pentru emiterea autorizaţiei de construire necesare edificării unui complex comercial de tip mall, primind în perioada februarie 2008- februarie 2009 suma totală de 2.472.303,8 RON, sub forma unor plăţi efectuate în baza unui contract fictiv de publicitate încheiat de S.C. K. S.R.L. cu S.C. M. S.R.L., care formal aparţinea inculpatului B., dar asupra căreia inculpatul A. a continuat să exercite controlul şi după ce i-a înstrăinat celui dintâi părţile sociale deţinute la această societate, fiind totodată interesat în asigurarea finanţării acesteia.

S-a reţinut că toate mijloacele de probă analizate au confirmat "revelaţia" post-factum a martorei GG., în sensul că în Constanţa a existat o adevărată reţea, prin intermediul căreia erau pretinse şi primite importante sume de bani, de ordinul milioanelor de euro, pentru a se emite fără vreo tergiversare documentaţia necesară pentru realizarea unor proiecte imobiliare de amploare (construirea unor centre comerciale în municipiul Constanţa), cel mai important act fiind autorizaţia de construire, care potrivit legii era emisă de primar, adică de inculpatul A.

Prima instanţă a reţinut starea de fapt expusă anterior, apreciind că din coroborarea probatoriului administrat în cauză s-a conturat un mod de operare unic, utilizat atât în cazul S.C. L. S.R.L., cât şi a S.C. K. S.R.L., în baza căruia inculpatul A., cu contribuţia esenţială a inculpatului B., a pretins şi primit sume de bani de la reprezentanţii unor societăţi comerciale interesate în edificarea unor construcţii de tip mall în Constanţa, cu titlu de mită în scopul emiterii fără întârziere a documentaţiei necesare (în esenţă, autorizaţia de construire), disimulând primirea acestor sume sub foma unor contracte de publicitate încheiate cu M., care în realitate nu au fost executate decât de către client, prin plata sumelor menţionate în contract.

Din această perspectivă, s-a reţinut ca fiind pe deplin valabile argumentele prezentate anterior, în cazul S.C. L. S.R.L., care au demonstrat săvârşirea infracţiunii de luare de mită sub forma autoratului, respectiv complicităţii de către inculpaţii A. şi B.

Astfel, prima instanţă a considerat că probatoriul administrat în cauză a demonstrat, fără dubii, atât acţiunea de pretindere a sumei de un milion de euro de la reprezentanţii S.C. K. S.R.L., cât şi primirea efectivă a sumei totale de 2.472.303,8 RON, în baza contractului de publicitate încheiat la 27.11.2007 între această societate şi S.C. M. S.R.L.

Ca şi în cazul S.C. L. S.R.L., şi în privinţa S.C. K. S.R.L. a fost vorba despre un contract de publicitate fictiv, impus de inculpatul B. şi transmis reprezentanţilor societăţii prin intermediul unui apropiat, martorul W., care îşi asumase realizarea documentaţiei necesare şi obţinerea avizelor şi autorizaţiei de construire, în baza unui contract încheiat anterior cu respectiva societate.

Instanţa de fond a considerat că alături de fictivitatea contractului de publicitate, o altă caracteristică esenţială a acestui mod de operare pus la punct de inculpaţii A. şi B. a fost folosirea unor persoane de încredere, ca intermediari, în relaţia cu reprezentanţii societăţii, cu precizarea că, în cazul S.C. K. S.R.L. o parte din aceştia (martorii DD. şi CC.) s-au împlicat şi în ce priveşte executarea contractului, inclusiv prin presiuni pentru a se face plăţi, acţionând astfel ca adevăraţi "locotenenţi" ai inculpatului B.

Prin folosirea acestui mod de operare s-a urmărit îngreunarea probării infracţiunii de luare de mită, în condiţiile în care inculpatul A. nu a avut un contact direct cu mituitorii, iar suma solicitată nu i-a fost înmânată acestuia în mod nemijlocit, fiind folosită în acest scop o societate care (doar) aparent nu avea legătură cu inculpatul A., însă la care acesta a fost asociat, pe care a continuat să o controleze, împreună cu familia sa şi după ce a cesionat formal părţile sociale către inculpatul B. şi în a cărei finanţare era direct interesat, în condiţiile în care M. asigura o imagine favorabilă a inculpatului A. în electoratul din Constanţa şi, prin aceasta, perpetuarea sa în funcţia de primar ocupată începând cu anul 2000.

Astfel, instanţa de fond a considerat că nu poate fi primită susţinerea potrivit căreia a existat un interes al investitorilor de a încheia un asemenea contract pentru a asigura astfel închirierea spaţiilor din viitorul centru comercial, în condiţiile în care, aşa cum a rezultat din probatoriul testimonial, închirierea spaţiilor nu era un efect al contractului de publicitate, ci al contactelor pe care reprezentanţii S.C. K. S.R.L. le stabiliseră anterior, cu ocazia altor construcţii similare, cu marii comercianţi interesaţi să-şi desfăşoare activitatea în viitorul centru comercial.

Aşa cum a rezultat din întregul material probator administrat în cauză, inclusiv declaraţia inculpatului B., deşi M. a încasat suma totală de 2.472.303,8 RON, nu a existat nicio prestaţie din partea sa în baza acestui contract, dar nici vreo reclamaţie ori acţiune în justiţie intentată de cocontractant.

Dimpotrivă, în ciuda acestei evidenţe, S.C. K. S.R.L. a continuat să facă plăţi regulate lunare în baza acestui contract timp de un an, fiind presată să le continue şi după ce noul finanţator al proiectului a decis sistarea acestuia.

În condiţiile în care prima ipoteză a fost în contradicţie cu probatoriul administrat în cauză, a rezultat că, în realitate, plăţile care au fost efectuate de către S.C. K. S.R.L. au reprezentat preţul plătit de societate pentru obţinerea în timp util, fără tergiversări aflate la latitudinea organului emitent, a autorizaţiei de construire pentru demararea lucrărilor la centrul comercial, fiind astfel disimulată mita pretinsă şi primită de inculpatul A., prin intermediul inculpatului B.

În acest context, împrejurarea că solicitarea de plată a sumei de un milion de euro, disimulată sub forma unui contract de publicitate, a fost făcută de inculpatul B., iar nu în mod nemijlocit de inculpatul A., nu a fost de natură să conducă la concluzia că aceasta a fost o iniţiativă personală a inculpatului B., fără vreo legătură cu inculpatul A., ci că acţiunea de pretindere, ca variantă altenativă a elementului material al infracţiunii de luare de mită, a fost săvârşită de către acest din urmă inculpat în mod indirect, prin intermediul complicelui său, inculpatul B.

Pretinzând încheierea unui contract de publicitate pentru emiterea autorizaţiei de construire, inculpatul B. nu a traficat vreo influenţă, nu a promis vreo faptă proprie viitoare (intervenţie) prin care să asigure eliberarea autorizaţiei de către funcţionarul competent şi nici nu a intervenit în vreun fel în acest proces, ci doar a transmis un mesaj, care nu putea proveni decât de la cel de care depindea emiterea autorizaţiei, în sensul că, pentru eliberarea acesteia "este bine" să se încheie contractul de publicitate trimis în draft reprezentanţilor S.C. K. S.R.L., prin martorul W., fiind o condiţionare implicită pentru emiterea autorizaţiei fără vreo tergiversare din partea funcţionarului competent.

Astfel, suma pretinsă şi achitată în baza contractului de publicitate nu a reprezentat o remuneraţie pentru inculpatul B., un "preţ al intervenţiei" sale pe lângă funcţionarul competent, ci un "preţ al emiterii" fără tergiversări a autorizaţiei de construire.

Altfel spus, acceptând solicitarea de a încheia contractul de publicitate în condiţii nenegociabile, reprezentanţii societăţii nu au cumpărat influenţa cuiva (în speţă, a inculpatului B.) asupra funcţionarului competent, ci însăşi respectarea legii de către acesta din urmă, prin emiterea fără tergiversări a autorizaţiei de construire, conduita acestor reprezentanţi fiind circumscrisă infracţiunii de dare de mită, săvârşită sub imperiul constrângerii.

Din această perspectivă, dincolo de împrejurarea că nu a existat o apărare în acest sens (prin "pasarea" responsabilităţii de la inculpatul A. către inculpatul B., actele acestuia din urmă au reprezentat un ajutor dat inculpatului A. la săvârşirea infracţiunii de luare de mită, iar nu elementul material al unei alte infracţiuni de corupţie, cum este traficul de influenţă.

Prima instanţă a reţinut, în continuare, că în ce priveşte primirea sumei pretinse ca mită, aceasta s-a făcut de către inculpatul A. pentru sine, în mod indirect, dar şi pentru altul.

Astfel, M. S.R.L. era principala platformă utilizată de inculpat pentru a crea o imagine favorabilă în ochii alegătorilor din Constanţa, de care depindea perpetuarea sa într-o funcţie publică care îi asigura notorietate, putere la nivel local şi nu numai, dar şi mijloace ilegale de subzistenţă.

Instanţa de fond a apreciat că, prin urmare, chiar dacă banii au fost primiţi prin intermediul M., beneficiarul acestora a fost indirect inculpatul A., prin asigurarea resurselor financiare atât pentru societăţile din acelaşi grup, la care acesta a continuat să fie asociat, cât şi pentru M. S.R.L, asupra căreia inculpatul a continuat să aibă un ascendent, dedus din calitatea sa de fondator şi fost asociat, şi de care avea nevoie pentru perpetuarea în funcţia de primar al municipiului Constanţa, în condiţiile în care, pe de o parte, în perioada de referinţă (anii 2007-2009), dar nu numai, posturile TV aveau un rol important în formarea opiniei publice şi, în particular, a opţiunilor electoratului, inclusiv prin manipularea acestuia, iar pe de altă parte, finanţarea slabă şi precaritatea resurselor erau principalele probleme cu care se confruntau televiziunile locale din Constanţa, iar acestea deveneau dependente faţă de cei care rezolvau respectivele probleme.

Prin raportare la probatoriul testimonial administrat în cauză, scopul urmărit de inculpaţi şi acceptat de reprezentanţii S.C. K. S.R.L. a fost ca prin încheierea contractului de publicitate să se disimuleze mita pretinsă şi, ulterior, primită pentru eliberarea autorizaţiei de construire.

În acest context, deşi data încheierii contractului a fost lipsită de relevanţă câtă vreme acţiunea de pretindere, ca element material al infracţiunii de luare de mită, a fost comisă anterior eliberării autorizaţiei, aceasta fiind şi data consumării infracţiunii, s-a reţinut că, în cazul S.C. K. S.R.L., autorizaţia de construire a fost emisă după încheierea contractului şi efectuarea plăţilor lunare în baza acestuia.

Ca şi în cazul S.C. L. S.R.L., încheierea contractului de publicitate în formă scrisă nu a reprezentat decât o formalizare a acordului exprimat de reprezentanţii S.C. K. S.R.L de a plăti suma de bani pretinsă anterior cu titlu de mită, iar primirea acesteia în tranşe lunare până în luna februarie 2009 nu a afectat unitatea naturală a infracţiunii de luare de mită, care se consumase la momentul săvârşirii acţiunii alternative de pretindere.

În egală măsură, s-a reţinut că la data eliberării autorizaţiei de construire pentru edificarea complexului comercial (8 decembrie 2008) a fost emisă şi autorizaţia de construire nr. 2742 pentru devierea unor linii de distribuţie de curent electric de pe amplasamentul viitorului centru comercial, chestiune esenţială pentru începerea lucrărilor de construire propriu-zise.

Împrejurarea că în anul 2011 a fost emisă o autorizaţie de construire pentru mutarea şi protejarea unor instalaţii de telecomunicaţii afectate de amenajarea unui sens giratoriu adiacent terenului pe care urma să se construiască centrul comercial, este lipsită de relevanţă în condiţiile în care, pe de o parte, la acea dată investitorul iniţial nu mai era implicat în proiect, iar pe de altă parte, dincolo de importanţa scăzută a lucrărilor autorizate în anul 2011 prin raportare la cele vizate de autorizaţiile emise în anul 2008, amenajarea sensului giratoriu nu reprezenta o lucrare în beneficiul exclusiv al viitorului centru comercial, iar terenul vizat de noua autorizaţie se afla în domeniul public al municipiului Constanţa, iar nu în proprietatea privată a S.C. K. S.R.L.

În ce priveşte eliberarea autorizaţiei de construire, potrivit art. 4 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 50/1991 aceasta reprezenta un act de competenţa primarului municipiului Constanţa.

În acest context, s-a reţinut că pentru existenţa infracţiunii este suficient ca actul în legătură cu care s-au pretins şi/sau primit bani sau alte foloase să intre în competenţa făptuitorului, să ţină de îndatoririle sale de serviciu, neavând relevanţă dacă ulterior, actul a fost îndeplinit de acesta.

Cu alte cuvinte, infracţiunea de luare de mită subzistă chiar dacă ulterior pretinderii şi/sau primirii banilor sau altor foloase, făptuitorul nu a îndeplinit actul vizat de mituitor.

Cât priveşte data emiterii autorizaţiei de construire, scopul urmărit de reprezentanţii S.C. K. S.R.L. prin plata sumei de un milion de euro a avut în vedere tocmai evitarea tergiversării eliberării autorizaţiei de construire.

Aşa cum a dovedit probatoriul testimonial administrat în cauză, chiar dacă legea prevedea un termen pentru emiterea autorizaţiei de construire, eliberarea acesteia putea fi tergiversată sub diferite pretexte, legate fie de lipsa ori conţinutul unor avize menţionate în certificatul de urbanism, fie de numărul mare de lucrări pe care autorităţile locale le aveau de procesat în perioada respectivă, cu referire la analiza documentaţiei ce stătea la baza emiterii autorizaţiei.

Concluzionând, Înalta Curte, secţia penală a constatat, dincolo de orice îndoială rezonabilă, că faptele imputate inculpaţilor A. şi B. există, constituie infracţiunea de luare de mită în forma autoratului, respectiv complicităţii şi au fost săvârşite de inculpaţi.

C. În ceea ce priveşte infracţiunea de abuz în serviciu în legătură cu încheierea contractului nr. x din 9.05.2008 dintre Primăria municipiului Constanţa şi S.C. D. S.R.L.

1. Situaţia de fapt

Situaţia premisă

Prima instanţă a reţinut că la data de 16.06.1998, între Consiliul Local Constanţa şi SSSS. Constanţa s-au încheiat contractul pentru prestarea serviciilor de colectare şi transport deşeuri menajere de la populaţie şi agenţi economici şi contractul de prestări servicii salubrizare domeniu public în municipiul Constanţa, ambele cu o durată de câte 5 ani, cu posibilitatea prelungirii cu încă 2 ani prin acordul părţilor.

Prin actul adiţional nr. x din 29.09.1999 s-au schimbat părţile contractante, acestea fiind Primăria municipiului Constanţa şi S.C. D. S.R.L. Constanţa şi s-a modificat durata ambelor contracte la 10 ani .

Ulterior, S.C. D. S.R.L. Constanţa a cesionat ambele contracte în favoarea S.C. D. S.R.L. Constanţa .

De asemenea, la 27.11.2007, pentru sezonul de iarnă 2007/2008, între municipiul Constanţa şi S.C. D. S.R.L. Constanţa s-a încheiat contractul de prestări servicii privind deszăpezirea municipiului Constanţa în caz de necesitate când stratul de zăpadă depăşeşte 15 cm în strat uniform.

Conform Actului Constitutiv actualizat la zi, la data de 21.01.2008 asociaţii S.C. D. S.R.L. erau numiţii TTTT. (50% din părţile sociale), UUUU. (cu 25% din părţile sociale) şi inculpatul C. (cu 25% din părţile sociale), administrator fiind martorul QQ. .

În condiţiile în care contractele încheiate în luna iunie 1998 îşi încetau efectele în luna iunie 2008, în perioada noiembrie 2007-mai 2008, Primăria municipiului Constanţa a derulat o procedură de achiziţie publică având ca obiect delegarea serviciului de salubrizare.

Legislaţie incidentă în materie (în forma în vigoare în perioada de referinţă) a fost identificată şi analizată de către prima instanţă astfel:

- Legea nr. 51/2006 a serviciilor de utilităţi publice;

- Legea nr. 101/2006 a serviciului de salubrizare a localităţilor;

- O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii;

- H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006 (emisă de Guverul României în baza art. 303 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006);

- H.G. nr. 71/2007 pentru aprobarea Normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii prevăzute în O.U.G. nr. 34/2006 (emisă de Guvernul României în baza art. 218 alin. (2) şi art. 303 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006);

- Ordinul nr. 109/2007 pentru aprobarea Normelor metodologice de stabilire, ajustare sau modificare a tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare a localităţilor (emis de Autoritatea Naţională de Reglementare pentru Serviciile Comunitare de Utilităţi Publice, în baza art. 21 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 51/2006 şi ale art. 6 alin. (1) lit. l) din Legea nr. 101/2006);

- Ordinul nr. 110/2007 privind aprobarea Regulamentului-cadru al serviciului de salubrizare a localităţilor (emis de Autoritatea Naţională de Reglementare pentru Serviciile Comunitare de Utilităţi Publice, în baza art. 20 alin. (1) lit. l) din Legea nr. 51/2006 şi ale art. 10 alin. (2) din Legea nr. 101/2006);

- Ordinul nr. 111/2007 privind aprobarea Caietului de sarcini-cadru al serviciului de salubrizare a localităţilor (emis de Autoritatea Naţională de Reglementare pentru Serviciile Comunitare de Utilităţi Publice, în baza art. 20 alin. (1) lit. l) din Legea nr. 51/2006 şi ale art. 10 alin. (2) din Legea nr. 101/2006);

- Ordinul nr. 112/2007 privind aprobarea Contractului-cadru de prestare a serviciului de salubrizare a localităţilor (emis de Autoritatea Naţională de Reglementare pentru Serviciile Comunitare de Utilităţi Publice, în baza art. 20 alin. (1) lit. l) din Legea nr. 51/2006 şi ale art. 10 alin. (2) din Legea nr. 101/2006);

Prima instanţă a considerat că din coroborarea acestor reglementări rezultă următoarele:

- gestiunea serviciului de salubrizare se realizează în condiţiile Legii nr. 51/2006 prin gestiune directă (când serviciul este dat în administrarea unor operatori de drept public înfiinţaţi la nivelul unităţii administrativ-teritoriale) sau prin gestiune delegată (când serviciul este atribuit unor operatori de drept privat) - conform art. 11 alin. (1) din Legea nr. 101/2006;

- alegerea modalităţii de gestiune a serviciului de salubrizare se face prin hotărâre a consiliului local (conform art. 11 alin. (2) din aceeaşi lege);

- activităţile specifice serviciului se organizează şi se desfăşoară pe baza unui regulament al serviciului şi a unui caiet de sarcini, aprobate prin hotărâre a consiliului local, întocmite în conformitate cu regulamentul-cadru al serviciului de salubrizare şi caietul de sarcini-cadru, elaborate şi aprobate de Autoritatea Naţională de Reglementare pentru Serviciile Comunitare de Utilităţi Publice (A.N.R.S.C.), prin ordin al preşedintelui acesteia, care are calitatea de autoritate de reglementare (conform art. 11 alin. (3) din Legea nr. 101/2006 şi art. 13 şi urm. din Legea nr. 51/2006);

- în cazul gestiunii delegate, raporturile juridice dintre unităţile administrativ-teritoriale şi operatorul serviciului de salubrizare sunt reglementate prin contractul de delegare a gestiunii, care se atribuie numai pe baza hotărârii de validare a procedurii de delegare a gestiunii, adoptată de consiliul local (art. 12 alin. (1) lit. b) şi alin. (2) din Legea nr. 101/2006);

- procedura de atribuire şi regimul juridic al contractelor de delegare a gestiunii serviciului de salubrizare sunt stabilite de consiliul local în baza prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii (art. 13 alin. (3) din Legea nr. 101/2006 şi art. 30 alin. (12) din Legea nr. 51/2006);

- astfel, autoritatea contractantă are obligaţia de a desemna un colectiv de coordonare şi supervizare, cu următoarele responsabilităţi (art. 4 din H.G. nr. 71/2007):

a. fundamentarea deciziei de concesionare, în urma elaborării unui studiu de fundamentare, care trebuie să justifice necesitatea şi oportunitatea concesiunii; studiul de fundamentare se aprobă prin hotărâre, ordin sau, după caz, decizie a autorităţii contractante (art. 8-11 din H.G. nr. 71/2007);

b. elaborarea documentaţiei de atribuire, după aprobarea studiului de fundamentare: caietul de sarcini, criteriile de calificare şi selecţie, criteriile de atribuire (art. 14-18 din H.G. nr. 71/2007)

Aplicarea criteriilor de calificare şi selecţie se realizează potrivit prevederilor paragrafelor 2-5 din secţiunea a 2-a a cap. V din O.U.G. nr. 34/2006 (art. 17 alin. (3) din H.G. nr. 71/2007);

Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire (art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006).

Capacitatea tehnică şi/sau profesională a unui ofertant se apreciază în funcţie de experienţa, aptitudinile, eficienţa şi eficacitatea acestuia, rezultate în urma analizării informaţiilor prezentate pe parcursul procedurii de atribuire (art. 187 alin. (3), paragraful 5, secţiunea a 2-a, capitolul V din O.U.G. nr. 34/2006).

În scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita acestora, între altele, o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, o declaraţie referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat şi al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani, precum şi informaţii referitoare la utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de servicii (art. 188 alin. (2) lit. a), e), f), paragraful 5, secţiunea a 2-a, capitolul V din O.U.G. nr. 34/2006).

c. stabilirea procedurii de atribuire a contractului de concesiune (art. 26-28 din H.G. nr. 71/2007).

Pentru aplicarea efectivă a procedurilor de atribuire prevăzute la art. 26, prevederile prezentului capitol se completează cu dispoziţiile secţiunilor 2-5 ale cap. III din O.U.G. nr. 34/2006 şi dispoziţiile secţiunilor 1-4 ale cap. IV din H.G. nr. 925/2006 (art. 29 din H.G. nr. 71/2007)

- autoritatea contractantă are obligaţia de a desemna persoanele responsabile pentru evaluarea ofertelor, care se constituie într-o comisie de evaluare (art. 30 alin. (1) din H.G. nr. 71/2007); Comisia de evaluare are ca atribuţii, între altele, verificarea propunerilor financiare prezentate de ofertanţi (art. 32 alin. (1) lit. g) din H.G. nr. 71/2007) şi are obligaţia de a analiza şi de a verifica fiecare ofertă atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică (art. 34 alin. (2), secţiunea 1, capitolul IV din H.G. nr. 925/2006).

Pe parcursul analizării şi verificării documentelor prezentate de ofertanţi, comisia de evaluare are dreptul de a solicita oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate de aceştia pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare, astfel cum acestea sunt prevăzute în art. 176 din ordonanţa de urgenţă sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate (art. 35, secţiunea 1, capitolul IV din H.G. nr. 925/2006).

Comisia de evaluare are obligaţia de a stabili oferta câştigătoare dintre ofertele admisibile, în conformitate cu prevederile art. 200 din ordonanţa de urgenţă (art. 39 din H.G. nr. 71/2007).

Autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili oferta câştigătoare pe baza criteriului de atribuire, în condiţiile în care ofertantul respectiv îndeplineşte criteriile de selecţie şi calificare impuse (art. 200 din O.U.G. nr. 34/2006).

După ce a finalizat evaluarea ofertelor, comisia de evaluare are obligaţia de a elabora, în conformitate cu prevederile art. 213 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă, un raport al procedurii de atribuire, care se înaintează compartimentului intern specializat prevăzut la art. 3 alin. (1) şi conducătorului autorităţii contractante, în vederea încheierii contractului (art. 39 alin. (1), secţiunea 1, capitolul IV din H.G. nr. 925/2006).

Activitatea comisiei de evaluare încetează după elaborarea raportului procedurii de atribuire (art. 39 alin. (3), secţiunea 1, capitolul IV din H.G. nr. 925/2006).

Raportul procedurii de atribuire, precum şi, după caz, rapoartele elaborate pentru etapele sau fazele intermediare ale procedurii aplicate se înaintează conducătorului autorităţii contractante spre aprobare, conform atribuţiilor legale ce îi revin (art. 40 din H.G. nr. 71/2007).

- autoritatea contractantă are obligaţia de a finaliza procedura de atribuire, prin încheierea contractului de concesiune de lucrări publice sau de concesiune de servicii. Prin excepţie, autoritatea contractantă are dreptul de a finaliza procedura de atribuire prin anularea acesteia, dar numai în circumstanţele prevăzute la art. 209 din ordonanţa de urgenţă (art. 45 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 71/2007).

Autoritatea contractantă are dreptul de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică, între altele, când există abateri grave de la prevederile legislative, care afectează procedura de atribuire (art. 209 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006).

Procedura se consideră afectată în cazul în care în cadrul documentaţiei de atribuire şi/sau modul de aplicare a procedurii de atribuire se constată erori sau omisiuni care au ca efect încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a)-f), iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a aplica măsuri corective fără ca acestea să conducă, la rândul lor, la încălcarea acestor principii (art. 209 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006). Unele principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică sunt: nediscriminarea, tratamentul egal, precum şi eficienţa utilizării fondurilor publice (art. 2 alin. (2) lit. a), b) din O.U.G. nr. 34/2006)

- preţurile şi tarifele aferente serviciilor de utilităţi publice se fundamentează, cu respectarea metodologiei de calcul stabilite de autorităţile de reglementare competente, pe baza cheltuielilor de producţie şi exploatare, a cheltuielilor de întreţinere şi reparaţii, a amortismentelor aferente capitalului imobilizat în active corporale şi necorporale, a costurilor pentru protecţia mediului, a costurilor financiare asociate creditelor contractate, a costurilor derivând din contractul de delegare a gestiunii, şi includ o cotă pentru crearea surselor de dezvoltare şi modernizare a sistemelor de utilităţi publice, precum şi o cotă de profit (art. 43 alin. (3) din Legea nr. 51/2006).

Stabilirea, ajustarea şi modificarea preţurilor şi tarifelor serviciilor de utilităţi publice se fac cu respectarea metodologiilor de calcul elaborate de autorităţile de reglementare competente (art. 43 alin. (4) din Legea nr. 51/2006).

Preţurile şi tarifele pentru plata serviciilor de utilităţi publice se propun de operatori şi se stabilesc, se ajustează sau se modifică prin hotărâri ale autorităţilor deliberative ale unităţilor administrativ teritoriale, cu respectarea metodologiilor elaborate de autoritatea de reglementare competentă (art. 43 alin. (5) din Legea nr. 51/2006).

Preţurile, tarifele şi taxele speciale stabilite şi practicate cu încălcarea dispoziţiilor prezentei legi sunt nule de drept, iar sumele încasate necuvenit şi constatate ca atare de către autorităţile de reglementare se restituie utilizatorilor de la care au fost colectate sau la bugetele locale, după caz (art. 43 alin. (7) din Legea nr. 51/2006).

În înţelesul prezentei legi, prin "stabilirea preţurilor şi tarifelor" se înţelege procedura de analiză a calculaţiei preţurilor şi tarifelor, elaborată şi aprobată de autorităţile de reglementare competente, prin care se stabilesc structura şi nivelurile preţurilor şi tarifelor, după caz, pentru serviciile de utilităţi publice (art. 2 lit. n) din Legea nr. 51/2006).

Consiliile locale ale municipiilor au competenţe exclusive în ce priveşte înfiinţarea, organizarea, gestionarea şi coordonarea serviciului de salubrizare a localităţilor, având printre atribuţii şi stabilirea, ajustarea ori modificarea tarifelor propuse de operator în conformitate cu normele metodologice elaborate şi aprobate de A.N.R.S.C. (art. 6 alin. (1) lit. l) din Legea nr. 101/2006).

Prezentele norme metodologice sunt elaborate în conformitate cu prevederile art. 21 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 51/2006 şi ale art. 6 alin. 1lit. l) din Legea nr. 101/2006 (art. 1 din Norma metodologica aprobată prin Ordinul nr. 109/2007 emis de A.N.R.S.C.).

Tarifele trebuie să asigure atât viabilitatea economică a operatorilor prestatori ai activităţilor specifice serviciului de salubrizare a localităţilor, cât şi protejarea intereselor utilizatorilor (art. 2 din Norma metodologica aprobată prin Ordinul nr. 109/2007 emis de A.N.R.S.C.).

Prevederile prezentelor norme metodologice reglementează modul de determinare a tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare a localităţilor, prestate de operatori (art. 3 alin. (1) din Norma metodologica aprobată prin Ordinul nr. 109/2007 emis de A.N.R.S.C.).

Aprobarea tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare se face de către autoritatea administraţiei publice locale implicate, cu respectarea cerinţelor şi criteriilor din prezentele norme metodologice (art. 3 alin. (3) din Norma metodologica aprobată prin Ordinul nr. 109/2007 emis de A.N.R.S.C.).

Tarifele pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare se fundamentează pe baza cheltuielilor de producţie, exploatare, a cheltuielilor de întreţinere şi reparaţii, a amortismentelor aferente capitalului imobilizat în active corporale şi necorporale, a costurilor de protecţia mediului, a costurilor de securitate şi sănătate în muncă, a costurilor care derivă din contractul de delegare a gestiunii serviciului de salubrizare, a cheltuielilor financiare şi includ o cotă pentru crearea surselor de dezvoltare şi modernizare a sistemelor de utilităţi publice, precum şi o cotă de profit. Cota de dezvoltare va fi inclusă în nivelul tarifului numai după aprobarea acesteia, prin hotărâre, de către autorităţile administraţiei publice locale implicate (art. 6 alin. (1) şi (3) din Norma metodologica aprobată prin Ordinul nr. 109/2007 emis de A.N.R.S.C.).

Monitorizarea şi controlul modului de aplicare a tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare se vor face de către reprezentanţii autorităţii administraţiei publice locale implicate şi de către reprezentanţii A.N.R.S.C. (art. 10 din Norma metodologica aprobată prin Ordinul nr. 109/2007 emis de A.N.R.S.C.).

Tarifele pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare se stabilesc pentru operatorii nou-intraţi pe piaţa acestor servicii, precum şi pentru operatorii care încheie contracte de delegare a gestiunii pentru aceste activităţi cu autorităţile administraţiei publice locale (art. 11 alin. (1) din Norma metodologica aprobată prin Ordinul nr. 109/2007 emis de A.N.R.S.C.).

Tarifele pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare se determină de către operatori, luând în calcul numai acele cheltuieli care sunt specifice activităţii respective (art. 11 alin. (2) din Norma metodologica aprobată prin Ordinul nr. 109/2007 emis de A.N.R.S.C.).

Fundamentarea cheltuielilor aferente fiecărei activităţi în parte se face pe baza consumurilor normate de combustibil, lubrifianţi, materii prime şi materiale, utilităţi, respectiv energie, apă şi/sau gaze în scop tehnologic şi a preţurilor acestora în vigoare, a cheltuielilor cu munca vie, precum şi a celorlalte elemente de cheltuieli necesare prestării activităţii respective (art. 11 alin. (3) din Norma metodologica aprobată prin Ordinul nr. 109/2007 emis de A.N.R.S.C.).

În situaţia stabilirii tarifelor, structura cheltuielilor şi a veniturilor este prezentată în anexa nr. 1 (art. 11 alin. (5) din Norma metodologica aprobată prin Ordinul nr. 109/2007 emis de A.N.R.S.C.).

Odată cu Fişa de fundamentare pentru stabilirea tarifelor la activităţile specifice serviciului de salubrizare, operatorul va prezenta "Memoriu tehnico-economic" justificativ (Notă la Anexa 1 din Norma metodologica aprobată prin Ordinul nr. 109/2007 emis de A.N.R.S.C.).

Operatorii serviciului de salubrizare au următoarele drepturi:

a) să încaseze contravaloarea serviciului de salubrizare prestat/contractat, corespunzător tarifului aprobat de autorităţile administraţiei publice locale, determinat în conformitate cu normele metodologice elaborate şi aprobate de A.N.R.S.C.(art. 107 din Norma metodologica aprobată prin Ordinul nr. 110/2007 emis de A.N.R.S.C.).

Determinarea necesarului minim de mijloace de transport pentru colectarea şi transportul deşeurilor municipale/stradale/mijloace de măturat mecanic stradal/de spălat/stropit mecanic stradal/pentru activităţile de curăţare şi transport al zăpezii de pe căile publice şi menţinerea în funcţiune a acestora pe timp de polei sau îngheţ (a se vedea Breviarul de calcul nr. 4,5,6,7,8, anexe la caietul de sarcini-cadru din Norma metodologica aprobată prin Ordinul nr. 110/2007 emis de A.N.R.S.C.).

Determinarea cantităţii medii zilnice de deşeuri municipale, nesortate, generate într-o localitate (a se vedea Breviarul de calcul nr. 1, anexă la caietul de sarcini-cadru din Norma metodologica aprobată prin Ordinul nr. 110/2007 emis de A.N.R.S.C.).

În ceea ce priveşte desfăşurarea procedurii de atribuire a contractului de concesiune de servicii, s-a reţinut că fiind vorba despre un serviciu de salubrizare, această procedura era reglementată, în esenţă, de normele referitoare la atribuirea unui asemenea tip de contract, aprobate prin H.G. nr. 71/2007, care fac corp comun cu actul normativ în baza cărora au fost aprobate, respectiv O.U.G. nr. 34/2006.

S-a reţinut că aceste norme impuneau mai multe etape, desfăşurate în următoarea cronologie:

1.desemnarea unui colectiv de coordonare şi supervizare de către autoritatea contractantă;

2.elaborarea unui studiu de fundamentare, care să justifice necesitatea şi oportunitatea concesiunii

Studiul de fundamentare este întocmit de colectivul de coordonare şi supervizare şi este aprobat prin hotărâre, ordin sau decizie a autorităţii contractante.

3.elaborarea documentaţiei de atribuire (regulamentul serviciului, caietul de sarcini şi anunţul de participare cuprinzând criteriile de calificare şi selecţie, precum şi criteriile de atribuire)

Documentaţia de atribuire se elaborează de colectivul de coordonare şi supervizare în conformitate cu regulamentul-cadru, caietul de sarcini-cadru şi criteriile de selecţie-cadru corespunzătoare serviciului delegat.

Documentaţia de atribuire este supusă aprobării consiliului local, prin hotărâre.

4. aprobarea contractului de delegare a gestiunii de către consiliul local, pe baza contractului-cadru de prestare a serviciilor de utilităţi publice, elaborat de autoritatea de reglementare competentă;

5. stabilirea procedurii de atribuire

Stabilirea procedurii de atribuire a contractului de concesiune este o altă responsabilitate a colectivului de coordonare şi supervizare.

Alegerea procedurii se face prin hotărâre a consiliului local.

6. desemnarea comisiei de evaluare de către autoritatea contractantă;

7. desfăşurarea procedurii de atribuire de către comisia de evaluare;

8. aprobarea raportului procedurii de atribuire de către conducătorul autorităţii contractante;

9. aprobarea stabilirii tarifelor şi a atribuirii contractului prin hotărâre a consiliului local, încheierea contractului sau, după caz, anularea procedurii.

S-a constatat că probatoriul administrat în cauză a demonstrat că procedura de atribuire a contractului de concesiune a serviciului de salubrizare desfăşurată de municipiul Constanţa nu a respectat procedura prevăzută de cadrul normativ în vigoare, fiind desfăşurată în scopul favorizării inculpatei S.C. D. S.R.L., societate controlată de inculpatul C., care presta serviciul de salubrizare în municipiul Constanţa începând cu anul 1998 şi ale cărei contracte îşi încetau efectele în luna iunie 2008.

În esenţă, instanţa de fond a reţinut că la data de 28 noiebrie 2007 inculpaţii E. (director al Direcţiei gospodărire comunală din cadrul Primăriei municipiului Constanţa), F. (inspector în cadrul aceleiaşi direcţii) şi G. (şef serviciu Tehnico-economic) au întocmit şi semnat "Nota de determinare a valorii estimative a contractului referitor la serviciul de salubrizare a municipiului" .

În cuprinsul acestei note de desemnare a unui colectiv de coordonare şi supervizare, de întocmirea unui studiu care să fundamenteze decizia de concesionare a serviciului de salubrizare şi de adoptarea unei asemenea decizii de către Consiliul local al municipiului Constanţa, s-a menţionat că durata contractelor de salubrizare aflate în derulare încetează la 16 iunie 2008 şi că, din calculul estimativ al "costurilor serviciului concesionat", rezultă că valoarea estimată a serviciului de salubrizare este de 47.762.274 RON/an, respectiv 1.194.056.850 RON/25 de ani, fără TVA.

A rezultat aşadar că, încă din data de 28.11.2007, se cunoştea nu doar faptul că serviciul de salubrizare urma a fi concesionat, deşi o asemenea decizie nu fusese încă luată de consiliul local, ci şi faptul că durata concesiunii urma să fie de 25 de ani.

Au fost anexate acestei note, calculul estimativ al serviciului de salubrizare, întocmit de inculpatul F., precum şi nota justificativă privind impunerea unor cerinţe minime de calificare referitoare la "capacitatea tehnică şi/sau profesională", elaborată şi semnată de acest inculpat, inculpata E. şi numitul VVVV.

Aceste cerinţe referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională au fost elaborate mai înainte de desemnarea colectivului de coordonare şi supervizare, singurul care avea competenţa de a elabora documentaţia de atribuire, supusă ulterior aprobării consiliului local, în cadrul căreia erau prezentate atât criteriile de calificare şi selecţie, cât şi criteriile de atribuire.

Cerinţele minime impuse prin Nota justificativă aveau în vedere:

- deţinerea şi prezentarea fizică a unei dotări minimale de utilaje şi echipamente, detaliate ca tip şi număr, staţionate pe toată perioada desfăşurării procedurii în orice locaţie de pe teritoriul municipiului Constanţa;

- prezentarea a cel puţin două contracte de servicii de salubrizare, cu o vechime de cel puţin 3 ani, încheiate cu una sau mai multe administraţii publice locale, cu cel puţin 250.000 de locuitori, pentru fiecare administraţie publică locală;

- cel puţin o recomandare cu calificativul "bine" sau "foarte bine" din partea autorităţilor publice locale, în calitate de beneficiar.

Ulterior, la 14 decembrie 2007, prin Hotărârea Consiliului local al municipiului Constanţa nr. 602 au fost aprobate:

- Regulamentul serviciului public de salubrizare al municipiului Constanţa (anexa 1);

- modalitatea de delegare a serviciului public de salubrizare al municipiului Constanţa, prin gestiune delegată;

- Studiul de fundamentare privitor la delegarea gestiunii serviciului public de salubrizare a municipiului Constanţa prin concesiune (anexa 2);

- Caietul de sarcini (anexa 3) şi Contractul-cadru (anexa 4) privitoare la delegarea prin concesiune a gestiunii serviciului public de salubrizare a municipiului Constanţa.

Prin aceeaşi hotărâre s-a delegat aparatul propriu de specialitate al Primarului municipiului Constanţa, printr-un colectiv de coordonare şi supervizare, pentru atribuirea contractului de concesiune de servicii ce se va încheia în urma delegării serviciului public de salubrizare prin procedura de licitaţie publică deschisă, pentru îndeplinirea responsabilităţilor ce îi revin conform legislaţiei în vigoare şi elaborarea oricăror altor documente necesare.

De asemenea, a fost împuternicit inculpatul A., primar al municipiului Constanţa, să aprobe colectivul de coordonare şi supervizare, precum şi documentaţia elaborată de acesta şi să semneze contractul şi alte acte adiţionale ce decurg din acesta.

La data de 20 decembrie 2007, Direcţia de Gospodărire Comunală din cadrul Primăriei municipiului Constanţa a întocmit Nota justificativă nr. x privind alegerea criteriului de calificare "situaţia economico-financiară" în documentaţia de atribuire a contractului de concesiune, precum şi Nota justificativă nr. x privind alegerea criteriilor de atribuire a aceluiaşi contract .

Ambele note au fost elaborate de inculpatul F. mai înainte de desemnarea colectivului de coordonare şi supervizare, singurul care avea competenţa de a elabora documentaţia de atribuire, supusă ulterior aprobării consiliului local, în cadrul căreia erau prezentate atât criteriile de calificare şi selecţie, cât şi criteriile de atribuire.

La data de 21 decembrie 2007, prin referatul nr. x întocmit în aceeaşi zi de Direcţia Tehnic Achiziţii, Serviciul Achiziţii Publice s-a propus emiterea unei dispoziţii pentru constituirea colectivului de coordonare şi supervizare .

În cuprinsul referatului s-a menţionat, cu trimitere la disp.art. 4 alin. (3) lit. b) din H.G. nr. 71/2007, că acest colectiv va răspunde de elaborarea documentaţiei de atribuire, respectiv fişa de achiziţii, deşi caietul de sarcini fusese deja aprobat prin H.C.L. nr. 602/2007.

În baza acestui referat, în aceeaşi zi, prin dispoziţia nr. 7295 semnată pentru primarul municipiului Constanţa de inculpatul J., în calitate de viceprimar, s-a constituit colectivul de coordonare şi supervizare compus din inculpaţii F. (consilier la Serviciul Administrare Spaţii Verzi şi Igienă Publică), I. (şef Serviciu Achiziţii Publice), G. (şef Serviciu Tehnico-Economic), precum şi numitele WWWW. (şef Serviciu Drumuri şi Iluminat Public) şi XXXX. (inspector Serviciul Achiziţii Publice).

În Fişa de date privind delegarea serviciului de salubrizare, anexă la dispoziţia nr. x/2007, s-au menţionat date referitoare la autoritatea contractantă, obiectul contractului (inclusiv durata), procedura de achiziţie (licitaţie deschisă), legislaţia aplicabilă, criteriile de calificare (inclusiv cerinţele minime impuse prin Notele justificative din 28.11 şi 20.12.2007), date referitoare la prezentarea ofertei, criteriile de atribuire (inclusiv pondere şi algoritm de calcul), precum şi atribuirea contractului .

Ca şi în Nota justificativă, dovada deţinerii dotării tehnice se putea face cu certificatul de înmatriculare, cartea de identitate, factură, contract de leasing sau de vânzare-cumpărare, fiind exclusă aşadar posibilitatea utilizării unor echipamente închiriate.

În ce priveşte legislaţia aplicată, s-au menţionat, între altele, Legea nr. 51/2006 şi Legea nr. 101/2006, care cuprindeau dispoziţii cu privire la stabilirea tarifelor de către operatorul de salubrizare.

La data de 27 decembrie 2007 Primăria municipiului Constanţa a informat Ministerul Finanţelor Publice - Unitatea pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice (U.C.V.A.P.) despre iniţierea procedurii de atribuire a contractului de concesionare, solicitând desemnarea unui observator care să participe în procesul de atribuire, în condiţiile art. 5 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 30/2006 privind funcţia de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii .

Această adresă a fost însoţită de anunţul de participare transmis spre publicare în Monitorul Oficial şi fişa de prezentare .

Prin decizia de verificare nr. 155003 din 14.01.2008, Ministerul Finanţelor - D.G.F.P.Constanţa a înştiinţat Primăria municipiului Constanţa că procedura de achiziţie publică referitoare la contractul de concesiune de servicii de salubrizare a fost selectată în vederea verificării, fiind desemnat ca observator martora LL. .

În acest context, instanţa de fond a reţinut că detaliile referitoare la funcţia de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziţie publică sunt reglementate de Normele de aplicare a O.U.G. nr. 30/2006, aprobată prin H.G. nr. 942/2006.

În ce priveşte Anunţul de participare care cuprinde datele esenţiale ale procedurii de achiziţie referitoare la obiectul şi durata concesiunii, cerinţele minime (cifra de afaceri, numărul şi timpul dotărilor tehnice, activitatea anterioară şi recomandări), garanţii (de participare şi bună execuţie) şi criteriile de atribuire a contractului de concesiune a fost transmis spre publicare la Monitorul Oficial la data de 3 ianuarie 2008 şi publicat la 8 ianuarie 2008, iar la datele de 7 ianuarie 2008 şi 8 ianurie 2008 inculpata S.C. D. S.R.L. a încheiat două contracte de leasing financiar pentru achiziţionarea a 8 autogunoiere compactoare de 14 mc., în valoarea totală de 660.800 euro, 7 fiind livrate efectiv pe 6 şi 8 februarie 2008.

Prima instanţă a constatat că 7 din cele 22 autogunoiere compactoare de 10-16 mc.(menţionate în Nota justificativă) sau din cele 15 autogunoiere compactoare de 13-16 mc. (menţionate în Caietul de sarcini) au fost achiziţionate de inculpata S.C. D. S.R.L. cu o zi înainte sau chiar în ziua publicării anunţului de participare în Monitorul Oficial, cu precizarea că în anunţul de participare publicat în SEAP sub nr. x din 27.12.2007, în secţiunea referitoare la capacitatea tehnică exista doar menţiunea:

"informaţii referitoare la utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice", fără vreo referire la numărul şi tipul de utilaje şi echipamente, precum şi la necesitatea prezentării lor fizice, ca cerinţă minimală a cărei neîndeplinire ducea la descalificarea ofertanţilor .

În continuare, prin dispoziţia nr. 140 din 17 ianuarie 2008 semnată pentru primarul municipiului Constanţa de inculpatul J., în calitate de viceprimar, pe baza propunerilor cuprinse în referatul nr. x emis în aceeaşi zi de Direcţia Tehnic Achiziţii - Serviciul Achiziţii Publice, s-a constituit comisia de evaluare a ofertelor pentru atribuirea contractului de concesiune de servicii, compusă din inculpaţii E. (preşedinte, director executiv al Direcţiei Gospodărire Comunală), F. (membru, inspector la Serviciul Administrare Spaţii Verzi şi Igienă Publică), I. (membru, şef Serviciu Achiziţii Publice), H. (membru, consilier juridic la Serviciul Juridic) şi G. (membru,şef Serviciu Tehnico Economic).

Împotriva documentaţiei de atribuire au formulat contestaţii S.C. Servicii Salubritate Bucureşti S.A. şi S.C. Compania YYYY. S.A.

Cele două contestaţii nu au fost analizate pe fond de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor care, prin decizia nr. 488/60C4/113-133 din 6.02.2008 a luat act de retragerea acestora, manifestările de voinţă în acest sens fiind exprimate la 6.02.2008 de S.C. Servicii Salubritate Bucureşti S.A. (deşi această societate formulase la 30.01.2008 un răspuns la punctul de vedere al Primăriei municipiului Constanţa) şi la 1.02.2008 de S.C. Compania YYYY. S.A. .

Prin Nota intermediară nr. 1 din 26.02.2008 încheiată în condiţiile art. 4 alin. (1) lit. e) şi art. 14 lit. a) din Normele aprobate prin H.G. nr. 942/2006 de martora LL., în calitate de observator desemnat de Ministerul Finanţelor - U.C.V.A.P. să verifice procedura de achiziţie publică, s-a constatat că cerinţa obligatorie înscrisă în Fişa de date referitoare la prezentarea fizică a utilajelor şi echipamentelor pe perioada desfăşurării procedurii, facilitează operatorii economici din Constanţa, restricţionând participarea unui număr cât mai mare de agenţi economici şi conducând la un tratament neegal din partea autorităţii contractante.

Observatorul desemnat a precizat dispoziţiile legale încălcate de această cerinţă, respectiv: art. 2 alin. (2) lit. a), b), c) şi d) din O.U.G. nr. 34/2006, care reglementează principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică, între care se află nediscriminarea şi tratamentul egal şi art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

În aceeaşi notă s-a precizat că neremedierea abaterilor prezentate conduce la emiterea avizului consultativ în termen de 3 zile de la finalizarea activităţii de verificare şi că întreaga responsabilitate pentru deciziile adoptate revine autorităţii contractante, conform Normelor aprobate prin H.G. nr. 942/2006.

Prin adresa de răspuns nr. x din 29.02.2008, semnată de inculpatul A., în calitate de primar, Primăria municipiului Constanţa a transmis U.C.V.A.P. că, în conformitate cu prevederile art. 17 din H.G. nr. 942/2006, autoritatea contractantă a dispus continuarea procesului de atribuire a contractului de concesiune de servicii .

În replică, luând cunoştinţă de decizia autorităţii contractante de a continua procedura de achiziţie publică fără remedierea neconcordanţelor descrise, U.C.V.A.P. a comunicat Primăriei municipiului Constanţa că, în conformitate cu disp.art. 15 din H.G. nr. 942/2006, în cel mult 3 zile lucrătoare de la finalizarea activităţii de verificare va fi emis Avizul consultativ, care va fi comunicat A.N.R.M.A.P. .

Ulterior, prin adresele emise la 5.03.2008, comisia de evaluare a ofertelor a comunicat participanţilor la procedură că locaţiile fără plată unde pot fi parcate utilajele şi echipamentele solicitate prin documentaţia de atribuire, sunt cele stabilite de primăria municipiului Constanţa, la solicitarea operatorilor economici şi că imobilizarea dotărilor tehnice se va face pe toată perioada desfăşurării procedurii.

În continuare, la data de 17.03.2008 inculpata S.C. D. S.R.L. a depus la Primăria municipiului Constanţa oferta pentru licitaţie şi documentele care o însoţesc .

În aceeaşi zi, comisia de evaluare a întocmit un proces-verbal de constatare privind existenţa fizică a utilajelor şi echipamentelor menţionate ca cerinţă minimală, consemnându-se că acestea au fost prezentate în parcarea ZZZZ. de vară Mamaia, în numărul şi având caracteristicile tehnice menţionate în Anunţul de participare publicat în Monitorul Oficial, la care s-a adăugat încă o autospecială. Procesul-verbal a fost semnat de către membrii comisiei de evaluare, respectiv de inculpaţii E., F., I., G. şi H.

La data de 18.03.2008, comisia de evaluare a procedat la deschiderea ofertelor depuse în vederea atribuirii contractului de concesiune, fiind încheiat un proces-verbal . Comisia a constatat că au cumpărat documentaţia de atribuire 7 agenţi economici şi că singura ofertă depusă aparţine inculpatei S.C. D. S.R.L., care conţinea documentele de calificare, propunerea tehnică şi propunerea financiară .

În ce priveşte dotarea tehnică, aceasta urmărea dotarea minimală din Nota justificativă şi Anunţul de participare, iar referitor la efectivul mediu anual al personalului angajat şi al cadrelor de conducere, a fost prezentată o adeverinţă emisă de I.T.M. Constanţa din care rezultă numărul mediu scriptic de 441 salariaţi (la 31.12.2005), 573 de salariaţi (la 31.12.2006) şi 878 salariaţi (la 31.12.2007) - fil. 114, vol. 98 dup. În legătură cu cerinţa minimă referitoare la contractele din ultimii trei ani, inculpata S.C. D. S.R.L. a depus contractele în derulare cu municipiul Constanţa .

Prima instanţă a reţinut că, în privinţa tarifelor propuse pentru activitatea de salubrizare, pentru activitatea care deţinea ponderea cea mai importantă în viitorul contract, respectiv colectarea şi transportul deşeurilor menajere de la populaţie, tariful din oferta inculpatei S.C. D. S.R.L. a fost de 162,9 RON/tonă, foarte apropiat de tariful avut în vedere la întocmirea notei de determinare a valorii estimative a contractului, de 161 RON/tonă.

De asemenea, cu 4 excepţii (răzuit rigole, stropit străzi, pluguit zăpada şi colectare/transport deşeuri voluminoase) tarifele din oferta inculpatei depăşeau estimările avute în vedere la determinarea valorii contractului.

Prim instanţă a reţinut ca fiind relevantă împrejurarea că niciunul dintre tarifele din oferta inculpatei S.C. D. S.R.L. nu este fundamentat conform art. 43 alin. (3) şi (4) din Legea nr. 51/2006 şi capitolului VI (art. 11 şi fişa de fundamentare pentru stabilirea tarifelor la activităţile specifice serviciului de salubrizare) din Ordinul nr. 109/2007 emis de A.N.R.S.C., ci are o altă structură (materiale directe, utilaj; salarii directe; cost general departament; cheltuieli generale societate; profit).

În plus, în privinţa "costului general departament" acesta este stabilit la 60% în cazul tarifelor pentru colectare şi transport deşeuri menajere şi cele rezultate din salubrizarea stradală, respectiv la 17% pentru celelalte tarife, în timp ce "cheltuielile generale societate" sunt stabilite la 35% în cazul tarifelor pentru colectare şi transport deşeuri menajere şi cele rezultate din salubrizarea stradală, respectiv la 10% pentru celelate tarife.

Ulterior, la data de 25.03.2008 comisia de evaluare s-a întrunit pentru verificarea, analizarea şi evaluarea ofertei inculpatei S.C. D. S.R.L.

Din foile de punctaj rezultă că toţi inculpaţii care au făcut parte din comisia de evaluare au acordat punctaj maxim ofertei inculpatei S.C. D. S.R.L., respectiv 275 de puncte, din care 114 puncte a fost punctajul maxim pentru nivelul tarifelor din ofertă .

În aceeaşi zi, pe 25.03.2008, comisia de evaluare a întocmit Raportul procedurii de atribuire a contractului de concesiune, care a fost aprobat pentru primarul municipiului Constanţa, de inculpatul J., în calitate de viceprimar .

Comisia de evaluare a hotărât astfel că ofertantul câştigător pentru atribuirea contractului de concesiune având ca obiect delegarea serviciului de salubrizare a municipiului Constanţa este inculpata S.C. D. S.R.L. Constanţa.

La aceeaşi dată, 25.03.2008, inculpata S.C. D. S.R.L. Constanţa a fost încunoştinţată despre câştigarea licitaţiei şi a fost invitată să încheie contractul de concesiune, iar a doua zi, 26.03.2008, dosarul privind atribuirea contractului de concesiune a fost înaintat Servicului juridic .

Ulterior, la data de 09.05.2008 a fost încheiat contractul nr. x de delegare a gestiunii serviciului public de salubrizare a municipiului Constanţa prin concesiune, cu inculpata S.C. D. S.R.L., în calitate de concesionar .

Contractul a fost redactat de inculpata H. şi a fost semnat pentru concedentul municipiul Constanţa de inculpatul A., în calitate de primar al municipiului Constanţa, fiind încheiat pe o durata de 25 ani, cu posibilitatea prelungirii, având o valoare totală de 1.194.056.850 RON fără TVA.

Instanţa de fond a reţinut că acest contract nu a respectat în totalitate contractul-cadru, aprobat prin H.C.L. nr. 602/2007 (a se vedea anexa 4) pentru următoarele motive:

- nu a mai prevăzut indexarea anuală a redevenţei în funcţie de rata inflaţiei (art. 10 din contractul-cadru);

- în privinţa programului de prestaţie din caietul de sarcini, s-a prevăzut posibilitatea modificării acestuia de către concedent, prin ordin de lucru, dar nu sub nivelul minimal din caietul de sarcini, iar sub acest nivel - doar excepţional, pe perioade determinate şi numai cu acordul scris al operatorului (art. 17 din contractul încheiat faţă de art. 19 din contractul-cadru);

- a fost înlăturată obligaţia concesionarului de a prezenta oricând pe parcursul derulării contractului de concesiune, la solicitarea scrisă a concedentului, fundamentarea detaliată a tarifelor utilizate în activităţile de salubrizare a municipiului Constanţa (art. 15 din contractul încheiat faţă de art. 17 pct. 10 din contractul-cadru);

- a fost înlăturată obligaţia concesionarului de a permite accesul neîngrădit al autorităţilor administraţiei publice centrale şi locale, în conformitate cu competenţele şi atribuţiile legale ce le revin, la informaţiile necesare stabilirii modului de formare şi de stabilire a tarifelor pentru serviciile publice de salubrizare (art. 18 lit. i) din contractul încheiat faţă de art. 20 lit. i) din contractul-cadru).

În privinţa actelor normative de referinţă, acestea au fost menţionate limitativ în finalul contractului, între ele regăsindu-se H.G. nr. 346/2004 pentru aprobarea Regulamentului şi contractului-cadru de delegare a gestiunii serviciilor publice de salubrizare a localităţilor, Legea nr. 51/2006, Legea nr. 101/2006 şi Ordinul A.N.R.S.C.E. nr. 109/2007, cu precizarea că, în situaţia unor neconcordanţe între prevederile contractului şi legislaţia în vigoare, se vor aplica cu prioritate prevederile legislative în vigoare.

Ulterior, contractul a fost înaintat U.C.V.A.P.- D.G.F.P. Constanţa, la data de 16.05.2008 D.G.F.P.Constanţa a emis avizul consultativ nr. 1, pe baza Notei intermediare neremediate, care a constatat încălcarea art. 2 alin. (2) lit. a), b), c) şi d) din O.U.G nr. 34/2006 . Observatorul desemnat LL. a întocmit Raportul de activitate, reţinându-se în final că, potrivit art. 6 din O.U.G. nr. 30/2006 responsabilitatea pentru deciziile adoptate pe parcursul procesului de atribuire a contractelor revine autorităţii contractante.

Încheierea actului adiţional la contractului de concesiune de servicii

Prima instanţă a reţinut că, potrivit art. 21 lit. a) din contractul de delegare a serviciului public de salubrizare nr. x din 9.05.2008, deşi valoarea anuală a contractului va fi de 47.762.274 RON, fără TVA, pentru anul 2008 valoarea acestuia va fi de 15.882.352,94 RON fără TVA, cu posibilitatea suplimentării, în funcţie de alocaţiile bugetare disponibile . În acest sens, în Programul anual al achiziţiilor publice pentru anul 2008 elaborat în decembrie 2007 s-a prevăzut achiziţia serviciului de salubritate (concesiune pe 25 de ani), cu o valoare estimată de 1.194.000.000 RON şi o valoare alocată în bugetul anului 2008 de 15.882.352 RON .

Prin adresa Direcţiei Gospodărire Comunală din 1.08.2008 către Direcţia Financiară din cadrul Primăriei municipiului Constanţa, elaborată de inculpata G. şi semnată de inculpata E., s-a arătat că bugetul alocat pentru salubrizare pentru anul 2008 nu acoperă cheltuielile necesare pentru desfăşurarea activităţii, sens în care s-a solicitat suplimentarea acestuia cu suma de 10.000.000 RON .

S-a susţinut că în vechiul contract suprafaţa străzilor salubrizate era de 55% din totalul străzilor existente, iar noul contract prevede salubrizarea zilnică a tuturor străzilor; de asemenea, s-a invocat faptul că în anul 2008, cantitatea de gunoi menajer de la populaţie a crescut faţă de anul 2007 cu 24%.

Prin referatul de necesitate nr. x din 27.10.2008 al Direcţiei Gospodărire Comunală, elaborat de inculpatul F., semnat de directorul executiv QQQ., vizat de inculpatul J., în calitate de viceprimar şi aprobat de inculpatul A., în calitate de primar, s-a arătat că prin H.C.L. nr. 537 din 22.10.2008 s-a majorat bugetul alocat serviciului de salubrizare pentru anul 2008 cu 10.000.000 RON . Reţinându-se prevederile art. 21 alin. (2) lit. a) din contract, s-a apreciat ca fiind necesară încheierea unui act adiţional de modificare a acestora, în sensul că, pentru anul 2008 valoarea contractului este de 28.899.999,99 RON, respectiv 24.285.714,28 RON fără TVA.

În aceste condiţii, la data de 28.10.2008 s-a încheiat actul adiţional nr. x la contractul nr. x din 9.05.2008 privitor la salubrizarea municipiului Constanţa, redactat de inculpata H., în calitate de consilier juridic şi semnat pentru concedentul municipiul Constanţa de inculpatul A., în calitate de primar, în sensul modificării valorii contractului pentru anul 2008 la 28.899.999,99 RON cu TVA, respectiv 24.285.714,28 RON fără TVA.

2. Analiza acuzaţiilor

Niciunul dintre inculpaţii trimişi în judecată pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu în legătură cu încheierea contractului având ca obiect delegarea serviciului de salubrizare în municipiul Constanţa nu a recunoscut comiterea acesteia.

Prima instanţă a reţinut că, întrucât a fost vorba despre o procedură de achiziţie publică, atât acuzaţiile aduse inculpaţilor prin actul de sesizare cât şi apărările acestora, au fost analizate prin prisma probatoriului relevant administrat în cauză, atât în faza de urmărire penală, cât şi în faza de judecată, respectiv înscrisurile ce au fost întocmite în legătură şi în cadrul acestei proceduri, coroborate cu constatările şi concluziile expertizelor întocmite în cauză, cu declaraţiile martorilor implicaţi în încheierea şi executarea contractului de concesiune şi transcrierile unor convorbiri telefonice.

În privinţa înscrisurilor relevante din punct de vedere probator, Înalta Curte a avut în vedere, în primul rând, documentele întocmite de autoritatea contractantă, dar şi de participanţii la procedura de atribuire, care au stat la baza reţinerii situaţiei de fapt prezentate anterior.

Însă, s-a reţinut că la dosar au existat şi alte înscrisuri relevante pentru stabilirea vinovăţiei sau nevinovăţiei inculpaţilor, respectiv: raportul de audit financiar al Curţii de Conturi din 6.07.2015 asupra contului anual de execuţie bugetară pentru 2014 şi procesul-verbal de constatare din 6.07.2015, raportul de audit al Curţii de Conturi pentru acţiunea "Auditul performanţei modului de organizare şi funcţionare a serviciilor publice de salubrizare a localităţilor" în perioada 2009-2011 .

Constatările efectuate în cuprinsul acestui ultim raport, cu legătură directă asupra modului în care a fost executat contractul încheiat cu S.C. D. S.R.L., au menţionat următoarele:

- lucrările de măturat manual au fost programate şi s-au executat pe întreaga suprafaţă a carosabilului, contrar art. 54 alin. (5) din Regulament conform cărora măturatul se efectuează pe o lăţime de minim 2 metri de la bordură sau de la rigola centrală;

- lucrările de măturat manual s-au efectuat în toate lunile de iarnă, fără a se specifica în ordinele de lucru condiţiile meteorologice care au condus la programarea acestei activităţi;

- lucrările de măturat manual au fost programate şi s-au executat pe aceleaşi străzi şi în aceleaşi zile în care s-au programat şi executat lucrările de măturat mecanic, pe o suprafaţă comună a carosabilului de 1.510.292 mp., contrar prevederilor Regulamentului serviciului public de salubrizare şi Caietului de sarcini;

- lucrările de măturat manual şi mecanic au fost programate şi efectuate în aceeaşi perioadă în care s-au efectuat operaţiuni de curăţare manuală a zăpezii sau a gheţii şi de combatere a poleiului, contrar prevederilor Regulamentului serviciului public de salubrizare şi Caietului de sarcini;

- verificarea lucrărilor de măturat de către administraţia publică locală a fost formală;

În timpul auditului, S.C. D. S.R.L. a comunicat că pentru activitatea de salubrizare căi publice au fost 147 persoane.

În raport cu suprafeţele pe care se susţine că s-au efectuat lucrări de măturat manual, ar fi trebuit ca cele 147 de persoane să fi lucrat fiecare non stop în trei ture sau cu o productivitate de 3 ori mai mare.

Astfel, pentru măturarea manuală a 3.051 mp/zi, media aferentă anului 2011, ar fi fost nevoie de aproximativ 533 salariaţi/zi, care să fi lucrat în regim de lucru de 8 ore/zi, cu respectarea normei tehnice pentru măturatul manual de 1,403 ore/1000 mp.

În perioada auditată (2009-2011) au fost refuzate la plată lucrări de măturat manual/mecanic neefectuate doar pentru 5 din cele peste 600 de străzi, cu toate că, în mod practic, au existat suprafeţe ale trotuarului sau carosabilului ocupate cu maşini parcate.

- verificările nu s-au efectuat în baza unor proceduri operaţionale (instrucţiuni de lucru) aferente controlului activităţilor de salubrizare menajeră, stradală;

S-a constatat că inspectorii Direcţiei Gospodărire Comunală nu au efectuat nicio verificare la S.C. AAAAA. S.R.L. referitoare la realitatea şi veridicitatea cantităţilor depozitate la depozitul ecologic.

- nu au fost verificate toate activităţile contractate;

În rapoartele de constatare zilnice nu au fost cuprinse celelalte activităţi realizate de S.C. D. S.R.L, care fac obiectul contractului de salubrizare, respectiv: răzuit (curăţire) rigolă, spălat străzi (carosabil), stropit străzi (carosabil), colectarea şi transportul deşeurilor rezultate din salubrizarea căilor publice (deşeuri stradale şi din coşurile stradale).

- s-a constatat că în perioada 2009-2011, atât autorităţile administraţiei publice locale, cât şi operatorii activităţilor contractate nu s-au preocupat suficient pentru infomarea populaţiei cu privire la politica de salubrizare.

c. convenţia nr. 540 din 29.11.2007 încheiată între S.C. D. S.R.L. şi S.C. BBBBB. S.R.L., având ca obiect activitatea de sortare a deşeurilor din municipiul Constanţa în staţia de sortare aparţinând celei din urmă societăţi .

Potrivit convenţiei, încheiată pe durata de 25 de ani (identică cu durata viitorului contract), S.C. D. S.R.L. era obligată să angajeze personalul necesar activităţii de sortare şi să predea lunar către BBBBB. rezultatul activităţii de sortare (materiale reciclabile), în contul folosirii staţiei de sortare ce aparţine acestei societăţi.

Rezultă că singurul cost aferent operaţiunii de sortare a deşeurilor, înregistrat de S.C. D. S.R.L. era legat de plata personalului ce-i aparţinea, implicat în activitatea de sortare.

d. adresa S.C. D. S.R.L. nr. 7479 din 26.06.2015 din care rezultă că, în perioada 1.06.2008-31.12.2014, societatea nu a încheiat contracte de colaborare cu persoane care să se ocupe de măturat în municipiul Constanţa

e. adresa S.C. D. S.R.L. nr. 6739 din 10.06.2015 în legătură cu fundamentarea tarifelor practicate de aceeaşi societate în localităţile Eforie, Târgu Jiu şi Arad

Conform adresei, tarifele practicate de societate pentru colectare şi transport deşeuri de la populaţie au fost următoarele:

- Eforie: 80,4 RON/tonă (cost general departament 40%, cheltuieli generale societate 17%, profit 5%) - fil. 280;

- Tg. Jiu: 61,9 RON/tonă (cost general departament 40%, cheltuieli generale societate 17%, profit 5%) - fil. 304;

- Arad: 89,3 RON/tonă (cost general departament 60%, cheltuieli generale societate 18%, profit 10%) - fil. 318.

În Constanţa, conform ofertei cu care S.C. D. S.R.L. a câştigat licitaţia, tariful practicat pentru aceeaşi activitate a fost de 162,9 RON/tonă (cost general departament 60%, cheltuieli generale societate 35%, profit 10%);

f. adresa S.C. D. S.R.L. nr. x din 15.04.2015 prin care s-a înaintat la D.N.A. "documentaţia care a stat la baza tarifelor cuprinse în propunerea financiară înaintată de S.C. D. S.R.L. Primăriei municipiului Constanţa cu ocazia licitaţiei din 2008"

Documentaţia înaintată a constat în fişa de fundamentare întocmită conform Ordinului nr. 109/2007 şi memoriul tehnico-economic pentru fiecare tarif în parte.

Această documentaţie nu a existat la momentul întocmirii ofertei cu care inculpata S.C. D. S.R.L. a participat la licitaţie, ci a fost întocmită post-factum, în anul 2015.

Astfel, în calcularea şi stabilirea costurilor s-a urmărit ca, în final, să rezulte tarifele din oferta de la primărie (a se vedea declaraţia martorului OO. din 28.10.2015 dată la urmărire penală, menţinută integral în faţa instanţei).

În privinţa expertizelor, probatoriu considerat de prima instanţă ca fiind esenţial pentru stabilirea existenţei şi întinderii prejudiciului, în cauză au fost efectuate două expertize contabile: una în faza de urmărire penală şi alta în faza de judecată, cele două neavând obiective identice.

Constatările şi concluziile acestora au fost analizate de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală în cadrul analizei privitoare la existenţa şi întinderea prejudiciului.

În privinţa probatoriului testimonial administrat în cauză, acesta a constat în:

a. declaraţiile reprezentanţilor şi angajaţilor inculpatei S.C. D. S.R.L., respectiv martorii QQ., OO., SS., WW., MM., PP.;

În privinţa angajaţilor, s-a reţinut că a existat o fluctuaţie de personal destul de mare, mai ales a muncitorilor necalificaţi, iar în anul 2008 D. avea 600-700 de angajaţi.

b. declaraţiile persoanelor care au deţinut diferite funcţii în cadrul Primăriei municipiului Constanţa, respectiv martorii QQQ., NNN., MMM., KK., OOO., RRR., LLL., FFF.;

c. declaraţiile reprezentanţilor unor societăţi care au participat la procedura de achiziţie a contractului de concesiune, respectiv martorii RR., HHH., NN., JJ.;

d. declaraţiile altor persoane, respectiv martorii LL., CCC., SSS.

În privinţa transcrierilor unor convorbiri telefonice interceptate în baza unor mandate de supraveghere tehnică emise de judecător şi puse în executare de Serviciul tehnic şi ofiţeri de poliţie judiciară din cadrul D.N.A. (a se vedea ordonanţele de delegare, fil. 11,12 şi adresele către/de la Seviciul tehnic, fil. 13,14,40,41, vol. 59 dup), au fost apreciate ca fiind relevante convorbirile purtate de inculpatul C. cu martorii QQ. şi TT. din datele de 03.03.2015, 11.03.2015, 17.03.2015 si 19.03.2015.

Aceste convorbiri telefonice au confirmat că, în fapt, inculpatul C. nu era un simplu asociat minoritar în cadrul inculpatei S.C. D. S.R.L. (25% din părţile sociale), ci în realitate, era cel care îi reprezenta pe ceilalţi 2 asociaţi în faţa conducerii executive, în condiţiile în care societatea era de fapt, o afacere de familie.

Atât martorul OO., cât şi martorul QQ. au confirmat rolul inculpatului C. în raport cu ceilalţi doi asociaţi, inclusiv şi mai ales în legătură cu oferta cu care inculpata D. s-a prezentat la licitaţia organizată de Primăria municipiului Constanţa.

În acelaşi sens prima instanţa a reţinut şi corespondenţa email purtată în perioada 2011-2014, rezultată în urma percheziţiei informatice efectuată în cursul urmăririi penale asupra mediilor de stocare ridicate de la inculpata S.C. D. S.R.L. .

În analiza acuzaţiilor aduse inculpaţilor prin prisma probatoriului menţionat anterior şi a dispoziţiilor legale relevante în cauză, prima instanţă a constatat că inculpaţii au fost trimişi în judecată pentru săvârşirea, în calitate de autor (în cazul funcţionarilor din Primăria municipiului Constanţa), respectiv complice (în cazul persoanei juridice S.C. D. S.R.L şi a asociatului C.), a infracţiunii de abuz în serviciu dacă funcţionarul a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit conform art. 13² din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 297 alin. (1) C. pen. şi 309 C. pen. cu aplic art. 5 alin. (1) C. pen., constând în aceea că:

- în cazul autorilor: în perioada noiembrie 2007 - mai 2008, nu şi-au îndeplinit corespunzător atribuţiile de serviciu, fapt care a dus la încheierea contractului nr. x/09.05.2008 între Primăria municipiului Constanţa şi S.C. D. S.R.L. la un preţ supraevaluat şi a actului adiţional nr. x la acest contract, prin care a fost majorată nejustificat valoarea contractului pe anul 2008 cu suma de 10.000.000 RON, rezultatul fiind producerea, în perioada 2008-2014, a unui prejudiciu în patrimoniul primăriei în sumă de 200.213.248,91 RON, din care TVA 36.811.616,60 RON, sumă care constituie în acelaşi timp un folos necuvenit obţinut de S.C. D. S.R.L.;

- în cazul complicilor: au participat la procedura de achiziţie organizată de Primăria municipiului Constanţa cu o ofertă care nu a respectat dispoziţiile legale, respectiv prevederile Ordinului A.N.R.S.C. nr. 109/2007, cheltuielile fiind prezentate în mod global (cum ar fi materiale directe, utilaj, salarii directe, cheltuieli generale societate 35%, profit 10%), iar nu detaliat, astfel cum prevede anexa 1 a ordinului de mai sus, permiţând astfel stabilirea unor tarife supraevaluate, rezultatul acestei activităţi fiind încheierea contractului nr. x/09.05.2008 şi a actului adiţional la acest contract prin care a fost suplimentată valoarea contractului pentru anul 2008 cu suma de 10 milioane RON, contribuind astfel la prejudicierea bugetului Primăriei municipiului Constanţa cu o sumă de 200.213.248,91 RON, din care TVA 36.811.616,60 RON, şi la obţinerea, în mod corelativ, a unui folos necuvenit în favoarea S.C. D. S.R.L.

S-a retinut că principalul răspunzător pentru nerespectarea prevederilor legale şi crearea, în consecinţă, a prejudiciului menţionat a fost primarul A.

Alături de acesta, au participat la producerea prejudiciului şi persoanele care s-au ocupat de documentaţia de atribuire şi cei care au făcut parte din comisia de evaluare a ofertelor din cadrul licitaţiei, respectiv inculpaţii E., F., G., H., I. şi J.

Abuzul în serviciu a fost posibil cu complicitatea inculpatei D. şi a reprezentantului acestei societăţi, inculpatul C., cel care lua principalele decizii privind activitatea acestei societăţi. Astfel, inculpatul C. a decis ca societatea să participe la procedura de licitaţie cu o ofertă conţinând tarife supraevaluate, nefundamentate legal.

Din banii primiţi de societatea D., câştigătoarea licitaţiei, de la Primăria municipiului Constanţa, în executarea contractului anterior menţionat, sume de circa 1 milion de euro anual (peste 7 milioane de euro în perioada 2008-2014), reprezentând aproape 10% din sumele primite, au fost transferate societăţii M., având ca justificare prestarea unor servicii de publicitate.

Astfel:

1. Faptele imputate inculpaţilor au reprezentat acele încălcări ale dispoziţilor legale incidente în procedura de achiziţie publică finalizată cu încheierea contractului nr. x/09.05.2008 între Primăria municipiului Constanţa şi societatea D. S.R.L., având ca obiect delegarea serviciului de salubrizare pentru o perioadă de 25 de ani, ce au fost enumerate şi analizate în detaliu în actul de sesizare, respectiv:

a. Încălcări ale legislaţiei aplicabile prin impunerea condiţiei ca ofertanţii să prezinte fizic dotarea minimală de utilaje şi echipamente în orice locaţie de pe teritoriul municipiului Constanţa, în perioada desfăşurării procedurii, utilajele şi echipamentele urmând a fi prezentate, staţionate, pe toată perioada menţionată mai sus. Lipsa acestora în perioada respectivă, atrage după sine descalificarea ofertanţilor.

b. Încălcări ale legislaţiei cu privire la modul de estimare a valorii contractului;

c. Încălcări ale legislaţiei cu privire la alegerea modalităţii de delegare a serviciului public de salubrizare al municipiului Constanţa prin gestiune delegată;

d. Încălcări ale legislaţiei prin neincluderea în caietul de sarcini a obligaţiei ofertanţilor de a prezenta fundamentarea tarifelor conform Ordinului A.N.R.S.C. nr. 109/2007 şi, ulterior, nesolicitarea de la ofertantul D. S.R.L. a fişelor de fundamentare a tarifelor din oferta depusă;

e. Încălcări ale legislaţiei în legătură cu oferta S.C. D. S.R.L.;

f. Încălcări ale atribuţiilor de serviciu rezultate din faptul că societatea D. S.R.L. nu a fost descalificată deşi nu avea capacitatea de a realiza serviciile de salubrizare prevăzute în caietul de sarcini întrucât nu dispunea de numărul necesar de salariaţi - muncitori măturători care să poată mătura cantităţile prevăzute în caietul de sarcini;

g. Încălcări ale legislaţiei în legătură cu neaprobarea de către Consiliul Local Constanţa a tarifelor prevăzute în contractul de salubrizare încheiat între Primăria municipiului Constanţa şi societatea D. S.R.L.;

h. Încălcări ale H.C.L. nr. 602/2007 rezultate din modificarea prevederilor cuprinse în modelul de contract din documentaţia de achizţie aprobată prin această hotărâre, în sensul favorizării societăţii D. S.R.L. (excluderea din contractul semnat între Primăria municipiului Constanţa şi societatea D. S.R.L. a prevederilor referitoare la obligaţia societăţii de a achita redevenţa la o valoare actualizată cu indicele de inflaţie, impunerea unor cantităţi minimale, etc.);

i. Încălcări ale legislaţiei în legătură cu încheierea actului adiţional din data de 28.10.2008 la contractul nr. x/09.05.2008 între Primăria Municipiului Constanţa şi societatea D. S.R.L., prin care a fost suplimentată valoarea contractului pentru anul 2008 cu suma de 10 milioane RON.

2. Prejudiciul rezultat din încheierea contractului de salubrizare nr. x/09.05.2008 între Primăria municipiului Constanţa şi societatea D. S.R.L., stabilit conform expertizei efectuate în faza de urmărire penală, a fost de 200.213. 248,91 RON, din care TVA 36.811.616,60 RON.

Astfel, expertul desemnat a analizat tarifele cuprinse în contractul nr. x/09.05.2008 încheiat între Primăria municipiului Constanţa şi D. S.R.L., tarife preluate din oferta financiară depusă de societatea D. în cadrul procedurii de licitaţie.

În urma acestei analize a constatat că tarifele cuprinse în această ofertă la activităţile de colectat şi transport deşeuri sunt supraevaluate, prin includerea unor cheltuieli nereale ale societăţii. În continuare, expertul desemnat a recalculat tarifele societăţii, astfel încât acestea să corespundă unor cheltuieli reale, păstrând cota de profit declarată de societate de 10%.

Aceste noi tarife au fost aplicate de expertul desemnat la cantităţile consemnate în facturile emise de societatea D. În această activitate s-a constatat, însă, că, în cazul cantităţilor la activităţile de colectare şi transport deşeuri de la populaţie şi măturat manual, datele trecute în facturi nu pot fi reale, astfel că au fost diminuate corespunzător.

În continuare, prin aplicarea tarifelor recalculate la cantităţile reale de servicii prestate de societate, s-a stabilit masa reală a sumelor pe care Primăria municipiului Constanţa ar fi trebuit să le achite societăţii. Diferenţa între sumele achitate şi sumele care ar fi trebuit achitate de primărie societăţii D. S.R.L. a constituit pagubă adusă acestei instituţii, prin încheierea contractului nr. x/09.05.2008.

3. Între încălcările normelor legale şi ale atribuţiilor de serviciu de către inculpaţi şi prejudiciul constatat de expertul desemnat a existat o legătură de cauzalitate, activitatea tuturor inculpaţilor contribuind la producerea acestuia.

Astfel, toate încălcările reţinute au contribuit la încheierea contractului nr. x/09.05.2008 cu societatea D. S.R.L. la tarife supraevaluate şi nefundamentate. În mod evident, aceste tarife supraevaluate au dus la plata de către Primăria municipiului Constanţa a unor sume mai mari decât cele corespunzătoare.

Încheierea contractului în aceste condiţii a fost posibilă, în primul rând, prin restricţionarea participării la licitaţie prin impunerea ofertanţilor a condiţiei prezentării tuturor utilajelor pe teritoriul Constanţei.

În al doilea rând, prin nerespectarea dispoziţiilor legale referitoare la procedura întocmirii documentaţiei de atribuire a fost posibil ca tarifele estimate, care au servit drept bază de comparaţie pe parcursul procedurii, să fie supraevaluate. În acelaşi timp, valoarea estimată totală şi anuală a serviciului de salubrizare, bazată pe aceste tarife supraevaluate şi cantităţi supraestimate, a devenit ulterior valoarea contractului.

Totodată, prin contractul nr. x/2008, semnat într-o formă modificată faţă de contractul model aprobat prin hotărâre de consiliu, s-au prevăzut cantităţi minimale de servicii. Ulterior, acest fapt a permis societăţii D. să factureze cantităţi mai mari de servicii decât cele prestate în realitate.

La producerea acestui prejudiciu au contribuit şi societatea D. S.R.L. şi inculpatul C., având în vedere că oferta depusă conţinea tarife supraevaluate, nefundamentate legal.

Prima instanţă a constatat că, după sesizarea instanţei prin rechizitoriu, prin decizia Curţii Constituţionale nr. 405 din 15.06.2016 a fost admisă excepţia de neconstituţionalitate şi s-a constatat că dispoziţiile art. 246 din C. pen. din 1969 şi ale art. 297 alin. (1) din C. pen. sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma "îndeplineşte în mod defectuos" din cuprinsul acestora se înţelege "îndeplineşte prin încălcarea legii", cu referire la dispoziţiile unei legi adoptate de Parlament sau a unei ordonanţe ori a unei ordonanţe de urgenţă, adoptate de Guvern în temeiul delegării legislative.

Înalta Curte, secţia penală a considerat că, fiind întocmit anterior deciziei Curţii Constituţionale, actul de sesizare a identificat cu exactitate normele juridice presupus încălcate de inculpaţi, cu trimitere la legislaţia primară (O.U.G. nr. 34/2006, Legea nr. 51/2006, Legea nr. 101/2006) sau secundară (H.G. nr. 71/2007, Ordinele A.N.R.S.C. nr. 109/2007 şi nr. 111/2007), nesocotită de inculpaţi în acţiunile întreprinse de aceştia, fie ca funcţionari publici cu atribuţii în procedura de achiziţie publică, fie ca participant la licitaţie.

Ulterior, după publicarea în Monitorul Oficial a deciziei Curţii Constituţionale nr. 405/2016, dar mai înainte de începerea propriu-zisă a cercetării judecătoreşti, D.N.A. a înaintat instanţei un referat prin care s-a precizat, pe de o parte, legislaţia primară aplicabilă în domeniu, regăsită de altfel şi în cuprinsul situaţiei de fapt expusă în rechizitoriu (O.U.G. nr. x, Legea nr. 51/2006, Legea nr. 101/2006), iar pe de altă parte, s-a verificat dacă, în cazul acuzaţiilor care iniţial s-au referit la încălcarea unor atribuţii de serviciu izvorâte din legislaţia secundară, a existat o dispoziţie similară şi în legislaţia primară.

S-a reţinut că identificarea legislaţiei primare încălcate de inculpaţi, atunci când prin actul de sesizare întocmit mai înainte de decizia sus-menţionată a Curţii Constituţionale au fost indicate doar normele din legislaţia secundară nesocotite de inculpaţi, nu a echivalat cu o modificare a bazei factuale şi, prin aceasta a obiectului judecăţii, câtă vreme acuzaţiile punctuale ce au fost aduse inculpaţilor prin rechizitoriu au presupus nu doar încălcări ale legislaţiei secundare, ci şi ale legislaţiei principale pe care cea dintâi o pune doar în aplicare.

Prima instanţă a considerat că simpla împrejurare că în actul de sesizare întocmit anterior deciziei Curţii Constituţionale nu au fost indicate normele din legislaţia primară încălcate, nu înseamnă că acestea nu au existat, iar aplicarea în mod just şi echitabil a deciziei în cauză a presupus, pe de o parte, ca acuzarea să aibă posibilitatea de a indica aceste norme, dacă ele există, iar, pe de altă parte, ca inculpaţii să aibă dreptul de a se apăra în raport cu aceste precizări, câtă vreme faptele supuse judecăţii rămân aceleaşi. S-a reţinut că legislaţia secundară ce se susţine că a fost încălcată în prezenta cauză, a fost dată în executarea expresă a unor dispoziţii din legislaţia primară.

Curtea Constituţională a reţinut în decizia sus-menţionată că legislaţia primară poate fi detaliată prin intermediul adoptării unor acte de reglementare secundară, potrivit art. 4 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, însă actele normative date în executarea legilor şi a ordonanţelor Guvernului se emit doar în limitele şi potrivit normelor care le ordonă.

Or, în cazul legislaţiei secundare a cărei adoptare a fost prevăzută explicit în normele unei legi sau ordonanţe, cum este şi cazul în speţă, ea face corp comun cu legislaţia primară din care îşi are izvorul, prin intermediul acelei norme care prevede obligativitatea adoptării legislaţiei secundare de detaliu, iar încălcarea acesteia din urmă echivalează cu încălcarea legislaţiei primare căreia îi este ataşată.

Practic, această normă din legislaţia primară creează o dublă obligaţie: una, explicită, care incumbă legislatorului secundar, în sensul adoptării normelor de punere în aplicare, iar altă, implicită, care incumbă destinatarului legislaţiei primare, în sensul conformării conduitei sale nu doar în raport cu aceasta, ci şi cu legislaţia secundară adoptată în baza ei.

Optând pentru adoptarea unei legislaţii secundare pentru detalierea celei primare, legiuitorul nu a considerat că cea dintâi este mai puţin importantă şi, deci, încălcarea ei nu poate conduce la reţinerea unei infracţiuni de abuz în serviciu, ci că legislaţia primară nu poate şi nu trebuie că aibă un cuprins exhaustiv cu privire la proceduri, atribuţii, termene, conduite, formule de calcul etc., ci acestea reprezintă detalii care pot fi reglementate şi ulterior, printr-o legislaţie secundară, adoptată însă în limitele şi potrivit normelor care o ordonă.

În raport cu aceste considerente, Înalta Curte, secţia penală a procedat la analiza faptelor imputate inculpaţilor prin actul de sesizare, atât prin raportare la legislaţia primară, cât şi în raport cu legislaţia secundară, verificând dacă aceasta din urmă a fost sau nu adoptată în baza unor dispoziţii exprese cuprinse în legislaţia primară. De asemenea, instanţa a avut în vedere şi precizările Parchetului în raport cu decizia Curţii Constituţionale nr. 405/2016, cu condiţia ca legislaţia primară invocată în aceste precizări să respecte limitele obiectului judecăţii stabilite prin actul de sesizare.

Astfel:

1. Faptele

a. referitor la impunerea condiţiei ca ofertanţii să prezinte fizic dotarea minimală de utilaje şi echipamente în orice locaţie de pe teritoriul municipiului Constanţa, în perioada desfăşurării procedurii, utilajele şi echipamentele, urmând ca acestea să fie prezentate şi staţionate, pe toată perioada menţionată mai sus.

Prima instanţă a reţinut ca legislaţie încălcată, potrivit actului de sesizare, dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 2 alin. (2) lit. a), b) şi d) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 56 din Tratatul de Funcţionare a Uniunii Europene (fostul art. 49 din Tratatul Comunităţii Europene).

S-a apreciat că din probatoriul administrat în cauză a rezultat că participarea la procedura de atribuire a contractului de concesiune de servicii de salubrizare a fost condiţionată de îndeplinirea a 4 condiţii minimale, apreciate ca fiind de natură a restrânge concurenţa în cadrul procedurii de atribuire a contractului de concesiune de servicii, cel puţin două dintre acestea favorizând inculpata S.C. D. S.R.L., respectiv:

- cifra medie de afaceri pe ultimii 3 ani mai mare sau egală cu 10.000.000 euro;

- prezentarea fizică şi indisponibilizarea pe întreaga durată a procedurii (de la depunerea ofertei până la adjudecarea contractului) a unui număr de utilaje, echipamente şi autoturisme, precizate cu exactitate, ca tip şi număr;

- prezentarea a cel puţin 2 contracte de servicii de salubrizare, cu o vechime de cel puţin 3 ani, încheiate cu una sau mai multe administraţii publice locale, cu cel puţin 250.000 de locuitori pentru fiecare administraţie publică locală;

- prezentarea a cel puţin o recomandare cu calificativul "bine" sau "foarte bine" din partea unei autorităţi publice locale, ca beneficiar al serviciilor de salubrizare prestate de ofertanţi.

Potrivit art. 189 din O.U.G. nr. 34/2006, în anumite condiţii, autoritatea contractantă avea dreptul de a verifica/controla capacitatea tehnică a prestatorului, însă acest drept nu era unul absolut, ci trebuia exercitat astfel încât să nu se ajungă la restricţionarea participării la procedura de atribuire, prin introducerea unor cerinţe minime referitoare inclusiv la capacitatea tehnică şi profesională a ofertanţilor, interzisă conform art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Totodată, conform art. 179 din aceeaşi ordonanţă, stabilirea de către autoritatea contractantă a unor criterii de calificare şi a unui nivel de cerinţe minime trebuie să fie proporţională cu exigenţele impuse de natura şi complexitatea contractului care urmează să fie atribuit.

Împrejurarea că, potrivit art. 14 alin. (1) din Legea nr. 101/2006, operatorii serviciului de salubrizare care participau la procedurile organizate pentru delegarea gestiunii serviciului trebuiau să facă dovada asigurării unei dotări tehnico-materiale adecvate, prin care să garanteze capacitatea de a presta serviciul la nivelul parametrilor cantitativi şi calitativi prevăzuţi în regulamentul serviciului de salubrizare şi pentru toate tipurile de activităţi contractate, nu înseamna că această dovadă nu se putea face decât prin prezentarea fizică şi indisponibilizarea, pe întreaga durată a procedurii, a dotării tehnice cerută prin documentaţia de atribuire.

Cu toate acestea, prezentarea documentelor care atestau deţinerea dotării tehnice necesare (certficate de înmatriculare, facturi, contracte de vânzare-cumpărare sau leasing) precum şi, eventual, demonstrarea capacităţii financiare a ofertanţilor de a achiziţiona toate utilajele solicitate până la data începerii prestării serviciului, erau proporţionale şi suficiente.

Prima instanţă a considerat că, în realitate, condiţia prezentării fizice a dotării tehnice minimale şi indisponibilizarea pe durata procedurii, era pe de o parte discriminatorie, iar pe de altă parte favoriza inculpata S.C. D. S.R.L. Constanţa, întrucât prezentarea fizică a dotării tehnice, deţinută de ofertant doar în baza unui contract de vânzare-cumpărare sau de leasing (nu şi de închiriere), presupunea fie ca acesta să le fi achiziţionat în mod special pentru a participa la licitaţie, fie că acesta deţinea un parc de rezervă funcţional, pe care să îl folosească pentru un nou contract.

În acest context, s-a reţinut şi împrejurarea că pe 7.01.2008 şi 8.01.2008 inculpata S.C. D. S.R.L. a achiziţionat 7 utilaje noi cu caracteristicile tehnice exacte din Nota justificativă, care au făcut parte apoi din dotarea tehnică cu care s-a prezentat la licitaţie, deşi Anunţul de participare a fost publicat în Monitorul Oficial chiar pe 08.01.2008, iar în Fişa de date a achiziţiei publicate în SEAP pe 27.12.2007 nu se menţionează detalii despre numărul, denumirea şi tipul utilajelor şi echipamentelor reprezentând dotarea tehnică minimală.

Singurul potenţial ofertant care nu ar fi trebuit să facă investiţii pentru a participa la licitaţie era inculpata S.C. D. S.R.L. Constanţa, care avea în derulare precedentul contract de salubrizare în Constanţa.

S-a reţinut ca rezultând din probatorii, faptul că inculpata S.C. D. S.R.L a procedat, cel puţin teoretic, exact în această manieră pentru a participa la licitaţie: folosind utilajele aferente vechiul contract, la care a adăugat câteva utilaje noi, achiziţionate în leasing cu o zi înainte sau chiar în ziua publicării anunţului de participare, în paralel cu folosirea parcului de rezervă, completat cu câteva utilaje închiriate, pentru continuarea activităţii curente în Constanţa.

Spre deosebire de inculpata S.C. D. S.R.L., orice alt operator de bună-credinţă nu ar fi putut participa la licitaţie cu utilajele şi echipamentele aferente unui contract în derulare, ci ar fi trebuit să aibă dotări suplimentare, pe care să le prezinte fizic, să le indisponibilizeze şi, în ipoteza, câştigării licitaţiei, să le folosească pentru executarea noului contract.

Constatarea că între dotarea tehnică minimală cerută prin Nota justificativă şi dotarea tehnică minimală prezentată de inculpata S.C. D. S.R.L. există o suprapunere perfectă, ca număr, dar mai ales ca denumiri şi caracteristici, deşi aceasta din urmă diferă în parte faţă de cea menţionată în caietul de sarcini, a determinat instanţa de fond să considere că există suspiciunea întemeiată că, în realitate, Nota justificativă a fost întocmită după dotările inculpatei S.C. D. S.R.L., şi nu viceversa.

Prima instanţă a constatat că procedurile invocate de inculpaţi (de la Arad, Braşov, Sibiu - fil. 12,13,19,vol. 59 ds.fond) au avut loc în anii 2003-2004, aşadar anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 34/2006, astfel încât comparaţia cu procedura derulată la Constanţa în anul 2008 nu a putut fi primită.

Deşi în actul de sesizare este analizată doar cerinţa prezentării fizice a dotării minimale, cel puţin una dintre celelalte trei cerinţe înscrise în Fişa de date a achiziţiei, respectiv cea referitoare la prezentarea a cel puţin 2 contracte de servicii de salubrizare, cu o vechime de cel puţin 3 ani, încheiate cu una sau mai multe administraţii publice locale, cu cel puţin 250.000 de locuitori pentru fiecare administraţie publică locală, a favorizat, de asemenea, inculpata S.C. D. S.R.L.

Concluzionând, Înalta Curte, secţia penală a constatat că, prin introducerea acestei cerinţe minimale în Nota justificativă, anexa la Nota de determinare a valorii estimative, semnată de inculpaţii E., F. şi G., urmată de menţinerea ei de către inculpatul A., prin dispoziţia sa de a se continua procedura de atribuire, în ciuda Notei intermediare întocmită de observatorul desemnat de Ministerul Finanţelor, care a pus în discuţie tocmai tratamentul inegal şi favorizarea operatorului economic din Constanţa (adică inculpata S.C. D. S.R.L.) şi a recomandat modificarea documentaţiei de atribuire prin excluderea prevederilor referitoare la obligativitatea prezentării fizice a utilajelor, inculpaţii sus-menţionaţi au încălcat disp.art. 2 alin. (2) lit. a), b) şi d) din O.U.G nr. 34/2006 şi art. 178 alin. (2) din acelaşi act normativ.

În privinţa membrilor comisiei de evaluare, cu excepţia inculpaţilor E., F. şi G. care şi-au însuşit sub semnătură Nota justificativă, anexă la Nota de determinare a valorii estimative, instanţa a reţinut că aceştia au fost ţinuţi de decizia inculpatului A. de continuare a procedurii de atribuire, luată în condiţiile art. 17 alin. (1) lit. b) şi alin. (2) din Normele de aplicare a O.U.G. nr. 30/2006, aprobate prin H.G. nr. 942/2006, pe care au fost ţinuţi să o respecte.

De altfel, în cuprinsul dispoziţiei nr. 140 din 17.01.2008 prin care a fost constituită comisia de evaluare a ofertelor pentru atribuirea contractului de concesiune de servicii, s-a menţionat, că această comisie va îndeplini atribuţiile ce-i revin conform art. 32 alin. (1) din H.G. nr. 71/2007, respectând condiţiile de calificare şi criteriile de atribuire stabilite în documentaţia de atribuire.

Prin urmare, acuzaţia adusă comisiei de evaluare este neîntemeiată, căci membrii acesteia nu puteau elimina condiţia abuzivă impusă prin documentaţia de atribuire şi menţinută de inculpatul A., în condiţiile expuse anterior, aceeaşi fiind situaţia şi în cazul inculpatului J., în calitate de semnatar al raportului procedurii.

b. referitor la modul de estimare a valorii contractului

Prima instanţă a reţinut ca legislaţie încălcată, potrivit actului de sesizare, dispoziţiile art. 4 alin. (1) şi (3) din H.G. nr. 71/2007, art. 14 alin. (1) din H.G. nr. 71/2007, breviarul de calcul nr. 1, anexa nr. 6 la Ordinul A.N.R.S.C. nr. 111/2007, iar ca legislaţie încălcată potrivit precizărilor Parchetului, după decizia Curţii Constituţionale, nr. 405/2016: art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 24 alin. (4) din Legea nr. 101/2006.

Acuzaţiile aduse inculpaţilor au vizat două aspecte: pe de o parte, estimarea valorii contractului a fost făcută pe baza unui caiet de sarcini care nu fusese aprobat încă, iar pe de altă parte, estimarea a fost făcută prin luarea în considerare a unor cantităţi de deşeuri supraestimate, neprevăzute de legislaţia în vigoare şi a unor tarife supraevaluate, care au condus la o valoare supraestimată a contractului.

Prima instanţă a considerat, cu privire la estimarea valorii contractului, că succesiunea actelor întocmite în procedura de atribuire a contractului de salubrizare, prezentată cu ocazia reţinerii situaţiei de fapt, a demonstrat, că aceasta s-a făcut prin Nota de determinare a valorii estimative a contractului întocmită la 28.11.2007 de inculpatul F. şi însuşită prin semnătură de inculpatele E. şi G.

Estimarea a făcut referire la "valoarea unui contract", deşi până la acea dată nu a existat un studiu de fundamentare privitor la delegarea gestiunii serviciului public de salubrizare a municipiului Constanţa prin concesiune şi nici o hotărâre a consiliului local care să fi aprobat această modalitate de gestiune.

De asemenea, estimarea valorii a fost făcută de inculpatul F., luând în calcul cantităţile de deşeuri şi suprafeţele de salubrizat "conform caietului de sarcini nou", deşi până la acea dată nu fusese desemnat colectivul de coordonare şi supervizare, care avea ca atribuţie elaborarea documentaţiei de atribuire, inclusiv caietul de sarcini, care era ulterior supusă aprobării consiliului local.

Altfel spus, estimarea valorii s-a făcut mai înainte de a se aproba delegarea gestiunii serviciului public de salubrizare a municipiului Constanţa prin concesiune, căci numai în acest caz putea fi vorba despre un contract, şi mai înainte de întocmirea şi aprobarea caietului de sarcini.

A rezultat astfel că au fost încălcate dispoziţiile art. 4 şi 14 din H.G. nr. 71/2007, legislaţie secundară adoptată în baza dispoziţiilor exprese din O.U.G. nr. 34/2006, cu care face corp comun.

Cu toate acestea, instanţa a reţinut că nerespectarea succesiunii etapelor din H.G. nr. 71/2007 nu a condus, prin ea însăşi, la producerea unui prejudiciu. Astfel, dacă estimarea în sine a valorii contractului s-ar fi făcut în mod corespunzător, încălcarea dispoziţiilor H.G. nr. 71/2007 nu ar avea conotaţie penală, căci aceasta ar putea indica fie că procedura de atribuire a avut un caracter formal, cu un câştigător dinainte stabilit, fie o superficialitate a autorităţilor administraţiei publice locale ale municipiului Constanţa (primar, consilieri locali, funcţionari) în aplicarea legislaţiei referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică, de concesiune de lucrări şi de servicii.

Referitor la estimarea propriu-zisă a valorii contractului, aceasta a rezultat din aplicarea unor tarife la anumite cantităţi de lucrări, fără a exista un mod de calcul unitar al tarifelor estimate şi fără a exista o corelaţie între cantităţile estimate şi cele menţionate în caietul de sarcini.

Astfel, în cazul activităţii de colectare şi transport a deşeurilor de la populaţie, având ponderea cea mai mare în cadrul serviciului de salubrizare, s-a avut în vedere o cantitate de deşeuri de 1,1 kg/zi/locuitor, superioară celei de 0,8 kg/zi/locuitor menţionată în Breviarul de calcul, anexă la Ordinul nr. 111/2007 al A.N.R.S.C. privind Caietul de sarcini-cadru al serviciului de salubrizare.

Deşi nu a existat o motivare a acestei diferenţe la întocmirea Notei referitoare la valoarea estimativă a contractului, s-a observat mai întâi că nivelul indicelui mediu menţionat în Ordinul nr. 111/2007, de 0,8 kg/locuitor/zi în mediul CCCCC., nu avea caracter imperativ, ci "se putea" lua în calcul pentru estimări.

În condiţiile în care, potrivit aceluiaşi ordin, indicele se stabilea prin măsurători şi înregistrări statistice, fiind diferit de la o localitate la alta, valoarea acestuia putea fi superioară celui de 0,8 kg/locuitor/zi.

Prin urmare, ceea ce s-a putut reproşa a fost nu atât nivelul diferit al indicelui mediu folosit la estimarea cantităţii de deşeuri, ci lipsa unei motivaţii pentru alegerea lui, fiind evident faptul că un indice mai mare va determina o valoare estimativă mai mare a viitorului contract în ce priveşte activitatea de colectare şi transport a deşeurilor de la populaţie.

În egală măsură, aşa cum a rezultat din raportul de audit al Curţii de Conturi pentru acţiunea "Auditul performanţei modului de organizare şi funcţionare a serviciilor publice de salubrizare a localităţilor" în perioada 2009-2011 la unitatea administrativ-teritorială municipiul Constanţa, cantitatea de deşeuri menajere colectate efectiv de la populaţie în perioada auditată a fost de 1,45 kg/locuitor/zi (în 2009), 1,28 kg/locuitor/zi (în 2010) şi 1,26 kg/locuitor/zi (în 2011).

Prin urmare, chiar dacă cantitatea estimată în caietul de sarcini, de 1,1 kg/locuitor/zi a fost mai mare cu 37% faţă de cantitatea de 0,8 kg/locuitor/zi prevăzută în Ordinul nr. 111/2007, cantitatea medie produsă efectiv în perioada de referinţă a auditului a fost, până la proba contrarie, mai mare faţă de nivelul din ordin cu 80% (în 2009), cu 60% (în 2010) şi cu 57% (în 2011), ceea ce a însemnat că estimarea de 1,1 kg/locuitor/zi nu a fost prea mare, aşa cum s-a susţinut în rechizitoriu.

În cazul activităţii de măturat manual şi mecanizat, durata medie anuală avută în vedere la estimarea valorii contractului, de 46 de săptămâni, a fost diferită de cea prevăzută în caietul de sarcini (art. 23 alin. (2), de 37 de săptămâni. Altfel spus, la estimarea contractului s-a luat în calcul acea activitate inclusiv în 2 luni de iarnă, contrar celor prevăzute în caietul de sarcini, care a avut în vedere doar perioada 1 martie - 15 noiembrie.

Prin urmare, dacă în cazul activităţii de colectare şi transport a deşeurilor de la populaţie nu a existat o supraestimare a cantităţilor de servicii, nu acelaşi lucru s-a reţinut în cazul activităţii de salubrizare stradală.

În privinţa tarifelor utilizate la estimarea valorii contractului, doar pentru colectare şi transport a deşeurilor de la populaţie, a fost indicat un mod de calcul (înmulţirea tarifelor din vechiul contract cu rata inflaţiei).

Dincolo de împrejurarea că acest mod de stabilire este aleatoriu (cu toate că serviciile nu au avut aceeaşi evoluţie a preţurilor în perioada de referinţă, a fost utilizat un indice mediu referitor la toate serviciile), el nu a fost utilizat şi în cazul estimării tarifelor pentru celelalte activităţi aferente viitorului contract de salubrizare, ci acestea au fost stabilite, potrivit explicaţiilor ulterioare ale inculpaţilor, prin raportare la tarifele practicate de alte primării, pentru că, dacă ar fi utilizat acelaşi criteriu (indicele mediu de inflaţie pentru servicii), s-ar fi ajuns la tarife cu mult peste nivelul pieţei.

Acest mod diferit de estimare a tarifelor a condus la o supraestimare a acestora, îndeosebi a celor referitoare la activitatea cu ponderea cea mai însemnată în contract (colectarea şi transportul deşeurilor de la populaţie), influenţând astfel şi valoarea estimată a viitorului contract.

Contrar celor susţinute de inculpaţi, prima instanţă a reţinut că între stabilirea unei valori supraestimate a contractului şi producerea prejudiciului a existat o legătură de cauzalitate.

Astfel, inculpaţii au susţinut că estimarea valorii contractului a avut importanţă doar pentru alegerea tipului de procedură de achiziţie publică de urmat pentru atribuirea contractului de concesiune de servicii, iar plăţile în baza contractului s-au făcut pe baza tarifelor din oferta S.C. D. S.R.L. (iar nu a tarifelor estimate) şi a lucrărilor prestate efectiv (iar nu a celor estimate).

În realitate, valoarea estimată nu a fost folosită doar pentru stabilirea tipului de procedură, ci a fost cea menţionată în contract, ca valoare a acestuia.

Mai mult, fiind precizată în anunţul de participare publicat pe SEAP, ea a putut influenţa nivelul tarifelor din oferta inculpatei S.C. D. S.R.L., în condiţiile în care era cunoscută durata contractului, iar cantităţile de lucrări puteau fi stabilite fie pe baza caietului de sarcini (a se vedea cantitatea de deşeuri menajere de la populaţie, de 1,1 kg/locuitor/zi), fie prin aproximare.

De asemenea, aşa cum a rezultat chiar din declaraţiile inculpaţilor care au făcut parte din comisia de evaluare, valoarea estimată a fost avută în vedere de aceştia atunci când au analizat oferta depusă de inculpata S.C. D. S.R.L., în sensul încadrării acesteia în valoarea estimată.

În consecinţă, câtă vreme prejudiciul stabilit în cauză a fost determinat de tarifele nefundamentate cuprinse în oferta S.C. D. S.R.L., iar acestea au fost influenţate de valoarea estimată a contractului, rezultă că a existat o legătură de cauzalitate între modul în care a fost stabilită valoarea estimată şi prejudiciul ce a fost cauzat municipiului Constanţa.

S-a reţinut că faptul că plăţile s-au făcut ulterior pe baza lucrărilor efective, iar nu a celor estimate, deşi real, influenţează doar mărimea prejudiciului, nu şi existenţa lui, câtă vreme la decontarea lucrărilor efective au fost utilizate tarifele nefundamentate din oferta S.C. D. S.R.L.

Referitor la legislaţia încălcată prin supraestimarea valorii contractului, s-a reţinut că, dacă în privinţa cantităţilor de servicii, referinţa a constituit-o caietul de sarcini şi legislaţia aferentă, în privinţa tarifelor nu a existat o legislaţie specifică, pe baza căreia să se calculeze tarifele folosite la fundamentarea viitorului contract.

Însă, estimarea valorii unui contract trebuia să aibă în vedere eficienţa utilizării fondurilor publice, principiu specific atribuirii unui contract de achiziţie publică, conform art. 2 alin. (2) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, suprestimarea unor cantităţi de servicii, prin încălcarea caietului de sarcini, şi supraevaluarea unor tarife, prin stabilirea lor arbitrară, neunitară, având ca rezultat supraevaluarea contractului de achiziţie publică, a încălcat principiul eficienţei utilizării fondurilor publice.

Chiar dacă acest text de lege nu a fost menţionat iniţial în rechizitoriu, ci a fost precizat ulterior, în contextul deciziei Curţii Constituţionale nr. 405/2016, aceasta nu a echivalat cu o schimbare a obiectului judecăţii, câtă vreme acuzaţia analizată (fapta) a rămas aceeaşi şi a vizat supraevaluarea valorii serviciului de salubrizare, prin supraestimarea unor cantităţi şi supraevaluarea unor tarife.

În privinţa persoanelor responsabile, Instanţa de fond a reţinut că acestea au fost cele care au întocmit şi semnat Nota de determinare a valorii estimative a contractului din 28.11.2007, respectiv inculpaţii F., E. şi G.

Împrejurarea că valoarea estimată a reprezentat ulterior chiar valoarea contractului, care a fost semnat de inculpatul A., nu poate conduce şi la reţinerea responsabilităţii acestuia pentru supraevaluare, câtă vreme aceasta a stat la baza viitoarei proceduri de achiziţie publică, finalizată prin încheierea contractului.

De asemenea, s-a reţinut că supraevaluarea nu-i poate fi imputabilă inculpatului J., care a desemnat colectivul de coordonare şi supervizare, după ce caietul de sarcini fusese deja aprobat prin H.C.L. nr. 602/2007, căci această acuzaţie a vizat exclusiv nerespectarea succesiunii etapelor prevăzute în H.G. nr. 71/2007, care, potrivit celor expuse anterior, a fost doar o chestiune procedurală, diferită de modul de realizare a estimării valorii contractului şi care nu s-a aflat în legătură de cauzalitate cu prejudiciul stabilit în cauză.

c. referitor la alegerea modalităţii de delegare a serviciului public de salubrizare al municipiului Constanţa prin gestiune delegată:

Instanţa de fond a reţinut ca legislaţie încălcată potrivit actului de sesizare, dispoziţiile art. 4 alin. (1) şi (3) din H.G. nr. 71/2007, art. 8 din H.G. nr. 71/2007, iar ca legislaţie încălcată potrivit precizărilor Parchetului, după decizia Curţii Constituţionale nr. 405/2016, dispoziţiile art. 31 alin. (1) din Legea nr. 51/2006.

Prima instanţă a reţinut că succesiunea actelor întocmite în procedura de atribuire a contractului de salubrizare a demonstrat că studiul de fundamentare privitor la delegarea gestiunii serviciului public de salubrizare, prin concesiune, nu a fost întocmit de colectivul de coordonare şi supervizare, ci a fost aprobat de Consiliul local al muncipiului Constanţa prin H.C.L. nr. 602 din 14.12.2007, mai înainte de desemnarea acestui colectiv prin dispoziţia nr. 7295 din 21.12.2007, emisă în baza împuternicii date de consiliul local prin aceeaşi hotărâre.

Astfel, s-a reţinut că au fost încălcate dispoziţiile art. 4 şi 8 din H.G. nr. 71/2007, legislaţie secundară adoptată în baza dispoziţiilor exprese din O.U.G. nr. 34/2006, cu care face corp comun.

În condiţiile în care în Legea nr. 101/2006 a serviciului de salubrizare a localităţilor, nu există dispoziţii care să reglementeze delegarea gestiunii în acest domeniu, a rezultat că prevederile sus-arătate ale H.G. nr. 71/2007 au reprezentat în realitate şi legislaţia la care a făcut trimitere art. 31 alin. (1) din Legea nr. 51/2006, cu care, de asemenea, face corp comun, întrucât respectarea sau, după caz, încălcarea acestui din urmă text de lege, nu s-a putut face fără a se raporta conduita inculpaţilor la dispoziţiile relevante din legislaţia secundară.

Cu toate acestea, deşi a existat, în mod cert, o încălcare a legislaţiei cu privire la alegerea modalităţii de delegare a serviciului public de salubrizare a municipiului Constanţa, prin gestiune delegată, aceasta nu poate fi imputabilă inculpaţilor menţionaţi în actul de sesizare, nefiind în legătură de cauzalitate cu prejudiciul stabilit în cauză.

Astfel, pe de o parte, instanţa a reţinut că delegarea gestiunii prin încălcarea legislaţiei în domeniu este imputabilă Consiliului local al municipiului Constanţa, care prin H.C.L. nr. 602/2007 a aprobat studiul de fundamentare şi, implicit, a aprobat gestiunea serviciului de salubrizare prin gestiune delegată, mai înainte de desemnarea colectivului de coordonare şi supervizare.

Pe de altă parte, aprobarea gestiunii delegate a serviciului de salubrizare a precedat procedura de atribuire a contractului de concesiune şi nu a contribuit, prin ea însăşi, la producerea prejudiciului, neexistând o cauzalitate necesară între încălcarea dispoziţiilor legale referitoare la delegarea gestiunii şi prejudicierea patrimoniului municipiului Constanţa, ci aceasta a fost determinată de vicii ale procedurii de atribuire.

d. referitor la neincluderea în caietul de sarcini a obligaţiei ofertanţilor de a prezenta fundamentarea tarifelor, conform Ordinului A.N.R.S.C. nr. 109/2007 şi, ulterior, nesolicitarea de la ofertantul D. S.R.L. a fişelor de fundamentare a tarifelor din oferta depusă:

Prima instanţă a reţinut că legislaţia încălcată, potrivit actului de sesizare este reprezentată de dispoziţiile art. 11 din Normele metodologice aprobate prin Ordinul preşedintelui A.N.R.S.C. nr. 109/2007, art. 201 din O.U.G. nr. 34/2006, iar legislaţia încălcată potrivit precizărilor Parchetului, după decizia Curţii Constituţionale nr. 405/2016, este reprezentat de dispoziţiile art. 32 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 51/2006, art. 43 alin. (3) din Legea nr. 51/2006, art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Acuzaţia adusă inculpaţilor a vizat, pe de o parte, modul în care a fost întocmită documentaţia de atribuire, prin neincluderea în cuprinsul ei a obligaţiei de a prezenta fundamentarea tarifelor conform Ordinului A.N.R.S.C. nr. 109/2007, iar pe de altă parte, faptul că membrii comisiei de evaluare, dar şi inculpaţii care au aprobat raportul procedurii şi, respectiv, semnat contractul de delegare a gestiunii, au acceptat oferta S.C. D. S.R.L., deşi aceasta cuprindea tarife nefundamentate legal.

În analiza acestei acuzaţii, instanţa de fond a avut în vedere că, atât legislaţia primară, cât şi cea secundară la care aceasta face trimitere expresă, prevedeau obligaţia operatorilor serviciilor de utilităţi publice, aşadar şi ai celor care activau în domeniul salubrizării, de a-şi fundamenta tarifele, prin raportare la anumite categorii de cheltuieli.

În acest sens, relevante au fost dispoziţiile art. 43 alin. (3) din Legea nr. 51/2006, dar şi ale art. 43 alin. (5) din aceeaşi lege, potrivit cu care, "Preţurile şi tarifele pentru plata serviciilor de utilităţi publice se propun de operatori şi se stabilesc, se ajustează sau se modifică prin hotărâri ale autorităţilor deliberative ale unităţilor administrativ teritoriale, cu respectarea metodologiilor elaborate de autoritatea de reglementare competentă."

S-a reţinut, de asemenea, că potrivit art. 43 alin. (7) din aceeaşi lege, în forma în vigoare în perioada de referinţă, "Preţurile, tarifele şi taxele speciale stabilite şi practicate cu încălcarea dispoziţiilor prezentei legi sunt nule de drept, iar sumele încasate necuvenit şi constatate ca atare de către autorităţile de reglementare se restituie utilizatorilor de la care au fost colectate sau la bugetele locale, după caz."

În ceea ce priveşte "metodologia de calcul stabilită de autorităţile de reglementare competente", la care fac referire expresă dispoziţiile sus-arătate din legislaţia primară, aceasta este prevăzută în Ordinul nr. 109/2007 al A.N.R.S.C., a cărui adoptare a fost impusă, ca obligaţie, de legislatorul primar, conform disp. art. 21 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 51/2006.

Astfel, s-a considerat că, reluând în dispoziţiile generale exact obligaţia fundamentării tarifelor menţionată în legislaţia primară (art. 6 alin. (1) din Ordin şi art. 43 alin. (3) din Legea nr. 51/2006), legislaţia secundară detaliază această obligaţie în cuprinsul art. 11 şi în Anexa nr. 1, indicând modalitatea în care se determină tarifele de către operatorii din domeniul salubrizării.

În ceea ce priveşte documentaţia de atribuire, cu referire specială la Fişa de date a achiziţiei, Înalta Curte a constatat că, deşi nu s-a menţionat explicit obligaţia de fundamentare a tarifelor de către ofertanţi, omiţându-se (intenţionat sau nu) includerea Ordinului nr. 109/2007 din enumerarea legislaţiei aplicate, atât legislaţia primară şi secundară în vigoare în perioada de referinţă, cât şi alte menţiuni din documentaţia de atribuire, impuneau ca tarifele din oferta financiară să fie fundamentate conform ordinului sus-menţionat.

Astfel, chiar dacă nu s-a menţionat explicit şi Ordinul nr. 109/2007 în enumerarea legislaţiei aplicabile, referirea la acesta era implicită, prin indicarea Legii nr. 51/2006 care prevedea obligaţia de fundamentare a tarifelor şi trimitea în acest sens exact la metodologia aprobată prin Ordinul nr. 109/2007.

În egală măsură, în condiţiile în care inculpata S.C. D. S.R.L. era un operator care activa de cel puţin 10 ani în domeniul salubrizării având mai multe contracte în derulare, s-a prezumat în mod absolut că această societate cunoştea cu exactitate întreaga legislaţie aplicabilă în domeniul salubrizării.

Astfel, în legătură cu modul de prezentare a propunerii financiare, în Fişa de date s-a menţionat că ofertanţii aveau obligaţia de a anexa şi "modul de determinare a tarifelor propuse", iar în formularul 10 B s-a menţionat explicit că "tarifele vor cuprinde toate cheltuielile aferente prestării acestui serviciu".

Concluzionând cu privire la prima parte a acuzaţiei, prima instanţă a constatat că includerea în documentaţia de atribuire a unei menţiuni exprese referitoare la obligaţia de fundamentare a tarifelor conform Legii nr. 51/2006 şi a Ordinului nr. 109/2007, nu era necesară, întrucât atât legislaţia în vigoare, cât şi menţiunile din documentaţia de atribuire erau suficiente pentru orice persoană de bună-credinţă, pentru a şti că tarifele din oferta financiară trebuiau fundamentate legal.

S-a reţinut că această parte a acuzaţiei, referitoare la lipsa unei menţiuni exprese referitoare la obligaţia de fundamentare a tarifelor, a fost speculată în favoarea lor atât de inculpaţii S.C. D. S.R.L. şi C., cât şi de inculpaţii - funcţionari ai primăriei implicaţi în procedura de atribuire şi semnarea contractului, apărându-se în legătură cu alte acuzaţii, vizând fie modul în care a fost întocmită oferta financiară, fie conduita adoptată de membrii comisiei de evaluare, de persoana care a aprobat raportul procedurii şi de cea care a semnat contractul de delegare a gestiunii.

Cu toate acestea, chiar dacă o asemenea constatare a fost cuprinsă şi în Raportul de control al Curţii de Conturi din 6.07.2015, Înalta Curte a reţinut că lipsa unei asemenea menţiuni din documentaţia de atribuire nu-i dispensa pe membrii comisiei de evaluare să verifice modul în care a fost întocmită oferta financiară şi nici pe conducătorul autorităţii contractante să-şi exercite dreptul de a anula procedura de atribuire, constatând că, în lipsa unei fundamentări a tarifelor ofertei prezentate de singurul participant la licitaţie, tarifele nu puteau fi justificate, depăşind valoarea estimată a contractului.

Chiar şi în condiţiile în care în documentaţia de atribuire nu a existat o referire expresă cu privire la fundamentarea tarifelor, oferta financiară a inculpatei S.C. D. S.R.L., întocmită cu ştiinţa inculpatului C., trebuia să respecte obligaţia legală de fundamentare a tarifelor.

Revenind la cea de-a doua parte a acuzaţiei, vizând conduita de urmat a funcţionarilor autorităţii contractante vis-a-vis de nefundamentarea tarifelor din oferta financiară a inculpatei S.C. D. S.R.L., Înalta Curte, secţia penală a constatat că legislaţia primară, dar şi cea secundară adoptată în baza unor dispoziţii exprese ale acesteia, impunea membrilor comisiei de evaluare, dar şi conducătorului autorităţii contractante să constate că oferta financiară a unicului participant la procedura de atribuire nu a fost fundamentată legal.

Astfel, potrivit art. 32 alin. (1) lit. g) din H.G. nr. 71/2007, comisia de evaluare avea ca atribuţie "verificarea propunerilor financiare", adică a tarifelor ofertate, care presupunea o analiză a acestora din perspectiva dispoziţiilor legislaţiei primare în vigoare la data depunerii ofertei, menţionate în Fişa de date.

Or, prima lege menţionată în Fişă era chiar Legea nr. 51/2006, ale cărei prevederi anterior citate (art. 43 alin. (3) şi (5) obligau ofertantul să-şi fundamenteze tarifele din oferta financiară potrivit metodologiei aprobate prin Ordinul nr. 109/2007, căci altfel tarifele ar fi fost nule de drept, conform art. 43 alin. (7) din aceeaşi lege.

Prin urmare, în exercitarea atribuţiei de verificare a propunerii financiare, comisia de evaluare trebuia să constate, prin raportare la legislaţia în vigoare, menţionată în Fişa de date a achiziţiei, că tarifele ofertate de inculpata S.C. D. S.R.L. nu au fost fundamentate.

În egală măsură, potrivit art. 34 alin. (2) şi (4) din H.G. nr. 925/2006, comisia de evaluare trebuia să verifice dacă propunerea financiară, adică tarifele ofertate, se încadrau în limita fondurilor care puteau fi alocate pentru îndeplinirea contractului, adică în valoarea estimată a acestuia.

În consecinţă, instanţa de fond a considerat că, dacă şi-ar fi îndeplinit în mod riguros atribuţiile ce le reveneau potrivit legislaţiei secundare menţionate în Fişa de date, membrii comisiei de evaluare ar fi trebuit să constate, pe de o parte, că tarifele din oferta financiară a S.C. D. S.R.L. nu au fost fundamentate legal, iar pe de altă parte, că aceste tarife nefundamentate depăşeau valoarea estimată a contractului, prin aplicarea lor la aceleaşi cantităţi de servicii avute în vedere în Nota de determinare a valorii estimative a contractului din 28.11.2007.

În aceste condiţii, membrii comisiei de evaluare trebuiau să constate că, potrivit art. 201 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, aveau dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertant pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate prin documentaţia de atribuire.

Exercitarea acestui drept se impunea cu necesitate, căci în caz contrar oferta nu putea fi considerată admisibilă, nici conform art. 32 alin. (2) lit. c) din H.G. nr. 71/2007 şi nici conform art. 37 alin. (1) rap.la art. 36 alin. (1) f. şi alin. (2) lit. c). din H.G. nr. 925/2006.

Or, aşa cum a rezultat din probatoriul administrat în cauză, comisia de evaluare nu a cerut inculpatei S.C. D. S.R.L. să completeze documentele cu fundamentarea tarifelor şi a acceptat ca atare oferta prezentată, căreia i-a acordat punctajul maxim, inclusiv la criteriul cu ponderea cea mai mare (41,45%) - "nivelul tarifelor de utilizare plătibile de către utilizatorii finali" (a se vedea foile de punctaj completate de inculpaţii E., F., G., I. şi H.).

Procedând astfel, aceşti inculpaţi au încălcat, dispoziţiile art. 43 alin. (3) şi (5) din Legea nr. 51/2006, care fac trimitere la fundamentarea tarifelor conform Ordinului A.N.R.S.C. nr. 109/2007.

În egală măsură, inculpaţii au ignorat dispoziţiile art. 201 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi au acceptat oferta inculpatei S.C. D. S.R.L.,fără completarea documentaţiei, iar tarifele nefundamentate şi supraevaluate din ofertă au fost preluate ca atare în viitorul contract, încălcându-se şi principiul utilizării eficiente a fondurilor publice prev. de art. 2 alin. (2) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006.

În continuare, prima instanţă a reţinut că, la rândul său, inculpatul A. a semnat contractul de delegare a gestiunii, bazându-se exclusiv pe semnarea acestuia în prealabil de alte persoane cu funcţii de conducere în cadrul Primăriei municipiului Constanţa, fără a verifica dacă sunt respectate condiţiile legale pentru încheierea contractului.

Dacă inculpatul ar fi analizat actele aflate în dosarul de achiziţie, ar fi constatat nu doar că la procedură a participat un singur ofertant, ca efect al restrângerii concurenţei pe care chiar el şi-a asumat-o prin răspunsul dat Notei intermediare întocmite de observatorul delegat al Ministerului Finanţelor, ci şi că oferta declarată câştigătoare de comisia de evaluare cuprindea tarife nefundamentate legal şi care depăşeau, prin aplicarea lor la cantităţile de lucrări propuse, valoarea viitorului contract.

Instanţa de fond a apreciat că, deşi activitatea comisiei de evaluare se încheiase odată cu elaborarea raportului procedurii, iar rezultatul acesteia fusese comunicat în aceeaşi zi (25.03.2008) inculpatei S.C. D. S.R.L., inculpatul A., în calitate de primar şi conducător al autorităţii contractante, avea dreptul de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică, până la data încheierii acestuia (9.05.2008), chiar şi în lipsa unei propuneri în acest sens din partea comisiei de evaluare.

Potrivit art. 45 din H.G. nr. 71/2007, autoritatea contractantă are obligaţia de a finaliza procedura de atribuire, prin încheierea contractului de concesiune de lucrări publice sau de concesiune de servicii. Prin excepţie, autoritatea contractantă are dreptul de a finaliza procedura de atribuire, prin anularea acesteia, dar numai în circumstanţele prevăzute la art. 209 din O.U.G. nr. 34/2006.

Conform art. 36 alin. (1) lit. e) din H.G. nr. 925/2006, oferta este considerată inacceptabilă când preţul inclus în propunerea financiară depăşeşte valoarea fondurilor care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică respectiv.

Conform art. 36 alin. (2) lit. c) din H.G. nr. 925/2006, oferta este neconformă când conţine în cadrul propunerii financiare preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi care nu pot fi justificate.

Or, din actele existente la dosar, a rezultat că inculpatul A. a semnat ca atare contractul ce i-a fost prezentat, însuşindu-şi astfel atât nelegalitatea tarifelor, cât şi depăşirea valorii contractului.

Procedând astfel, inculpatul a încălcat, la rândul său, disp. art. 43 alin. (3) din Legea nr. 51/2006 referitoare la obligaţia de fundamentare a tarifelor, dar şi principiul eficienţei utilizării fondurilor publice prevăzut în art. 2 alin. (2) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006.

În ce priveşte raportul procedurii, acesta a fost întocmit de comisia de evaluare conform art. 32 alin. (2) lit. k) din H.G. nr. 71/2007 şi a fost aprobat de inculpatul J., căruia îi fuseseră delegate temporar, în calitate de viceprimar, atribuţiile primarului municipiului Constanţa.

Examinând conţinutul raportului procedurii, astfel cum este reglementat în art. 213 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, a rezultat că acesta cuprinde în sinteză deciziile luate de comisia de evaluare pe parcursul procedurii de atribuire, precum şi motivarea acestora, inclusiv cu privire la oferta declarată câştigătoare sau, dimpotrivă, la propunerea de anulare a procedurii.

În ce priveşte anularea procedurii, aceasta se putea face atât în situaţia în care comisia de evaluare făcea o propunere în acest sens prin raportul procedurii, caz în care nu există o ofertă declarată câştigătoare, cât şi în situaţia în care există o asemenea ofertă, însă ulterior aprobării raportului procedurii, autoritatea contractantă constata că este incident unul dintre cazurile expres şi limitativ prevăzute în art. 209 alin. (1) lit. a)-d) din O.U.G. nr. 34/2006, care impuneau anularea "aplicării" procedurii de atribuire, în sensul neîncheierii contractului cu ofertantul declarat câştigător, conform art. 204 din O.U.G. nr. 34/2006.

În cauză, câtă vreme raportul procedurii, supus aprobării de comisia de evaluare, nu cuprindea nicio propunere de anulare a procedurii, conducătorul autorităţii contractante putea dispune anularea aplicării acesteia doar ulterior aprobării raportului.

Aprobând raportul procedurii, conducătorul autorităţii contractante a constatat că, urmare a hotărârii comisiei de evaluare, exista o ofertă declarată câştigătoare, fără ca aceasta să însemne o validare a modului în care comisia şi-a exercitat în concret atribuţiile şi, prin urmare, fără să împiedice exercitarea ulterioară a dreptului prev. de art. 209 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

e. referitor la nefundamentarea tarifelor din oferta financiară a S.C. D. S.R.L.

Prima instanţă a reţinut că legislaţia încălcată, potrivit actului de sesizare, vizează art. 11 şi anexa nr. 1 din Normele metodologice aprobate prin Ordinul preşedintelui A.N.R.S.C. nr. 109/2007, art. 43 alin. (3) din Legea nr. 51/2006, art. 43 alin. (5) din Legea nr. 51/2006.

Propunerea financiară ce a însoţit oferta inculpatei S.C. D. S.R.L. a fost compusă din formularul de ofertă 10B, cuprinzând tarifele (fără TVA) pentru fiecare din activităţile aferente serviciului de salubrizare, însoţită de "modul de determinare" a tarifelor.

S-a reţinut de către prima instanţă că, în ce priveşte "modul de determinare" a tarifelor, acesta nu a respectat structura cheltuielilor din Fişa de fundamentare - Anexa nr. 1 la Ordinul A.N.R.S.C. nr. 109/2007, cuantumul tarifelor fiind stabilit pe baza unor categorii de cheltuieli globale (materiale directe; salarii directe; cost general departament; cheltuieli generale societate) şi a unei cote de profit, încălcându-se astfel obligaţiile prevăzute în art. 43 alin. (3) şi (5) din Legea nr. 51/2006.

Aşa cum a rezultat din probatoriul administrat în cauză, cu referire la declaraţiile martorului OO.), în cheltuielile generale au fost incluse şi costurile cu publicitatea aferente viitoarelor contracte încheiate cu S.C. M. S.R.L., care nu au avut o bază reală, ci au reprezentat mita plătită de inculpata S.C. D. S.R.L pentru obţinerea contractului de salubrizare.

În apărarea lor, inculpata S.C. D. S.R.L. şi inculpatul C., au susţinut că oferta nu a cuprins o fundamentare a tarifelor, întrucât nu a existat o asemenea cerinţă în documentaţia de atribuire.

Contrar susţinerilor inculpaţilor, instanţa de fond a considerat că cerinţa de fundamentare a tarifelor era o obligaţie legală şi rezulta şi din documentaţia de atribuire.

Faptul că exista o obligaţie legală pentru toţi operatorii serviciilor de utilităţi publice de a-şi fundamenta tarifele cu respectarea metodologiei elaborate de autoritatea de reglementare competentă, rezulta din disp. art. 43 alin. (3) şi (5) din Legea nr. 51/2006. S-a arătat în continuare că verificarea îndeplinirii obligaţiei legale de fundamentare a tarifelor se putea face numai prin luarea în considerare a Ordinului A.N.R.S.C. nr. 109/2007, motiv pentru care acesta face corp comun cu legislaţia primară în baza căreia a fost adoptat.

Astfel, art. 6 alin. (1) din Ordinul nr. 109/2007 a preluat ca atare textul art. 43 alin. (3) din Legea nr. 51/2006, iar art. 11 din acelaşi ordin a detaliat modul în care operatorii trebuiau să-şi determine tarifele pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare, făcând trimitere expresă la Fişa de fundamentare Anexa nr. 1 a ordinului menţionat.

Prin urmare, indiferent dacă în documentaţia de atribuire era sau nu prevăzută în mod explicit cerinţa de fundamentare a tarifelor conform Ordinului nr. 109/2007, aceasta era o obligaţie legală pe care orice ofertant trebuia să o îndeplinească atunci când întocmea propunerea financiară.

Astfel, potrivit art. 32 alin. (1) lit. g) din H.G. nr. 71/2007, comisia de evaluare avea ca atribuţie "verificarea propunerilor financiare" prezentate de ofertant.

Cu alte cuvinte, obligaţiile înscrise în art. 43 alin. (3) şi (5) din Legea nr. 51/2006 priveau atât operatorul-ofertant, cât şi membrii comisiei de evaluare, însă din perspective diferite:cel dintâi să-şi fundamenteze tarifele potrivit Ordinului nr. 109/2007, iar cei din urmă să verifice dacă oferta financiară prezentată de operator respectă cerinţele legale, întrucât, potrivit art. 43 alin. (7) din aceeaşi lege, în forma în vigoare în perioada de referinţă, tarifele stabilite şi practicate "cu încălcarea dispoziţiilor prezentei legi" erau nule de drept.

Însă cerinţa de fundamentare a tarifelor nu era doar o obligaţie legală, ci ea rezulta şi din documentaţia de atribuire, mai exact din Fişa de date a achiziţiei.

Astfel, s-a arătat că, potrivit acesteia, la cap. VI pct. 5 -"modul de prezentare a propunerii financiare" au fost făcute două menţiuni:

"1. Se va completa formularul 10 B (formular de ofertă) conţinând tarifele fără TVA pentru operaţiunile ce intervin în cadrul serviciului de salubrizare;

2. Ofertanţii au obligaţia de a anexa şi modul de determinare a tarifelor propuse".

Or, prin "modul de determinare a tarifelor propuse" nu se putea înţelege decât fundamentarea tarifelor conform legislaţiei în vigoare, adică conform Fişei de fundamentare - anexa nr. 1 din Ordinul nr. 109/2007.

Mai mult, chiar dacă Ordinul nr. 109/2007 a fost omis din enumerarea "legislaţiei aplicate" de la cap. IV pct. 2 al Fişei, menţionarea Legii nr. 51/2006 era suficientă pentru a înţelege că, prin "modul de determinare a tarifelor" se înţelege de fapt fundamentarea acestora conform art. 43 alin. (3) şi (5) din această lege, adică conform Ordinului nr. 109/2007 la care textele respective făceau trimitere expresă.

În fine, în formularul 10 B la care Fişa de date face trimitere s-a menţionat explicit că "tarifele vor cuprinde toate cheltuielile aferente prestării acestui serviciu".

Deşi formularea utilizată nu este atât de restrictivă ca cea prev.de art. 11 alin. (2) din Ordinul nr. 109/2007, rezultă că ambele trimit la "cheltuieli", iar acestea nu puteau fi altele decât cele menţionate atât în art. 43 alin. (3) din Legea nr. 51/2006, cât şi în art. 6, art. 11 şi Fişa de fundamentare - anexa nr. 1 la Ordinul nr. 109/2007.

În concluzie, instanţa a reţinut că tarifele propuse în oferta financiară a inculpatei S.C. D. S.R.L. nu au fost legal fundamentate, fiind astfel încălcate disp. art. 43 alin. (3) şi (5) din Legea nr. 51/2006, care constituiau dreptul comun pentru toate serviciile de utilităţi publice, din care conform art. 1 alin. (2) lit. e), fac parte şi cele de salubrizare a localităţilor.

Împrejurarea că dispoziţii similare referitoare la fundamentarea tarifelor în cazul serviciilor de salubrizare au fost introduse în Legea nr. 101/2006 abia prin modificările operate prin Legea nr. 99/2014, nu a însemnat că o asemenea obligaţie nu a existat până la acest moment inclusiv pentru acest tip de servicii, câtă vreme ea era prevăzută în legea generală, iar în legea specială nu existau dispoziţii derogatorii.

De altfel, în art. 5 din Normele metodologice aprobate prin Ordinul A.N.R.S.C. nr. 109/2007 se menţionează, ca acte normative de referinţă, care au stat la baza adoptării lor, atât Legea nr. 51/2006, cât şi Legea nr. 101/2006. Astfel cum s-a arătat anterior, existau dispoziţii exprese în cuprinsul ambelor legi care nu doar că făceau trimitere la aceste norme, ci impuneau adoptarea lor de către A.N.R.S.C., astfel încât nu era posibilă o disociere între legislaţia primară şi cea secundară în ce priveşte fundamentarea tarifelor.

Din această perspectivă, împrejurarea că în dispoziţiile art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2006, introduse prin Legea nr. 99/2014 (aşadar după consumarea faptelor deduse judecăţii în prezenta cauză) s-a vorbit despre prima ajustare a tarifelor pe baza fişei de fundamentare, în funcţie de cheltuielile realizate în ultimele 12 luni anterioare propunerii de ajustare, nu a însemnat că abia după un an de la intrarea în vigoare a contractelor exista obligaţia de fundamentare a tarifelor conform Ordinului nr. 109/2007, aşa cum au susţinut inculpaţii.

Aşa cum a rezultat din chiar titlul lor, Normele metodologice aprobate prin Ordinul nr. 109/2007 aveau în vedere toate operaţiunile referitoare la tarifele pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare: stabilire, ajustare şi modificare.

Astfel, deşi au fost reglementate în capitole diferite ale ordinului, atât stabilirea, cât şi ajustarea tarifelor presupuneau, încă din 2007 (anul aprobării normelor), fundamentarea tarifelor pe elemente de cheltuieli, conform fişelor de fundamentare cuprinse în Anexa nr. 1 (pentru stabilire) şi Anexa nr. 2 (pentru ajustare şi modificare).

Practic, noul text al art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2006 reia în esenţă disp. art. 13 alin. (1) şi (2) din Ordinul nr. 109/2007 pentru a lega intrarea în legalitate a acelor contracte de delegare a gestiunii "pentru care tarifele ofertate nu au avut o fişă de fundamentare pe elemente de cheltuieli", de prima ajustare a tarifelor.

În acest context, fundamentarea tarifelor în raport cu cheltuielile prevăzute în Ordinul nr. 109/2007, depusă de inculpata S.C. D. S.R.L. la dosarul de urmărire penală abia în anul 2015, este lipsită de relevanţă, câtă vreme ea nu a existat la data depunerii ofertei, ci reprezintă o operaţiune inversă, la care a procedat "într-o noapte" martorul OO. (cel care a întocmit şi oferta din 2008) pentru a încerca să justifice retroactiv modul de stabilire a tarifelor. Practic, în loc ca, pe baza tipurilor de cheltuieli menţionate în Anexa nr. 1 a Ordinului nr. 109/2007, să se ajungă la un tarif, s-a plecat de la tarifele cuprinse în ofertă şi s-au calculat nişte costuri, astfel încât în final "să rezulte tarifele din oferta de la primărie" (a se vedea declaraţiile martorului OO.).

Nefundamentarea tarifelor conform legii şi includerea lor ulterioară în cuprinsul contractului de delegare a gestiunii încheiat cu Primăria municipiului Constanţa s-a aflat în legătură de cauzalitate cu prejudiciul stabilit în cauză, prin facturarea serviciilor de salubrizare la tarife supraevaluate, nule de drept conform art. 43 alin. (7) din Legea nr. 51/2006, în forma în vigoare în perioada de referinţă.

f. referitor la faptul că societatea D. S.R.L. nu a fost descalificată, deşi nu avea capacitatea de a realiza serviciile de salubrizare prevăzute în caietul de sarcini, întrucât nu dispunea de numărul necesar de salariaţi - muncitori măturători care să poată mătura cantităţile prevăzute în caietul de sarcini

Prima instanţă a reţinut că rechizitoriul nu a menţionat vreo dispoziţie legală încălcată, reţinându-se o încălcare a "atribuţiilor de serviciu" ale membrilor comisiei de evaluare care au admis oferta inculpatei S.C. D. S.R.L., ale inculpatului J. care a aprobat raportul procedurii şi ale inculpatului A. care a semnat contractul de concesiune, toate acestea în condiţiile în care oferta societăţii sus-menţionate trebuia descalificată.

Ulterior, potrivit precizărilor Parchetului, după decizia Curţii Constituţionale nr. 405/2016, a fost indicat art. 2 alin. (2) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006, drept legislaţie încălcată

Deşi în actul de sesizare s-a reţinut că inculpaţii şi-au încălcat atribuţiile de serviciu ce le reveneau în legătură cu procedura de atribuire şi încheierea contractului de concesiune, nu s-a arătat unde erau prevăzute aceste obligaţii, fie că este vorba despre o dispoziţie din legislaţia primară ori secundară, fie că este vorba despre un alt act juridic emis în legătură cu această procedură de atribuire.

În privinţa comisiei de evaluare, odată cu indicarea legislaţiei primare încălcate, în referatul întocmit după decizia Curţii Constituţionale nr. 405/2016, Parchetul a precizat că atribuţiile comisiei de evaluare sunt reglementate în art. 32 din H.G. nr. 71/2007, la care face referire şi dispoziţia nr. 140 din 17.01.2008 a primarului municipiului Constanţa, prin care a fost constituită comisia de evaluare.

Astfel, potrivit art. 3 din această dispoziţie, comisia de evaluare va îndeplini atribuţiile ce-i revin conform art. 32 alin. (1) din H.G. nr. 71/2007, respectând condiţiile de calificare şi criteriile de atribuire stabilite în documentaţia de atribuire.

În condiţiile în care acuzaţia adusă inculpaţilor a pus în discuţie, în esenţă, împrejurarea că inculpata S.C. D. S.R.L. nu a fost "descalificată", întrucât nu dispunea de numărul necesar de măturători care să măture suprafeţele prevăzute în caietul de sarcini, rezultă că a fost avută în vedere atribuţia comisiei de evaluare prev.de art. 32 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 71/2007, care constă în "verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanţi/candidaţi, astfel cum au fost acestea solicitate prin documentaţia de atribuire".

Cu toate acestea, deşi s-a vorbit despre "descalificarea" ofertei inculpatei S.C. D. S.R.L., în cuprinsul acuzaţiei s-a imputat inculpaţilor - membri ai comisiei de evaluare - că au dat punctaje maxime ofertei, fără a cere inculpatei lămuriri şi clarificări în legătură cu numărul exact de măturători şi angajarea de personal suplimentar, astfel încât societatea să poată asigura măturarea întregii suprafeţe prevăzute în caietul de sarcini. Or, această imputaţie se referă la altă atribuţie a comisiei de evaluare, prev.de art. 32 alin. (1) lit. i) din H.G. nr. 71/2007, care consta în "aplicarea criteriilor de atribuire, astfel cum a fost prevăzut în documentaţia de atribuire, şi stabilirea ofertei câştigătoare", după ce aceeaşi comisie a procedat la "verificarea propunerii tehnice prezentate de ofertanţi, din punct de vedere al modului în care acestea corespund cerinţelor minime din caietul de sarcini sau din documentaţia descriptivă", atribuţie prevăzută în art. 32 alin. (1) lit. f) din H.G. nr. 71/2007.

Prin urmare, acuzaţia a vizat atât verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare, cât şi aplicarea criteriilor de atribuire, ambele cu referire la documentaţia de atribuire.

În privinţa criteriilor de calificare, s-a observat că în Fişa de date, anexă la dispoziţia nr. x/2007 a primarului municipiului Constanţa, la rubrica "documente care dovedesc capacitatea tehnică şi profesională", au fost menţionate, cu referire la personalul ofertantului, două documente:

- declaraţie pe proprie răspundere cu privire la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de concesiune de servicii (însoţită de CV-uri şi copii ale cursurilor de calificare profesională, certificate, diplome);

- declaraţia privind efectivul mediu al personalului angajat şi al cadrelor de conducere (formularul F).

Or, aşa cum rezultă din documentele care au însoţit oferta S.C. D. S.R.L., societatea s-a conformat cerinţelor de calificare impuse prin documentaţia de atribuire, depunând cele două declaraţii pe proprie răspundere, precum şi documentele solicitate, inclusiv o adeverinţă emisă de I.T.M. Constanţa la 27.02.2008, care atesta numărul mediu scriptic de salariaţi pentru anii 2005-2007 existent în evidenţele instituţiei.

Prin urmare, oferta S.C. D. S.R.L. nu putea fi descalificată, întrucât aceasta îndeplinea criteriile de calificare impuse de documentaţia de atribuire, în privinţa informaţiilor şi documentelor solicitate.

Prima instanţă a reţinut că aplicarea criteriilor de atribuire de către comisia de evaluare presupunea, alături de verificarea propunerilor financiare, şi verificarea propunerii tehnice prezentate de ofertanţi, din punct de vedere al modului în care acestea corespund cerinţelor minime din caietul de sarcini sau din documentaţia descriptivă.

Verificarea propunerii tehnice nu presupunea cu necesitate stabilirea numărului exact de persoane care va executa fiecare dintre activităţile serviciului de salubrizare, iar comisia de evaluare nu avea motive să se îndoiască de realitatea datelor prezentate de ofertant, cu atât mai mult cu cât acestea erau declarate pe propria sa răspundere.

Chiar dacă expertiza întocmită în cauză a constatat că, în realitate, numărul de măturători angajaţi de S.C. D. S.R.L. a fost mult mai mic decât cel menţionat în adeverinţa emisă de I.T.M. şi, de aceea, suprafeţele măturate în realitate sunt mai mici decât cele facturate, aceasta dovedeşte conduita frauduloasă a inculpatei S.C. D. S.R.L. cu ocazia executării contractului, confirmată de altfel şi de Raportul de audit al Curţii de Conturi pentru perioada 2009-2011, care însă nu este imputabilă, prin ea însăşi, membrilor comisiei de evaluare şi, cu atât mai puţin, semnatarilor raportului procedurii şi contractului de concesiune.

În concluzie, comisia de evaluare a aplicat criteriile de atribuire după ce a verificat propunerea tehnică a inculpatei S.C. D. S.R.L., iar îndeplinirea acestor atribuţii prevăzute de H.G. nr. 71/2007, emisă în baza unor dispoziţii exprese din O.U.G. nr. 34/2006 şi care face corp comun cu aceasta, nu presupunea în mod necesar stabilirea numărului de lucrători aferent fiecărei activităţi de salubrizare (în particular, celei de măturat manual), cu atât mai mult cu cât ofertantul îşi asumase, printr-o declaraţie pe proprie răspundere, realitatea datelor comunicate de I.T.M. referitoare la numărul mediu al angajaţilor din ultimii 3 ani.

Referitor la legislaţia primară încălcată, indicată în precizările formulate de Parchet în baza deciziei Curţii Constituţionale nr. 405/2016, instanţa a reţinut că principiul utilizării eficiente a fondurilor publice nu a avut legătură cu acuzaţia concretă adusă inculpaţilor (membrii comisiei de evaluare, persoana care a aprobat raportul procedurii şi cea care a semnat contractul de concesiune) referitoare la stabilirea numărului de angajaţi măturători ai societăţii care a fost declarată câştigătoare a procedurii de atribuire.

g. referitor la neaprobarea de către Consiliul Local Constanţa a tarifelor prevăzute în contractul de salubrizare încheiat între Primăria municipiului Constanţa şi societatea D. S.R.L.

S-a reţinut drept legislaţie încălcată potrivit actului de sesizare: art. 8 alin. (2) lit. j) din Legea nr. 51/2006, art. 30 alin. (3) din Legea nr. 51/2006, art. 107 din Ordinul A.N.R.S.C. nr. 109/2007, art. 7 din Ordinul A.N.R.S.C. nr. 109/2007, art. 6 alin. (1) lit. k) şi l) din Legea nr. 101/2006, iar, potrivit precizărilor Parchetului, după decizia Curţii Constituţionale nr. 405/2016, legislaţia primară indicată anterior şi, în plus, art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2006.

În concret, acuzaţia prezentată la acest punct l-a vizat exclusiv pe inculpatul A. care, în calitate de primar al municipiului Constanţa, nu a supus aprobării consiliului local tarifele rezultate în urma licitaţiei şi contractul care urma a fi încheiat cu societatea S.C. D. S.R.L.

Altfel spus, inculpatul nu ar fi putut să semneze contractul de concesiune, fără a exista o hotărâre a consiliului local care să aprobe tarifele menţionate în contract. Or, dacă ar fi verificat contractul şi tarifele, consiliul local ar fi putut constata nivelul supraevaluat al acestora.

În susţinerea acuzării, s-a făcut referire la adresa Primăriei municipiului Constanţa din 25.02.2015, în care, răspunzând solicitării D.N.A. de a fi transmise hotărârile consiliului local prin care s-au aprobat tarifele de salubritate în perioada 2008-2014, s-a arătat că aceste tarife au fost rezultatul procedurii de licitaţie publică care a stat la baza încheierii contractului nr. x/2008 şi că acestea nu au suferit vreo modificare până la data adresei .

S-a constatat că au existat două hotărâri distincte ale consiliului local, respectiv hotărârea prin care s-a ales modalitatea de gestiune a serviciului de salubrizare - gestiune directă sau gestiune delegată şi hotărârea de atribuire, prin care s-a aprobat încheierea contractului de delegare a gestiunii cu operatorul care, prin ipoteză, a câştigat procedura de achiziţie publică.

La această concluzie s-a ajuns prin interpretarea sistematică a normelor cuprinse atât în Legea nr. 51/2006 (legea generală, referitoare la utilităţi în general), cât şi în Legea nr. 101/2006 (legea specială, referitoare doar la serviciul de salubrizare).

În acest sens, mai întâi este aleasă modalitatea de gestiune a serviciului (directă sau delegată), urmând ca, după parcurgerea unei proceduri de achiziţie publică şi validarea acesteia de către consiliul local, să se stabilească raporturi juridice între operatorul de salubrizare şi unitatea administrativ-teritorială, pe baza contractului de delegare a gestiunii, aprobat de consiliul local, prin hotărârea de atribuire, şi încheiat apoi de primar.

De altfel, interpretarea gramaticală a sintagmei "hotărâre de atribuire" folosită în art. 30 alin. (3) din Legea nr. 51/2006 şi în art. 16 alin. (2) din Legea nr. 101/2006, ca şi situarea acestor texte în cuprinsul actelor normative (la capitolul "Gestiunea delegată" în Legea nr. 51/2006, respectiv "Operatorii serviciului de salubrizare" în Legea nr. 101/2006), au condus la concluzia că nu se poate vorbi despre "atribuirea" contractului de delegare a gestiunii în lipsa unui operator al serviciului respectiv, care a parcurs şi câştigat procedura de achiziţie publică.

În fine, potrivit disp. art. 30 alin. (3) din Legea nr. 51/2006, contractul de delegare a gestiunii se semnează de către primar numai după ce consiliul local l-a aprobat, prin hotărârea de atribuire.

Prin raportare la dispoziţiile legale incidente în cauză analizate în considerentele hotărârii apelate, instanţa de fond a reţinut că hotărârea consiliului local prin care s-a optat pentru gestiunea delegată a serviciului de salubrizare este distinctă de hotărârea de atribuire, prin care acelaşi consiliu aprobă încheierea contractului de delegare a gestiunii cu un operator de salubrizare şi că primarul nu poate încheia contractul de delegare a gestiunii în lipsa hotărârii de atribuire a consiliului local.

În speţă, Consiliul Local al municipiului Constanţa a aprobat doar modalitatea de delegare a serviciului public de salubrizare al municipiului Constanţa, prin gestiune delegată şi contractul-cadru, fiind împuternicit inculpatul A. să semneze contractul şi alte acte adiţionale decurgând din acesta, în lipsa unei hotărâri de atribuire, prin care să se aprobe încheierea contractului de delegare a gestiunii cu inculpata S.C. D. S.R.L.

Cu toate acestea, inculpatul A., în calitate de primar al municipiului Constanţa, a semnat contractul de delegare a gestiunii serviciului public de salubrizare a municipiului Constanţa prin concesiune nr. x din 9.05.2008, doar în baza H.C.L. nr. 602/2007 şi a Raportului procedurii nr. x din 25.03.2008, fără a exista o hotărâre de atribuire emisă de Consiliul Local Constanţa, prin care să se aprobe încheierea contractul de delegare a gestiunii cu inculpata S.C. D. S.R.L.

Procedând astfel, inculpatul a încălcat disp. art. 24 alin. (1) lit. b), art. 30 alin. (3) din Legea nr. 51/2006, art. 12 alin. (2) şi art. 16 alin. (2) din Legea nr. 101/2006.

În privinţa tarifelor, potrivit art. 43 alin. (5) din Legea nr. 51/2006, în forma în vigoare în perioada de referinţă, "preţurile şi tarifele pentru plata serviciilor de utilităţi publice se propun de operatori şi se stabilesc, se ajustează sau se modifică prin hotărâri ale autorităţilor deliberative ale unităţilor administrativ-teritoriale (...), cu respectarea metodologiilor aprobate de autoritatea de reglementare competentă. Hotărârile autorităţilor deliberative ale unităţilor administrativ-teritoriale (...), vor ţine seama (...) de avizele de specialitate ale autorităţilor de reglementare competente", iar potrivit alin. (7) al aceluiaşi articol, "preţurile, tarifele şi taxele speciale stabilite şi practicate cu încălcarea dispoziţiilor prezentei legi sunt nule de drept, iar sumele încasate necuvenit şi constatate ca atare de către autorităţile de reglementare se restituie utilizatorilor de la care au fost colectate sau de la bugetele locale, după caz."

Potrivit art. 8 alin. (2) din aceeaşi lege, "în exercitarea competenţelor şi atribuţiilor ce le revin în sfera serviciilor de utilităţi publice, autorităţile administraţiei publice locale adoptă hotărâri în legătură cu: (...) (i) stabilirea, ajustarea, modificarea şi aprobarea preţurilor, tarifelor şi taxelor speciale, cu respectarea normelor metodologice elaborate şi aprobate de autorităţile de reglementare competente; (j) aprobarea stabilirii, ajustării sau modificării preţurilor şi tarifelor pentru serviciile de utilităţi publice, după caz, pe baza avizului de specialitate emis de autorităţile de reglementare competente".

În mod corespunzător, potrivit art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2006, în forma în vigoare în perioada de referinţă, "consiliile locale ale municipiilor (...) au competenţe exclusive în ceea ce priveşte înfiinţarea, organizarea, gestionarea şi coordonarea serviciului de salubrizare a localităţilor, având următoarele atribuţii: (...) (l) stabilirea, ajustarea ori modificarea tarifelor propuse de operator în conformitate cu normele metodologice elaborate şi aprobate de A.N.R.S.C.

În privinţa operatorilor serviciului de salubrizare, potrivit art. 19 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 101/2006, aceştia au dreptul la încasarea contravalorii serviciului de salubrizare prestat, corespunzător "tarifului aprobat de autorităţile administraţiei publice locale", în acelaşi sens fiind şi disp.art. 107 din Regulamentul-cadru al serviciului de salubrizare a localităţilor, aprobat prin Ordinul A.N.R.S.C. nr. 110/2007, emis în baza dispoziţiilor exprese ale Legii nr. 51/2006 şi ale Legii nr. 101/2006.

Potrivit art. 26 alin. (4) din aceeaşi lege, "cuantumul şi regimul tarifelor şi taxelor speciale se stabilesc, se ajustează sau se modifică de către autorităţile administraţiei publice locale, potrivit prevederilor în vigoare", iar potrivit art. 27 alin. (1) din aceeaşi lege, "aplicarea de către operatori a unor tarife sau taxe speciale mai mari decât cele stabilite şi aprobate potrivit art. 26 este interzisă."

Prin Ordinul nr. 109/2007 al preşedintelui A.N.R.S.C. au fost aprobate Normele metodologice de stabilire, ajustare sau modificare a tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare a localităţilor, la care fac trimitere dispoziţiile sus-citate din Legea nr. 51/2006 şi Legea nr. 101/2006. Mai mult, potrivit art. 21 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 51/2006, "A.N.R.S.C. este abilitată să adopte în termen de un an de la publicarea prezentei legi, prin ordin al preşedintelui acesteia, normele metodologice privind stabilirea, ajustarea şi modificarea preţurilor şi tarifelor aplicabile serviciilor de utilităţi publice".

Din analiza tuturor dispoziţii legale şi a normelor metodologice date în aplicarea lor rezultă că, în cazul operatorilor care urmează să încheie contracte de delegare a gestiunii cu autorităţile administraţiei publice locale pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare, trebuie urmată procedura de stabilire a tarifelor care presupune următoarele:

- depunerea unei cereri de stabilire a tarifelor de către operator la consiliul local al unităţii administrativ-teritoriale;

- analiza cererii de către consiliul local;

- aprobarea stabilirii tarifului sau, dimpotrivă, respingerea acesteia, prin hotărâre a consiliului local.

În cauză, prima instanţă a constatat că o asemenea procedură nu a fost respectată, fapt ce a rezultat explicit din adresa Primăriei municipiului Constanţa din 25.02.2015, în care, răspunzând solicitării D.N.A. de a fi transmise hotărârile consiliului local prin care s-au aprobat tarifele de salubritate în perioada 2008-2014, s-a arătat că aceste tarife sunt rezultatul procedurii de licitaţie publică care a stat la baza încheierii contractului nr. x/2008 şi că acestea nu au suferit vreo modificare până la data adresei.

S-a considerat că încheind contractul sus-menţionat în lipsa unei hotărâri a Consiliului Local al municipiului Constanţa prin care să se aprobe stabilirea tarifelor conţinute în oferta inculpatei S.C. D. S.R.L., inculpatul A. a încălcat disp.art. 8 alin. (2) lit. j) şi art. 43 alin. (5) din Legea nr. 51/2006, art. 6 alin. (1) lit. l) şi art. 26 alin. (4) din Legea nr. 101/2006, precum şi art. 3 alin. (3) şi art. 7 din Ordinul nr. 109/2007 al A.N.R.S.C., şi art. 107 din Regulamentul-cadru al serviciului de salubrizare a localităţilor aprobat prin Ordinul A.N.R.S.C. nr. 110/2007, ambele ordine fiind adoptate în baza dispoziţiilor exprese din Legile nr. 51/2006 şi nr. 101/2006 şi făcând corp comun cu acestea.

Prin urmare, a rezultat că încheierea, de către inculpatul A., a contractului de delegare a gestiunii nr. x/2008 s-a făcut cu încălcarea legii, atât din perspectiva lipsei hotărârii consiliului local de atribuire a contractului inculpatei S.C. D. S.R.L. şi de aprobare a încheierii acestuia, cât şi a unei hotărâri a aceluiaşi consiliu local de aprobare a stabilirii tarifelor cu care inculpata a câştigat procedura de atribuire.

Împrejurarea că prin H.C.L. nr. 602/2007 inculpatul A. a fost împuternicit să semneze contractul de concesiune de servicii nu înseamnă că acesta o putea face în orice condiţii, adică cu ignorarea dispoziţiilor legale, cu atât mai mult cu cât potrivit art. 61 alin. (2) din Legea administraţiei publice locale nr. 215/2001, în forma în vigoare în perioada în care a fost încheiat contractul menţionat anterior, în calitate de primar, inculpatul A. asigura "punerea în aplicare a legilor, a decretelor Preşedintelui României, a hotărârilor şi ordonanţelor Guvernului, a hotărârilor consiliului local".

În concluzie, prima instanţă a reţinut că, urmarea acestei conduite a inculpatului a fost însăşi nelegalitatea, în întregime, a contractului de delegare a gestiunii nr. x/2008, iar în privinţa tarifelor, consecinţele sunt stabilite explicit în art. 43 alin. (7) din Legea nr. 51/2006, respectiv "nulitatea de drept" a tarifelor practicate de inculpata S.C. D. S.R.L. cu încălcarea legii şi restituirea de către inculpată a sumelor încasate necuvenit.

h. referitor la modificarea prevederilor cuprinse în modelul de contract din documentaţia de achiziţie aprobată prin această hotărâre, în sensul favorizării societăţii D. S.R.L. (excluderea din contractul semnat între Primăria municipiului Constanţa şi societatea D. S.R.L. a prevederilor referitoare la obligaţia societăţii de a achita redevenţa la o valoare actualizată cu indicele de inflaţie, impunerea unor cantităţi minimale, etc.)

Rechizitoriul nu a menţionat vreo dispoziţie legală încălcată, ci a făcut referire la Hotărârea Consiliului Local nr. 602/200, prin care s-a aprobat caietul de sarcini (anexa 3 la hotărâre) şi contractul model (anexa 4 la hotărâre)

Legislaţia încălcată potrivit precizărilor Parchetului, după decizia Curţii Constituţionale nr. 405/2016 a fost indicată ca fiind art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 32 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 51/2006, art. 43 alin. (3) din Legea nr. 51/2006

Instanţa de fond a apreciat că probatoriul administrat a confirmat acuzaţia adusă prin actul de sesizare, în sensul modificării contractului încheiat faţă de contractul aprobat prin H.C.L. nr. 602/2007, întrucât:

- nu a mai prevăzut indexarea anuală a redevenţei în funcţie de rata inflaţiei (art. 10 din contractul-cadru);

În privinţa modificărilor operate, inculpaţii au susţinut că:

- în ce priveşte redevenţa, între momentul adoptării H.C.L. nr. 602/2007 şi, implicit, a modelului de contract, a fost abrogată H.G. nr. 346/2004 pentru aprobarea Regulamentului-cadru de delegare a gestiunii serviciilor publice de salubrizare a localităţilor şi a Contractului-cadru de delegare a gestiunii serviciilor publice de salubrizare a localităţilor prin concesiune, dispărând temeiul juridic al indexării redevenţei în raport cu rata inflaţiei, prevăzută în Contractul-cadru;

- în ce priveşte fundamentarea tarifelor, contractul a preluat dispoziţiile Ordinului nr. 109/2007, respectiv că actualizarea urmează să se facă după primul an de activitate, întrucât în primul an se mergea pe tarifele cu care se adjudecase licitaţia;

- în privinţa cantităţilor minimale, facturarea s-a făcut la serviciile de salubritate prestate efectiv.

În ceea ce priveşte dispariţia temeiul juridic pentru indexarea redevenţei, prima instanţă a constatat că H.G. nr. 346/2004 prin care s-a aprobat Contractul-cadru a fost într-adevăr, abrogată prin O.U.G. nr. 13 din 26.02.2008.

Însă, ceea ce a avut relevanţă a fost împrejurarea că, la momentul la care a fost demarată procedura de atribuire a contractului de concesiune de servicii, H.G. nr. 346/2004 era încă vigoare, iar modelul de contract fusese aprobat anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 13 din 26.02.2008, astfel încât contractul care se încheia efectiv trebuia să respecte clauzele modelului de contract.

De altfel, abrogarea H.G. nr. 346/2004 nu a fost urmată de vreun alt act normativ prin care să se aprobe un nou Contract-cadru (cel puţin până la momentul finalizării procedurii în cauză), astfel încât, contractul încheiat efectiv putea să fie cu totul diferit faţă de modelul de contract aprobat. Pe de altă parte, deşi H.G. nr. 346/2004 a fost abrogată, aceasta a fost menţionată în continuare la cap. XXI din noul contract, printre actele normative de referinţă care au stat la baza încheierii acestuia.

Prin urmare, prima instanţă a reţinut că indiferent de abrogarea H.G. nr. 346/2004, contractul încheiat trebuia să respecte modelul de contract, inclusiv în ce priveşte indexarea redevenţei cu rata inflaţiei.

În ce priveşte ajustarea şi fundamentarea tarifelor după primul an de activitate, prin hotărârea primei instanţe s-a reţinut că inculpaţii au făcut o confuzie între Ordinul nr. 109/2007 al A.N.R.S.C., care nu cuprinde decât prevederi referitoare la ajustarea tarifelor şi Legea nr. 101/2006, modificată abia prin Legea nr. 99/2014, care cuprinde dispoziţii referitoare la prima ajustare a tarifelor în cazul contractelor de delegare a gestiunii pentru care tarifele ofertate nu au avut la bază o fişă de fundamentare pe elemente de cheltuieli, ajustare care se va face în funcţie de cheltuielile realizate în ultimele 12 luni anterioare.

În considerarea celor reţinute de prima instanţă, clauzele din modelul de contract referitoare la accesul autorităţilor la modul de formare şi fundamentare a tarifelor concesionarului trebuiau să se regăsească, în mod corespunzător, în contractul încheiat efectiv.

Toate aceste diferenţe faţă de modelul de contract aprobat au pus însă în discuţie încălcarea unei hotărâri a consiliului local şi, eventual, caracterul obligatoriu al acesteia, reglementat de art. 49 alin. (1) din Legea administraţiei publice locale nr. 215/2001, în forma în vigoare la data redactării şi încheierii contractului de concesiune, iar nu legislaţia referitoare la fundamentarea tarifelor şi la controlul exercitat de autorităţile administraţiei publice locale asupra modului de formare şi ajustare a acestora.

De asemenea, modificările efectuate faţă de modelul de contract nu au fost în legătură directă cu prejudiciul cauzat municipiului Constanţa, rezultat din facturarea serviciilor la tarife supraevaluate, iar nu şi din neplata redevenţei indexate cu rata inflaţiei.

Astfel, modul de calcul al redevenţei a rămas neschimbat, fiind vorba despre aplicarea unui procent de 1% la valoarea cumulată anual a sumelor achitate de către concedent, inclusiv TVA.

Or, având în vedere că potrivit art. 22 din contract tarifele, în funcţie de care se calculau sumele datorate de concedent pentru serviciile prestate, erau ajustate lunar în funcţie de indicele lunar al preţurilor de consum pentru servicii (rata inflaţiei), rezultă că şi sumele plătite anual de concedent şi, prin aceasta, şi nivelul redevenţei datorate de concesionar, erau influenţate de rata inflaţiei.

În ce priveşte fundamentarea tarifelor şi obligaţia autorităţilor administraţiei publice locale de a controla şi supraveghea modul de formare, stabilire, modificare şi ajustare a preţurilor şi tarifelor practicate de operatorul de salubrizare, dispoziţiile contractuale modificate nu au înlăturat aplicarea legislaţiei în vigoare, cu atât mai mult cu cât, chiar în finalul contractului s-a menţionat că "în situaţia în care între prevederile prezentului contract şi legislaţia în vigoare sunt neconcordanţe, se vor aplica cu prioritate prevederile legislative în vigoare."

i. referitor la încheierea actului adiţional din data de 28.10.2008 la contractul nr. x/09.05.2008 între Primăria Municipiului Constanţa şi societatea D. S.R.L., prin care a fost suplimentată valoarea contractului pentru anul 2008 cu suma de 10 milioane RON

Instanţa de fond a reţinut că legislaţia încălcată potrivit, actului de sesizare, se referă la dispoziţiile art. 97 din H.G. nr. 925/2006, iar legislaţia încălcată potrivit precizărilor Parchetului, după decizia Curţii Constituţionale nr. 405/2016, se referă la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Aşa cum a rezultat din situaţia de fapt, în art. 21 lit. a) din contractul de delegare a serviciului public de salubrizare nr. x din 9.05.2008 s-a prevăzut, pe de o parte, valoarea contractului pentru anul 2008, respectiv de 15.882.352,94 RON fără TVA, aşadar mai mică decât valoarea anuală a contractului, de 47.762.274 RON, fără TVA, iar pe de altă parte, posibilitatea suplimentării valorii pentru anul 2008, în funcţie de alocaţiile bugetare disponibile.

În ce priveşte valoarea din contract pentru anul 2008, de 15.882.352,94 RON fără TVA, aceasta figurează în Programul anual al achiziţiilor publice pentru anul 2008, elaborat în decembrie 2007, în care s-a prevăzut achiziţia serviciului de salubritate (concesiune pe 25 de ani), cu o valoare estimată de 1.194.000.000 RON şi o valoare alocată în bugetul anului 2008 pentru noul contract de 15.882.352 RON.

Prin H.C.L. nr. 537 din 22.10.2008 s-a majorat bugetul alocat servicului de salubrizare pentru anul 2008 cu 10.000.000 RON.

La baza acestei rectificări a stat adresa Direcţiei Gospodărire Comunală din 1.08.2008 către Direcţia Financiară din cadrul Primăriei municipiului Constanţa, elaborată de inculpata G. şi semnată de inculpata E., în care s-a arătat că bugetul alocat pentru salubrizare pentru anul 2008 nu acoperă cheltuielile necesare pentru desfăşurarea activităţii, sens în care s-a solicitat suplimentarea acestuia cu suma de 10.000.000 RON.

În acest sens, s-a susţinut că noul contract prevedea salubrizarea zilnică a tuturor străzilor, iar cantitatea de gunoi menajer de la populaţie crescuse în anul 2008 faţă de anul 2007 cu 24%.

Ulterior suplimentării resurselor bugetare, la data de 28.10.2008 s-a încheiat actul adiţional la contractul privitor la salubrizarea municipiului Constanţa, în sensul modificării valorii contractului pentru anul 2008 la 28.899.999,99 RON cu TVA, respectiv 24.285.714,28 RON fără TVA.

În egală măsură, potrivit art. 21 lit. a) şi b) din contract, valoarea efectivă a contractului va rezulta în urma aplicării ajustării periodice a tarifelor în condiţiile legii, prevăzută în art. 22 din contract, la cantităţile de lucrări recepţionate, decontarea şi încasarea facturilor urmând a se face pe baza situaţiilor de plată lunare întocmite de concesionar conform proceselor-verbale lunare de recepţie confirmate de părţile contractante.

În acest context, Înalta Curte, secţia penală a reţinut că valoarea efectivă a contractului putea fi mai mare sau mai mică, în funcţie, pe de o parte, de ajustarea tarifelor, iar pe de altă parte, de lucrările prestate în concret şi recepţionate şi că plăţile se făceau în funcţie de lucrările prestate efectiv, confirmate de părţile contractante, iar nu de valoarea scriptică din contract.

Deşi acuzaţia adusă inculpaţilor s-a referit la încălcarea legislaţiei în legătură cu încheierea actului adiţional, în realitate au fost puse în discuţie estimările nerealiste de servicii, menţionate în referatul care a stat la baza rectificării bugetului alocat pentru serviciile de salubrizare în anul 2008, precum şi serviciile prestate efectiv de inculpata S.C. D. S.R.L. în anul 2008, care nu ar fi depăşit valoarea contractată iniţial.

Or, estimările din referatul care a stat la baza rectificării şi, implicit, a actului adiţional, corecte sau eronate, au condus doar la majorarea valorii scriptice a contractului pentru anul 2008, care nu trebuia să coincidă neapărat cu valoarea efectivă a acestuia, care era dată de lucrările prestate, recepţionate şi decontate.

Din această perspectivă, rectificarea bugetară a adus resursele, iar actul adiţional a creat doar cadrul pentru efectuarea în anul 2008 a unor plăţi suplimentare celor care se puteau face prin raportare la valoarea iniţială, nefiind prin ele însele cauzatoare de prejudiciu, acesta fiind determinat de facturarea la tarife nefundamentate legal a lucrărilor recepţionate.

În privinţa legislaţiei încălcate, deşi face corp comun cu O.U.G. nr. 34/2006 în baza căreia a fost adoptată, H.G. nr. 925/2006 referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică are o aplicabilitate limitată în ce priveşte atribuirea contractelor de concesiune de servicii, fiind vorba doar despre secţiunile 1-4 ale cap. IV, în condiţiile în care atribuirea acestui din urmă tip de contract este reglementată de H.G. nr. 71/2007.

Chiar şi aşa, încheierea actului adiţional nu a încălcat disp.art. 97 din H.G. nr. 925/2006, ajustarea preţului (valorii) contractului pentru anul 2008 fiind făcută în baza unei clauze prevăzute în art. 21 din contractul de concesiune, aşadar cu respectarea alin. (4) al art. 97.

În fine, în privinţa disp.art. 2 alin. (2) lit. f) din O.U.G.nr 34/2006, acestea consacră un principiu care trebuie să stea la baza atribuirii unui contract de achiziţie publică. Or, încheierea actului adiţional a fost ulterioară atribuirii contractului, astfel încât dispoziţiile legale invocate nu au avut legătură cu acuzaţia punctuală adusă inculpaţilor.

Sintetizând cele expuse anterior cu privire la acuzaţiile aduse inculpaţilor, Înalta Curte, secţia penală a constatat ca fiind dovedite şi cauzatoare de prejudiciu următoarele fapte săvârşite în legătură de procedura de atribuire şi încheierea contractului de delegare a gestiunii:

- inculpaţii E., F., G. şi A., persoane responsabile pentru impunerea şi menţinerea condiţiei ca ofertanţii să prezinte fizic şi să indisponibilizeze (staţioneze) dotarea minimală de utilaje şi echipamente, în orice locaţie de pe teritoriul municipiului Constanţa, pe toată perioada desfăşurării procedurii, fiind încălcate dispoziţiile: art. 2 alin. (2) lit. a), b) şi d) din O.U.G nr. 34/2006 şi art. 178 alin. (2) din acelaşi act normativ.

- inculpaţii E., F., G., persoane responsabile pentru supraestimarea valorii contractului, fiind încălcate dispoziţiile art. 2 alin. (2) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006.

- inculpaţii E., F., G., I., H., A., C., S.C. D. S.R.L, persoane responsabile pentru lipsa de fundamentare a tarifelor din oferta depusă de S.C. D. S.R.L, fiind încălcate dispoziţiile art. 43 alin. (3) şi (5) din Legea nr. 51/2006 cu referire la art. 11 şi Anexa nr. 1 din Ordinului A.N.R.S.C. nr. 109/2007; art. 201 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 cu referire la art. 2 alin. (2) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006.

- inculpatul A. persoană responsabilă pentru încheierea contractului în lipsa unei hotărâri a Consiliului Local Constanţa de aprobare a atribuirii a acestuia, precum şi de aprobare a stabilirii tarifelor, fiind încălcate dispoziţiile art. 24 alin. (1) lit. b), art. 30 alin. (3) din Legea nr. 51/2006, art. 12 alin. (2) şi art. 16 alin. (2) din Legea nr. 101/2006; art. 8 alin. (2) lit. j) şi art. 43 alin. (5) din Legea nr. 51/2006, art. 6 alin. (1) lit. l) şi art. 26 alin. (4) din Legea nr. 101/2006, cu referire la art. 3 alin. (3) şi art. 7 din Ordinul nr. 109/2007 al A.N.R.S.C. şi art. 107 din Regulamentul - cadru al serviciului de salubrizare a localităţilor aprobat prin Ordinul A.N.R.S.C. nr. 110/2007.

2 - 3. Prejudiciul şi raportul de cauzalitate

În faza de urmărire penală a fost dispusă şi efectuată o expertiză contabilă care a concluzionat că prin încheierea contractului de delegare a gestiunii serviciului de salubrizare nr. x din 9.05.2008 Primăria municipiului Constanţa a fost păgubită cu suma totală de 200.213.248,91 RON .

În faza de judecată, Înalta Curte a încuviinţat solicitarea unora dintre inculpaţi şi a dispus efectuarea unei noi expertize contabile, care a avut în vedere cantităţile de deşeuri rezultate din bonurile de cântar, adică a celor colectate şi transportate efectiv, care au fost avute în vedere la facturarea serviciilor de către S.C. D. S.R.L. şi, implicit, la plăţile efectuate către aceasta.

În ceea ce priveşte existenţa şi cuantumul prejudiciului cauzat prin faptele reţinute ca fiind săvârşite de inculpaţii A., E., F., G., H., I., C. şi S.C. D. S.R.L., prima instanţă a coroborat constatările şi concluziile celor două rapoarte de expertiză contabilă efectuate în cauză, susţinute de înscrisurile aflate la dosar, întrucât expertizele nu au avut aceleaşi obiective.

În acest sens, s-a reţinut ca fiind întemeiate constatările expertului care a întocmit expertiza din faza de urmărire penală cu privire la supraevaluarea tarifelor din oferta D., care au fost ulterior şi tarifele în baza cărora s-au facturat şi decontat lucrările executate în baza contractului.

Astfel, s-a reţinut că în mod corect au fost înlăturate din acest tarif cheltuielile cu reparaţiile şi mai ales cu protecţia mediului (sortarea deşeurilor), în condiţiile în care, conform convenţiei încheiate în anul 2007 între S.C. D. S.R.L. şi S.C. BBBBB. S.R.L., societate care de altfel aparţinea tot inculpatei, nu exista niciun cost pentru folosirea staţiei de sortare, acesta compensându-se cu deşeurile reciclabile rămase în urma sortării, care de fapt nici nu aparţineau S.C. D. S.R.L., ci municipalităţii. Abia după încheierea contractului de salubrizare, în perioada 2008-2013 au fost încheiate acte adiţionale la convenţia din anul 2007, care au prevăzut o sumă în cuantum anual fix pentru folosirea staţiei.

În privinţa personalului care deservea staţia de sortare, în cuprinsul convenţiei din 2007 nu era prevăzut un număr de 70 de angajaţi şi, prin urmare, costurile ulterioare pentru folosirea staţiei şi salariile personalului implicat în activitatea de sortare, nu justificau introducerea unui cost cu protecţia mediului în tarifele pentru colectarea şi transportul deşeurilor, astfel încât, în mod corect, ele au fost înlăturate de expert, cu consecinţa reducerii tarifelor.

Instanţa de fond a mai reţinut că, în mod corespunzător, expertul a înlăturat cheltuielile cu reparaţiile din acest tarif şi a procedat la recalcularea cheltuielilor indirecte şi generale, ţinând seama nu numai de ponderea acestor cheltuieli în celelalte contracte încheiate de societate, ci şi de modul de calcul a acestora. În acest context, s-a reţinut că nivelul cheltuielilor generale a fost stabilit astfel încât să acopere şi cheltuielile cu publicitate, care au avut un caracter infracţional, reprezentând o mită ascunsă sub forma unor contracte de publicitate.

Aceste trei corecţii au condus la stabilirea unor noi tarife, cele mai mari diferenţe fiind în cazul celor aplicabile pentru activitatea de colectare şi transport deşeuri, care practic s-au înjumătăţit, devenind comparabile cu cele practicate de aceeaşi societate în alte contracte similare.

Prima instanţă a reţinut că, susţinerile potrivit cărora tarifele mai mari de la Constanţa s-ar explica prin distanţa mai mare faţă de groapa de gunoi, nu pot fi primite, având în vedere distanţa reală între municipiul Constanţa şi locul de depozitare a deşeurilor.

De asemenea, au fost considerate ca întemeiate şi concluziile expertului din faza de urmărire penală în privinţa cantităţilor de lucrări facturate în cazul activităţii de măturat, care nu puteau fi efectuate cu personalul limitat angajat de S.C. D. S.R.L., ţinând seama şi de numărul maxim de ore pe care acesta îl putea lucra conform Codului Muncii.

În acest sens, neregulile constatate de expert (mulţi angajaţi figurând că au lucrat în anumite perioade zeci sau chiar sute de ore pe zi, ceea ce depăşea nu numai limita impusă de Codul Muncii, ci şi durata maximă a unei zile, de 24 de ore), au fost susţinute de Raportul Curţii de Conturi, care a constatat nereguli majore inclusiv cu privire la modul formal în care reprezentanţii primăriei verificau lucrările efectuate de angajaţii D., confirmat şi de martorii audiaţi în cauză, care au menţionat că doar o parte din străzile repartizate pentru control erau verificate efectiv.

La acestea se adaugă concluziile Curţii de Conturi, confirmate de constatările efectuate de expertul desemnat în faza de judecată, potrivit cărora au fost facturate şi decontate lucrări de măturat manual efectuate în perioade în care, potrivit ordinelor de lucru emise de primărie, se efectuau lucrări de deszăpezire.

Prima instanţă a arătat că, în mod corect, expertul desemnat în faza de urmărire penală a procedat la o recalculare a lucrărilor de măturat manual, pe baza suprafeţelor reale care puteau fi măturate de personalul D. în timpul maxim de lucru prevăzut de legislaţia în vigoare, incluzând şi orele suplimentare.

În fine, s-a observat că, deşi a înlăturat din tarife cheltuielile cu reparaţiile şi protecţia mediului, expertul desemnat în faza de urmărire penală a luat totuşi în considerare, însă ca o chestiune distinctă de fundamentarea tarifelor, sumele plătite pentru utilizarea staţiei de sortare, în baza actelor adiţionale, chiar dacă acestea au fost ulterioare încheierii contractului de salubrizare, cheltuielile cu personalul utilizat la acestă activitate, după recalcularea corespunzătoare a numărului de ore maxim pe care îl putea lucra, precum şi cheltuielile cu reparaţiile, aplicând în toate cazurile procentul recalculat de cheltuieli indirecte şi generale şi cota de profit precizată de societate.

În ce priveşte însă recalcularea cantităţilor de deşeuri colectate şi transportate, instanţa a apreciat că pentru determinarea prejudiciului, noile tarife rezultate în urma recalculării trebuie aplicate la cantităţile de deşeuri efectiv colectate şi transportate, iar nu la indicele mediu de 0,8 kg/locuitor/zi menţionat în Ordinul nr. 111/2007.

Dincolo de împrejurarea că această valoare nu avea caracter imperativ, aspect constatat de instanţă atunci când a analizat acuzaţia de supraestimare a valorii contractului, s-a reţinut că facturarea şi decontarea se raportează la cantităţile de lucrări prestate efectiv, adică la cantităţile de deşeuri colectate şi transportate la groapa de gunoi, pe baza înscrisurilor care au stat la baza emiterii facturilor.

Spre deosebire de lucrările de măturat manual, în cazul cărora s-a administrat un probatoriu care a dovedit că acestea nu au fost executate în totalitate, existând o imposibilitate fizică de efectuare a tuturor lucrărilor facturate, în cazul deşeurilor menajere colectate şi transportate nu s-a făcut proba că înscrisurile prezentate, îndeosebi bonurile de cântar emise de AAAAA. pentru cantităţile de deşeuri depuse la groapa de gunoi, ar fi false.

Prin urmare, sub acest aspect s-a impus corectarea valorilor stabilite de expertul desemnat în faza de urmărire penală, în sensul recalculării valorii aferente activităţii de colectare şi transport, în funcţie de tariful recalculat, însă prin luarea în considerare a cantităţilor efective colectate şi transportate la groapa de gunoi, iar nu a indicelui mediu din Ordinul nr. 111/2007.

De asemenea, în privinţa deşeurilor rezultate din activitatea de sortare, altele decât cele refolosibile, instanţa a apreciat că se impune luarea în considerare şi a activităţilor de colectare şi transport deşeuri la staţia de sortare, respectiv de transport a deşeurilor nerefolosibile la groapa de gunoi.

În acest sens, chiar dacă tarifele aferente celor două operaţiuni nu au fost cuprinse distinct în oferta D. şi nici în contractul încheiat cu Primăria municipiului Constanţa, s-a reţinut că la staţia de sortare rămâneau doar deşeurile refolosibile, însă, în măsura în care din activitatea de sortare rezultau şi deşeuri nerefolosibile, acestea trebuiau transportate şi depozitate la groapa de gunoi, alături de celelalte deşeuri transportate direct de la utilizator la groapa de gunoi.

Astfel, tariful practicat pentru colectare şi transport era practic împărţit, corespunzător celor două operaţiuni, întrucât, pe de o parte, aceste deşeuri fuseseră colectate, dar au fost transportate iniţial la staţia de sortare, împreună cu deşeurile refolosibile, iar pe de altă parte, după operaţiunea de sortare, ele nu au rămas în staţie, fiind transportate şi depozitate la groapa de gunoi.

În concluzie, spre deosebire de expertiza din faza de urmărire penală, au fost luate în calcul aceste două operaţiuni, aplicând însă şi în cazul lor tariful recalculat, iar nu cel la care au fost facturate.

Ulterior, au fost preluate ca atare cheltuielile luate în considerare şi în faza de urmărire penală şi, în final, au fost scăzute sumele stabilite de expertul desemnat de instanţă la pct. 1 şi 4 din expertiză, referitoare la valorile facturate în plus şi valorile lucrărilor de măturat care ar fi fost efectuate în perioada în care s-au executat lucrări de deszăpezire.

Suma rezultată, reprezentând valoarea care ar fi trebuit achitată de primărie, a fost scăzută din valoarea totală facturată şi achitată efectiv, obţinându-se astfel cuantumul prejudiciului cauzat municipiului Constanţa prin activitatea infracţională a inculpaţilor.

În consecinţă, prima instanţă a stabilit că suma de 155.637,317,82 RON reprezintă prejudiciul cauzat municipiului Constanţa, prin activitatea infracţională desfăşurată de inculpaţii A., E., F., G., I., H., C. şi S.C. D. S.R.L. şi reprezintă, în acelaşi timp, folosul necuvenit obţinut de inculpata S.C. D. S.R.L.

În concluzie, instanţa de fond a constatat că:

- faptele inculpaţilor A., E., F., G., I. şi H. care, în perioada noiembrie 2007 - mai 2008, nu şi-au îndeplinit corespunzător atribuţiile de serviciu prevăzute de legislaţia primară în legătură cu procedura de atribuire a contractului de delegare a serviciului de salubrizare a municipiului Constanţa, care au dus la încheierea contractului nr. x din 09.05.2008 între Primăria municipiului Constanţa şi S.C. D. S.R.L., în baza căruia municipiul Constanţa a fost prejudiciat cu suma totală de 155.637,317,82 RON, sumă care constituie, în acelaşi timp, un folos necuvenit obţinut de inculpata S.C. D. S.R.L., întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu cu consecinţe deosebit de grave, în forma calificată prev.de art. 13² din Legea nr. 78/2000, pentru care aceşti inculpaţi au fost condamnaţi;

- faptele inculpatei S.C. D. S.R.L., respectiv inculpatului C., care a participat, respectiv a decis participarea la procedura de achiziţie organizată de Primăria municipiului Constanţa cu o ofertă care nu respecta dispoziţiile legale în ce priveşte fundamentarea tarifelor, acestea fiind astfel supraevaluate, având drept rezultat încheierea cu Primăria municipiului Constanţa a contractului de delegare a serviciului de salubrizare nr. x din 09.05.2008, în baza căruia municipiul Constanţa a fost prejudiciat cu suma totală de 155.637,317,82 RON, care reprezintă totodată un folos necuvenit obţinut de inculpata S.C. D. S.R.L., întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu cu consecinţe deosebit de grave, în forma calificată prev.de art. 13² din Legea nr. 78/2000, sub forma complicităţii, pentru care aceşti inculpaţi au fost condamnaţi.

În privinţa inculpatului J., instanţa de fond a constatat că, deşi acesta a intervenit în diferite momente ale procedurii de achiziţie publică, în baza delegării temporare de atribuţii, faptele imputate acestuia prin actul de sesizare (desemnarea colectivului de coordonare şi supraveghere, numirea comisiei de evaluare, aprobarea raportului procedurii) nu au avut legătură cu acele fapte pe care instanţa le-a reţinut ca fiind în legătură de cauzalitate cu prejudicierea municipiului Constanţa (introducerea şi menţinerea unei condiţii prin care s-a restrâns concurenţa, supraestimarea valorii contractului, lipsa de fundamentare a tarifelor, încheierea contractului de delegare a gestiunii serviciului de salubrizare în condiţii nelegale).

Prin urmare, instanţa a reţinut că faptele săvârşite de inculpatul J. nu au avut conotaţie penală, sens în care a dispus achitarea acestuia cu referire la disp. art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen.

D. în privinţa infracţiunilor de dare şi luare de mită în legătură cu încheierea contractului de delegare a gestiunii serviciului de salubrizare nr. x din 9.05.2008 între Primăria municipiului Constanţa şi inculpata S.C. D. S.R.L

Situaţia de fapt

Instanţa de fond a reţinut că în perioada 14.01.2008-1.09.2014, între inculpata S.C. D. S.R.L., controlată în fapt de inculpatul C. şi S.C. M. S.R.L., al cărei asociat şi administrator era inculpatul B., au fost încheiate 89 contracte de publicitate (difuzare şi producţie şi difuzare), în baza cărora a fost achitată suma totală de 33.987.771,57 RON.

O parte din această sumă a fost transferată către alte societăţi, inclusiv către S.C. P. S.R.L., în care inculpatul A. a păstrat calitatea de asociat şi după ce a fost ales primar al municipiului Constanţa.

Aceste contracte nu au avut vreo justificare economică, ci au reprezentat modalitatea prin care inculpata S.C. D. S.R.L. şi-a asigurat câştigarea contractului de salubrizare a municipiului Constanţa, încheiat pe o durată de 25 de ani, la tarife supraevaluate.

1. Prima instanţă a reţinut că relaţia contractuală dintre inculpata S.C. D. S.R.L. şi S.C. M. S.R.L. nu a început însă odată cu contractele analizate în cauză, ci a existat şi anterior.

Chiar dacă nu au format obiectul judecăţii, prezentarea situaţiei anterioare a fost considerată utilă şi sintetizând relaţia contractuală dintre cele două societăţi în perioada 1998-2007, s-a observat că aceasta a constat exclusiv în contracte de difuzare a unor materiale publicitare realizate de D., a căror existenţă nu este probată, până în anul 2006 contractele au fost de regulă anuale, însă, începând cu anul 2006, contractele anuale au fost dublate de contracte lunare, iar sumele achitate în baza acestora au crescut simţitor comparativ cu perioada precedentă

2. În ceea ce priveşte relaţia contractuală dintre inculpata S.C. D. S.R.L. şi S.C. M. S.R.L. în perioada 2008-2014, care a făcut obiectul judecăţii, s-a reţinut din actele existente la dosar că, în funcţie de obiectul lor, între cele două societăţi s-au încheiat două tipuri de contracte: unele de difuzare (până în luna august 2011) şi altele de producţie şi difuzare (din august 2011 până la 1.09.2014).

Contractele de difuzare aveau ca obiect difuzarea pe postul M. a unor materiale publicitare realizate şi puse la dispoziţie de clientul S.C. D. S.R.L.

Contractele de producţie şi difuzare aveau ca obiect atât producerea materialelor publicitare de către M., cât şi difuzarea lor pe postul TV.

În privinţa documentelor întocmite în baza contractelor, acestea au constat în:

- mediaplan-uri, care conţineau viitorul program de difuzare a materialelor publicitare şi erau semnate de reprezentanţii ambelor societăţi;

- rapoarte de difuzare, care atestau difuzarea efectivă a materialelor publicitare şi erau semnate de reprezentanţii ambelor societăţi;

- devize de producţie, care cuprindeau activităţile desfăşurate în legătură cu producţia unui material publicitar.

Instanţa de fond a analizat contractele încheiate în perioada ianuarie 2008- septembrie 2014, între S.C. M. S.R.L şi S.C. D. S.R.L.

Astfel, în anul 2008 s-au încheiat contractele: nr. x din 17.12.2007, nr. x din 14.01.2008, nr. x din 5.03.2008, nr. x din 5.04.2008, nr. x din 5.05.2008, nr. x din 5.06.2008, nr. x din 8.07.2008, nr. x din 5.08.2008, nr. x din 15.09.2008, nr. x din 15.10.2008, nr. x din 11.11.2008, nr. x din 9.12.2008

Referitor la anul 2009, au fost analizate contractele: nr. x din data de 1.01.2009, nr. x din 13.01.2009, nr. x din 13.02.2009, nr. x din 6.03.2009, nr. x din 8.04.2009, nr. x din 12.05.2009, nr. x din 16.06.2009, nr. x din 8.07.2009, nr. x din 12.08.2009, nr. x din 15.09.2009, nr. x din 1.10.2009, nr. x din 22.10.2009, nr. x din 23.11.2009.

Referitor la anul 2010, s-au analizat contractele: nr. x din 1.01.2010, nr. x din 4.01.2010, nr. x din 27.01.2010, nr. x din 16.02.2010, nr. x din 15.03.2010, nr. x din 15.03.2010, nr. x din 19.04.2010, nr. x din 17.05.2010, nr. x din 17.06.2010, nr. x din 20.07.2010, nr. x din 19.08.2010, nr. x din 20.09.2010, nr. x din 18.10.2010, nr. x din 17.11.2010, nr. x din 15.12.2010.

De asemenea, au fost analizate contractele încheiate în anul 2011, respectiv contractele: nr. x din 1.01.2011, nr. x din 17.01.2011, nr. x din 15.02.2011, nr. x din 16.03.2011, nr. x din 12.04.2011, nr. x din 17.05.2011, nr. x din 15.06.2011, nr. x din 18.07.2011, nr. x din 18.08.2011, nr. x din 15.09.2011, nr. x din 17.10.2011, nr. x din 16.11.2011, nr. x din 15.12.2011.

În anul 2012 au fost încheiate contractele: nr. x din 1.01.2012, nr. x din 16.01.2012, nr. x din 15.02.2012, nr. x din 16.03.2012, nr. x din 12.04.2012, nr. x din 14.05.2012, nr. x din 15.06.2012, nr. x din 16.07.2012, nr. x din 14.09.2012, nr. w din 15.10.2012, nr. x din 14.11.2012, nr. x din 13.12.2012, nr. x din 18.12.2012.

În continuare, au fost analizate contractele încheiate în anul 2013, respectiv contractele: nr. x din 1.01.2013, nr. x din 11.01.2013, nr. x din 6.03.2013, nr. x din 2.04.2013, nr. x din 29.04.2013, nr. x din 16.05.2013, nr. x din 1.06.2013, nr. x din 1.07.2013, nr. x din 1.08.2013, nr. x din 1.09.2013, nr. x din 1.10.2013, nr. x din 1.11.2013, nr. x din 18.12.2013.

De asemenea, instanţa de fond a analizat contractele încheiate în anul 2014: nr. x din 1.01.2014, nr. x din 1.01.2014, nr. x din 1.02.2014, nr. x din 1.03.2014, nr. x din 1.04.2014, nr. x din 1.05.2014, nr. x din 1.06.2014, nr. x din 1.07.2014, nr. x din 1.08.2014, nr. x din 1.09.2014.

3. În privinţa contractelor de publicitate încheiate de S.C. D. S.R.L. cu alte societăţi din oraşe în care inculpata desfăşura activitate de salubrizare, s-a reţinut că în perioada de referinţă 2008-2014, inculpata a mai încheiat contracte similiare, la Arad şi chiar la Constanţa.

De exemplu, s-a reţinut contractul nr. x din 17.01.2012 încheiat cu S.C. DDDDD. S.R.L. Arad, cu o valoare de 3.500 RON plus TVA/lună, rămasă neschimbată pe parcursul derulării contractului, contractul nr. x din 15.05.2009 încheiat cu S.C. EEEEE. S.R.L. Arad cu o durată iniţia de un an, cu o valoare de 1.200 RON (TVA inclus) lunar, redusă ulterior la câte 1.000 RON/lună sau contractul nr. x din 1.07.2013 încheiat cu Q., sucursala Constanţa, cu o valoare de 38.712,6 RON plus TVA pentru 336 de apariţii, majorată ulterior prin două acte adiţionale la 77.425 RON plus TVA.

4. Conform raportului de expertiză contabilă efectuat în faza de urmărire penală (anexa 37, vol. 85 dup), în baza contractelor de publicitate încheiate în perioada 2008-2014, inculpata S.C. D. S.R.L. a achitat către S.C. M. S.R.L. suma totală de 33.987.771,57 RON, după cum urmează: 5.312.636,70 RON în anul 2008, 4.661.850,94 RON în anul 2009, 5.472.199,98 RON în anul 2010, 6.180.590,76 RON în anul 2011, 4.366.574,41 RON în anul 2012, 5.224.587,81 RON în anul 2013, 2.769.330,96 RON în anul 2014.

Prima instanţă a reţinut că printre societăţile care au beneficiat de plăţi în această perioadă de la S.C. M. S.R.L. se regăsesc şi unele la care inculpatul A. avea în continuarea calitate de asociat, respectiv S.C. P. S.R.L., S.C. GGGG., S.C. FFFFF. S.R.L. şi S.C. GGGGG. S.R.L.

Astfel, conform raportului de expertiză contabilă (anexa 39, vol. 85 dup), în perioada 2007-2014, S.C. M. S.R.L. a efectuat plăţi cumulate către respectivele societăţi, după cum urmează: către S.C. P. S.R.L. suma de 3.983.450,60 RON; către S.C. GGGG. S.R.L.suma de 659.500 RON; către S.C. FFFFF. S.R.L. suma de 400.365,98 RON şi către S.C. GGGGG. S.R.L. suma de 305.459,73 RON.

Analiza acuzaţiilor

Prima instanţă a analizat atât acuzaţiile aduse inculpaţilor, cât şi apărările acestora prin prisma probatoriului administrat în cauză, constând în înscrisuri reprezentate de contractele de publicitate şi actele întocmite în baza sau în legătură cu acestea, procesele-verbale de vizionare a materialelor publicitare, coroborate cu declaraţiile martorilor implicaţi în încheierea şi executarea acestor contracte.

În ceea ce priveşte probatoriul testimonial, au fost avute în vedere pe de o parte declaraţiile martorilor QQ., SS., TT., care au semnat din partea S.C. D. S.R.L. contractele de publicitate, mediaplan-uri şi rapoarte de difuzare, MM., OO., AAA. şi PP., angajaţi ai S.C. D. S.R.L., iar pe de altă parte declaraţiile martorilor BBB., YY., UU., care au semnat din partea S.C. M. S.R.L. contractele de publicitate, mediaplan-uri şi rapoarte de difuzare, DDD., ZZ., VV., angajate ale acestei societăţi.

Analizând deopotrivă acuzaţiile din actul de sesizare şi apărările inculpaţilor, instanţa de fond a reţinut următoarele:

Cu privire la realitatea prestaţiilor

Contrar susţinerilor inculpaţilor, prima instanţă a reţinut că relaţia contractuală dintre S.C. M. S.R.L. şi inculpata S.C. D. S.R.L. a fost în cvasitotalitatea ei una fictivă, iar din perspectiva inculpatei - şi lipsită de orice fundament economic.

Analiza probatoriului aflat la dosar, constând în înscrisurile reprezentate chiar de contractele de publicitate încheiate, dar şi de cele aferente acestora (mediaplan-uri, rapoarte de difuzare, devize de producţie), coroborate cu materialele publicitare ridicate/depuse în legătură cu executarea contractelor şi declaraţiile martorilor implicaţi în încheierea respectivelor înscrisuri, a condus la următoarele concluzii:

1. relaţia contractuală a fost una fictivă

Astfel, din analiza probatoriului a rezultat că:

- în privinţa contractelor de difuzare (de la M 127/2008 la M 173/2011), nu a existat nicio dovadă a predării materialelor publicitare de către clientul S.C. D. S.R.L., deşi potrivit acestui tip de contract, beneficiarul publicităţii trebuia să pună la dispoziţie materialele publicitare spre difuzare. Acest fapt este suficient prin el însuşi să pună în discuţie întreaga relaţie contractuală desfăşurată în baza contractelor de difuzare.

Apărarea inculpatei D. S.R.L., potrivit căreia materialele publicitare ar fi fost produse de terţi şi doar difuzate la M., nu a fost nici dovedită, nefiind administrate probe nici cu privire la împrejurarea invocată şi nici cu privire la predarea eventualelor materiale produse de terţi către M. pentru difuzare.

În privinţa inculpatului C., acesta a transferat responsabilitatea către conducerea executivă în legătură cu această parte a acuzaţiei, deşi şi-a asumat întreaga relaţie cu M.

Suplimentar, s-a constatat că primele contracte de difuzare (de la M 127/2008 la M 131/2008) nu au fost însoţite de niciun fel de documente care să prezume scriptic prestarea serviciilor de publicitate.

De asemenea, pentru o parte din contracte (de la M 164/2010 la M 167/2011) au existat neconcordanţe între contract şi raportul de difuzare cu privire la materialul publicitar difuzat (clip de 53 secunde faţă de clip de 30 secunde). În cazul contractelor încheiate ulterior (de la M 168/2011 la M 173/2011), deşi în ambele înscrisuri s-a menţionat difuzarea unui clip de 40 secunde, intitulat "D. 2010", în contractele anterioare clipul cu această denumire avea o durată diferită (30 secunde).

Nu în ultimul rând, atât în cazul acestor contracte, cât şi a celor ulterioare, s-au constatat tarife de difuzare diferite de la o lună la alta, în acelaşi palier orar de difuzare, pentru acelaşi material publicitar (în cazul contractelor de difuzare, clipul de 53 secunde), iar sumele reprezentând valoarea contractului au rezultat din aplicarea unor aşa-zise discount-uri, în procente diferite de la o lună la alta.

Principala constatare a vizat activitatea de producţie publicitară, care în cvasitotalitatea ei a fost fictivă.

Astfel, dintre toate materialele publicitare, obiect al producţiei publicitare, o mică parte dintre ele (doar 5) au fost şi difuzate potrivit rapoartelor de difuzare încheiate în cauză: clip de 53 secunde (carte 2), difuzat în baza unui singur contract; clip de 44 secunde (carte 1), difuzat în baza a 18 contracte; clip 38 secunde (sacul galben), difuzat în baza a 31 de contracte; clip 32 secunde (educaţie şi curăţenie), difuzat în baza a 17 contracte şi clip 60 secunde (D. 2014), difuzat în baza a 5 contracte.

Instanţa de fond a reţinut faptul că următoarele materiale publicitare nu au fost difuzate niciodată: clip 30 secunde (reciclare selectivă - contract x/2011, y/2012), două clipuri de 30 secunde (contractele x/2011, M 177, 182/2012), clip 55 secunde (contract x/2012), două clipuri de 50 secunde (contractele M 183,184/2012), două clipuri de 80 secunde (contractul x/2012), două clipuri de 80 şi 120 secunde (contractele x/2012 până la M 191/2013), două clipuri de 60 şi 150 secunde (contractele M 191, 193/2013), clip de 60 secunde (contractele M 194 până la M 198, M 200 şi M 201/2013), filme publicitare de 3 minute (contract x/2013), de 5 minute (contractele M 191 până la M 193, M 198/2013 şi M 202/2014), de 8 minute (contractul x/2013), de 10 minute (M 196/2013), reportaje publicitare de 2 minute (contractul x/2013) şi 3 minute (contractele M 195 până la M 198, M 200, M 201/2013, M 202/2014).

Au existat, totodată, materiale publicitare care au fost difuzate, deşi ele nu au fost produse în baza contractelor încheiate între părţi, şi anume, clipul de 65 de secunde (D. 2013) şi cel de 67 secunde (D. vandalizare) au fost difuzate (în baza contractelor x/2013 până la M 207/2014, respectiv M 208/2014 până la A 3387/2014).

De asemenea, clipurile difuzate în baza ultimului contract, A 3387/2014, au avut altă durată decât cele difuzate anterior sub aceeaşi denumire: 30 secunde, faţă de 38 secunde (sacul galben), respectiv 60 secunde, faţă de 67 secunde (D. vandalizare), ceea ce a ridicat un semn de întrebare cu privire la realitatea prestaţiilor.

Au existat diferenţe între contracte şi mediaplan-uri în privinţa duratei sau numărului de clipuri difuzate: clip de 32 sau de 65 secunde (în contractul x/2013), două sau trei clipuri (în contractele M 208, 209/2013 şi M 210/2014).

În unele cazuri a lipsit devizul de producţie (contractele x/2011, y/2012, M 191 până la M 194 şi M 196/2013) sau mediaplan-ul (contractul x/2014).

În fine, au existat şi deosebiri între contract şi devizul de producţie în ce priveşte preţul (în contractul x/2013).

Toate aceste constatări au fost susţinute de procesele-verbale de vizionare a materialelor publicitare ridicate sau puse la dispoziţie în faza de urmărire penală, cuprinzând în general fişiere audio-video cu diverse ştiri din programele informative, implicând şi activitatea inculpatei S.C. D. S.R.L. .

Materialele publicitare găsite în cursul cercetărilor, produse şi difuzate, au fost nesemnificative, atât prin raportare la durata relaţiei contractuale dintre părţi (7 ani) şi valoarea sumelor plătite de inculpata S.C. D. S.R.L.), cât şi la ponderea acestora din totalul materialelor despre care se susţine că ar fi fost produse.

În acest context, existenţa unor înscrisuri care, teoretic, ar fi trebuit să probeze realitatea prestaţiilor publicitare, nu a fost suficientă, în condiţiile în care, de exemplu, niciunul dintre rapoartele de difuzare nu poartă număr şi, mai ales, dată.

Prima instanţă a înlăturat declaraţiile martorilor, angajaţi ai celor două părţi, care au încercat, contrar realităţii rezultate din acte, să susţină realitatea unor prestaţii inexistente.

Împrejurarea că unii dintre martorii audiaţi au făcut referire la diverse produse sau campanii publicitare la care ar fi lucrat sau pe care le-ar fi văzut la M., a fost considerată de către instanţă ca fiind lipsită de relevanţă, câtă vreme în cvasitotalitatea cazurilor susţinerile lor nu s-au coroborat cu menţiunile din înscrisurile existente la dosar (contracte, mediaplan-uri, rapoarte de difuzare), iar în celelalte cazuri, produsele publicitare a căror realitate o confirmă (de exemplu, spotul "sacul galben") au fost insignifiante prin raportare la amploarea relaţiei contractuale şi la valoarea publicităţii care ar fi trebuit prestată.

2. relaţia contractuală a fost lipsită de o motivaţie economică

Prima instanţă a reţinut faptul că, inclusiv în situaţia în care ar fi existat o obligaţie legală de a informa populaţia cu privire la importanţa colectării selective a deşeurilor, legea nu impunea încheierea unor contracte cu o televiziune cu o acoperire naţională (aşa cum s-a susţinut în legătură cu M. S.R.L.) în loc de contracte similare, încheiate cu televiziuni cu acoperire regională, la preţuri mult mai mici.

În realitate, presupusa acoperire naţională a M. a fost invocată de inculpaţi pentru a justifica tarifele mai mari plătite la această televiziune comparativ cu altele, însă aceasta nu a prezentat relevanţă din perspectiva principalei apărări a inculpaţilor, care a vizat raţiunea încheierii contractelor de publicitate, respectiv îndeplinirea unei obligaţii legale.

3. nu a existat o negociere a contractelor de publicitate.

Instanţa de fond a considerat că probatoriul testimonial administrat în cauză a demonstrat că persoanele care au semnat contractele în numele celor două societăţi nu au negociat vreo clauză a acestora (durată, obiect, valoare), ci au respectat înţelegerea intervenită între inculpaţii B. şi C., recunoscută chiar de ei în cuprinsul declaraţiilor date în faţa instanţei, şi care a vizat, generic, prestarea unor servicii de publicitate care să asigure informarea cetăţenilor cu privire la importanţa colectării selective.

Lipsa negocierilor privind aspecte esenţiale ale oricărui contract de publicitate (tarife/valoare şi prestaţii), alături de lipsa de interes pentru modul de executare a contractului, a pus sub semnul întrebării însăşi realitatea relaţiei contractuale şi, prin aceasta, adevărata ei motivaţie.

În ceea ce priveşte obligaţia inculpatei S.C. D. S.R.L. de a efectua o campanie de informare şi conştientizare a populaţiei cu privire la colectarea selectivă a deşeurilor, precum şi sancţiunea în cazul nerespectării acestei obligaţii, instanţa de fond a reţinut următoarele:

Referitor la licenţa de operare, analiza instanţei de fond a purtat asupra licenţei prezentate de inculpata S.C. D. S.R.L. la licitaţia organizată de Primăria municipiului Constanţa, în baza căreia s-a încheiat contractul de delegare a serviciului de salubrizare ce a făcut obiectul analizei în cauză.

În privinţa obligaţiilor referitoare la asigurarea protecţiei şi conservării mediului, menţionate explicit în licenţă, acestea aveau în vedere asigurarea protecţiei mediului (pct. 23), obligaţia de a deţine autorizaţia de mediu (pct. 24), întocmirea unui plan privind organizarea activităţii de colectare selectivă şi valorificare a deşeurilor solide, respectiv de reducere a deşeurilor biodegradabile depozitate (pct. 25) şi obligaţia de depozitare a reziduurilor solide colectate numai la depozitul de mediu la care a fost arondată localitatea respectivă (pct. 26).

Prima instanţă a reţinut, contrar celor susţinute de inculpaţi, că în cuprinsul licenţei de operare nu era prevăzută nicio obligaţie de informare a populaţiei şi nu era incident niciunul dintre cazurile expres şi limitativ prevăzute, în care retragerea licenţei să fie obligatorie.

De asemenea, a reţinut că nu era incident niciunul dintre cazurile prevăzute în art. 72 din Regulamentul pentru acordarea licenţelor şi autorizaţiilor în sectorul serviciilor publice de gospodărie comunală, condiţiile de suspendare, de retragere sau de modificare a acestora, care să poată (facultate) determina declanşarea procedurii de retragere a licenţei.

Inculpaţii au făcut referire la obligaţia generală, înscrisă la pct. 8b din aceeaşi licenţă, potrivit căreia titularul licenţei are "obligaţia de a respecta în totalitate prevederile legislaţiei în vigoare" şi au făcut trimitere la diferite norme din legislaţia primară sau secundară, care ar reglementa obligaţia de informare a populaţiei, a cărei nerespectare ar echivala implicit cu încălcarea obligaţiei generale din licenţa de operare şi ar fi atras retragerea acesteia.

Însă, în privinţa normelor invocate, prima instanţă le-a avut în vedere doar pe cele în vigoare în anul 2008, în condiţiile în care contractele care au făcut obiectul judecăţii în prezenta cauza au fost încheiate începând cu luna ianuarie 2008. Acestea au fost cuprinse în Regulamentul cadru de organizare şi funcţionare a serviciilor publice de salubritate, aprobat prin H.G. nr. 433/2004 şi care a fost în vigoare de la 22.04.2004 la 25.08.2008, precum şi în Regulamentul cadru al serviciului de salubrizare a localităţilor, aprobat prin Ordinul A.N.R.S.C. nr. 110/2007, în vigoare de la 13.08.2007 la 23.03.2015.

Astfel, în privinţa colectării şi organizării reciclării deşeurilor, potrivit art. 49 alin. (6) din primul act normativ, operatorul împreună cu autorităţile administraţiei publice locale vor lua măsuri pentru informarea, responsabilizarea, educarea şi conştientizarea populaţiei cu privire la necesitatea preselectării şi valorificării deşeurilor, prin toate mijloacele pe care le au la îndemână: mass-media scrisă şi audio-vizuală, broşuri, afişe.

Acest text este reluat aproape identic în art. 29 alin. (5) din cel de-al doilea regulament.

În plus, în art. 105 alin. (2) din acelaşi regulament se prevede că operatorii vor asigura condiţiile materiale pentru realizarea precolectării selective, în paralel cu conştientizarea utilizatorilor asupra tratării cu responsabilitate a problemei deşeurilor.

Potrivit art. 105 alin. (3) din acelaşi regulament, autorităţile administraţiei publice locale se vor implica în înfiinţarea sistemelor de precolectare şi colectare selectivă a deşeurilor menajere de către populaţie şi de popularizare şi instruire a acesteia privind condiţiile de mediu, impactul deşeurilor asupra mediului, inclusiv în toate unităţile de învăţământ pe care le gestionează.

Instanţa a reţinut mai întâi că textele sus-citate, invocate şi de inculpaţi în apărarea lor, nu au instituit vreo obligaţie exclusivă în sarcina operatorilor de salubrizare în legătură cu desfăşurarea unei campanii de informare a populaţiei, ci au reglementat cooperarea dintre aceştia şi autorităţile locale pentru instruirea populaţiei cu privire la implicaţiile deşeurilor asupra mediului şi importanţa colectării selective.

În consecinţă, aceste texte nu au impus cheltuieli exclusiv din partea operatorului, aşa cum s-a întâmplat în speţă, în condiţiile în care contractele de publicitate au fost încheiate doar de operator, iar nu de acesta împreună cu administraţia publică locală.

S-a considerat că niciuna dintre normele menţionate nu impuneau încheierea unui contract de publicitate cu o televiziune şi, cu atât mai puţin, de una cu acoperire naţională, aşa cum s-a întâmplat în speţă, iar aceasta obligaţie sui-generis a intrat în vigoare la 22.04.2004, pe când contractele care au făcut obiectul analizei în prezenta cauză au fost încheiate începând cu luna ianuarie 2008.

Instanţa de fond a considerat că susţinerea potrivit căreia costurile campaniei de informare trebuiau suportate de populaţie, fiind astfel justificat transferul cheltuielilor de publicitate către aceasta, prin intermediul plăţilor efectuate în baza contractului de salubrizare, a reprezentat o distorsionare a principiului "poluatorul plăteşte", în condiţiile în care acesta are în vedere suportarea operaţiunilor de eliminare a deşeurilor şi nicidecum plata unor campanii de informare referitoare la importanţa colectării selective a deşeurilor.

S-a apreciat că opinia potrivit căreia, în lipsa unor campanii de informare a populaţiei, desfăşurate în mod exclusiv de operatorul de salubrizare, acesta îşi va pierde licenţa de operare, a aparţinut exclusiv societăţii D., nefiind identificate alte asemenea campanii din partea celorlalţi operatori de salubrizare din România.

De asemenea, în contextul preocupării societăţii D. pentru îndeplinirea obligaţiei din licenţă "de a respecta în totalitate prevederile legislaţiei în vigoare" şi, mai ales, pentru sancţiunea pierderii licenţei de operare, s-a observat că o asemenea temere nu a existat atunci când aceeaşi societate nu a respectat legislaţia în vigoare în ce priveşte obligaţia de fundamentare a tarifelor atunci când a întocmit oferta cu care s-a prezentat la licitaţia organizată de Primăria municipiului Constanţa

În aceste condiţii, prima instanţă a constatat că susţinerile inculpatei S.C. D. S.R.L., în sensul că încheierea contractelor de publicitate analizate ar fi fost determinată de o obligaţie legală de a informa populaţia, sub sancţiunea retragerii licenţei de operare, nu a reprezentat decât o încercare de a-şi justifica conduita infracţională prin specularea unor dispoziţii legale.

În ce priveşte motivaţia reală a acestei relaţii contractuale, prima instanţă a reţinut că adevăratul scop al încheierii celor 89 de contracte de publicitate între S.C. M. S.R.L şi inculpata S.C. D. S.R.L., a constat în disimularea mitei date de această societate şi primite de inculpatul A., prin intermediul inculpatului B., în baza unei înţelegeri între acesta din urmă şi inculpatul C., cel care controla, în fapt, societatea D. S.R.L., pentru a asigura câştigarea viitorului contract de salubrizare a municipiului Constanţa.

În acest context, prima instanţă a făcut trimitere la considerentele expuse în cazul infracţiunilor de luare de mită comise în legătură cu societăţile L. şi K., care şi-au găsit aplicabilitate, mutatis mutandis, şi în cazul societăţii D., reţinând existenţa unui mod de operare identic utilizat de inculpaţii A. şi B.

Astfel, în toate cele trei cazuri a fost vorba despre disimularea unor sume pretinse şi primite cu titlu de mită de la reprezentanţii unor societăţi comerciale sub forma unor contracte de publicitate încheiate cu M., societate care formal aparţinea inculpatului B., dar asupra căreia inculpatul A. nu a încetat să-şi exercite controlul după ce şi-a înstrăinat părţile sociale.

S-a reţinut de către prima instanţă că, din perspectiva S.C. D. S.R.L., exista un interes major în obţinerea noului contract de salubrizare, care îi asigura venituri importante (circa 300 de milioane de euro) pe un termen lung (25 de ani), astfel încât a acceptat să plătească circa 10% din această sumă către inculpaţii A. şi B. în schimbul obţinerii noului contract, în condiţiile în care tarifele fuseseră oricum supraevaluate, inclusiv prin introducerea în cuantumul lor a cheltuielilor cu publicitatea.

În cazul infracţiunii de dare de mită, contribuţia infracţională a inculpatului C. a fost şi mai evidentă decât în cazul infracţiunii de abuz în serviciu, în condiţiile în care acesta a confirmat "înţelegerea strategică" încheiată cu inculpatul B., urmată întocmai, ca simpli executanţi, de persoanele cu funcţii de conducere din ambele societăţi.

Prin urmare, acest mod de operare a avut girul inculpatului C., fapt probat şi de declaraţiile martorilor audiaţi în cauză, care au confirmat că rolul lor a fost unul decorativ şi s-a rezumat la semnarea unor înscrisuri (contracte, mediaplan-uri, rapoarte de difuzare), fără a negocia clauze, tarife sau valori ale contractelor.

În ce priveşte primirea sumei cu titlu de mită, aceasta s-a făcut de inculpatul A. pentru sine, în mod indirect, dar şi pentru altul, instanţa reţinând că sunt pe deplin valabile consideraţiile expuse în cazul celorlalte două infracţiuni de luare de mita analizate anterior, inclusiv în ce priveşte relaţia dintre inculpatul A. şi S.C. M. S.R.L.

În concluzie, prima instanţă a constatat că faptele imputate inculpaţilor A., B., respectiv C. şi S.C. D. S.R.L. există, au fost săvârşite de aceştia, întrunind elementele constitutive ale următoarelor infracţiuni:

- luare de mită, în forma autoratului, respectiv complicităţii, constând în aceea că, în calitate de primar al municipiului Constanţa, în perioada 2008-2014, prin intermediul inculpatului B., inculpatul A. a primit de la S.C. D. S.R.L., în baza unor contracte fictive de publicitate încheiate între această societate şi S.C. M. S.R.L., pe care inculpatul A. o controla în fapt, suma totală de 33.987.771,57 RON pentru ca acesta, prin încălcarea atribuţiilor de serviciu, să asigure câştigarea licitaţiei organizate de Primăria Constanţa şi încheierea contractului pentru delegarea gestiunii serviciului de salubrizare a oraşului Constanţa, cu o durată de 25 de ani şi o valoare totală de 1.194.056.850 RON;

- dare de mită, constând în aceea că, în perioada 2008-2014, în baza deciziei inculpatului C., asociatul care îi controla în fapt activitatea, inculpata S.C. D. S.R.L. i-a dat inculpatului A. suma totală de 33.987.771,57 RON, disimulată sub forma unor contracte de publicitate fictive încheiate cu S.C. M. S.R.L., societate controlată de acesta atât direct, cât şi prin intermediul inculpatului B., pentru ca prin încălcarea atribuţiilor de serviciu, inculpatul A. să asigure câştigarea licitaţiei organizate de Primăria Constanţa şi încheierea contractului pentru delegarea gestiunii serviciului de salubrizare a oraşului Constanţa cu o durată de 25 de ani şi o valoare totală de 1.194.056.850 RON.

E. în privinţa infracţiunii de conflict de interese

Situaţia de fapt

Prima instanţă a reţinut că în perioada noiembrie 2006 - decembrie 2013, între Primăria municipiului Constanţa, reprezentată de inculpatul A., şi societatea M. S.R.L. au fost încheiate 11 contracte, valoarea cumulată a foloaselor obţinute de S.C. M. S.R.L., din derularea celor 11 contracte a fost de 5.686.718,11 RON fără TVA.

De asemenea, la data de 3.12.2013, între Primăria municipiului Constanţa şi S.C. M. S.R.L., a fost încheiat contractul de finanţare nerambursabilă nr. x în vederea organizării evenimentului "Sărbătorile de iarnă - Orăşelul Copiilor 2013", valoarea finanţării fiind de 425.000 RON, inclusiv TVA, perioada contractuală 6.12.2013 - 30.12.2013.

Acest din urmă contract a fost semnat de viceprimarul HHHHH., iar inculpatul A. a semnat doar Raportul procedurii de atribuire nr. x din 02.12.2013, care a constatat rezultatul procedurii de selecţie a ofertelor pentru atribuirea contractului.

Analiza probelor

Instanţa de fond a constatat că, prin încheierea celor 11 contracte, inculpatul A., în calitate de primar al municipiului Constanţa, a adus foloase patrimoniale S.C. M. S.R.L., constând în sumele de bani provenite din fondurile publice care au fost virate în conturile acestei societăţi, neavând relevanţă dacă acestea au avut sau nu un caracter injust.

Astfel cum s-a reţinut şi în precedent, probatoriul administrat în cauză a demonstrat că inculpatul A. a continuat să controleze în fapt S.C. M. S.R.L. şi după ce formal el şi-a înstrăinat părţile sociale deţinute la această societate, fapt care s-a realizat inclusiv prin asigurarea mijloacelor financiare desfăşurării activităţii zilnice.

La rândul ei, având asigurate mijloacele de existenţă, societatea în cauză putea funcţiona şi aduce beneficii de imagine inculpatului, prin prezentarea acestuia într-o lumină favorabilă, necritică, în condiţiile în care, aşa cum însuşi inculpatul a arătat, M. avea cea mai mare audienţă în Constanţa, fiind un element esenţial din punct de vedere electoral pentru inculpat.

Din această perspectivă, foloasele materiale aduse M. prin încheierea celor 11 contracte de publicitate, au adus un beneficiu indirect inculpatului A., element suficient pentru a reţine în sarcina sa şi infracţiunea de conflict de interese (redenumită folosirea funcţiei pentru favorizarea unor persoane).

În ce priveşte cel de-al doisprezecelea contract, s-a reţinut că, chiar dacă singurul act cu consecinţe patrimoniale directe este contractul, acesta nu se putea încheia în lipsa Raportului procedurii, act semnat de inculpatul A.

Astfel, prima instanţă a reţinut că faptele inculpatului A. care, în calitate de primar al Primăriei municipiului Constanţa, în perioada noiembrie 2006 - decembrie 2013, în realizarea aceleiaşi rezoluţii infracţionale, a încheiat 11 contracte cu S.C. M. S.R.L. şi a semnat Raportul procedurii pentru al doisprezecelea contract, acte în valoare totală de peste 6 milioane RON, în condiţiile în care inculpatul controla în fapt această societate, care-i promova imaginea şi interesele sale electorale, întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii de conflict de interese (folosirea funcţiei pentru favorizarea unor persoane) în formă continuată.

Legea penală mai favorabilă

Prima instanţă a reţinut că faptele deduse judecăţii în prezenta cauză au fost comise atât înainte de data de 1.02.2014 (infracţiunile de luare de mită de la S.C. L. S.R.L şi S.C. K. S.R.L., infracţiunea de abuz în serviciu şi infracţiunea de conflict de interese), cât şi după intrarea în vigoare a noului C. pen. (infracţiunile de dare/luare de mită de la S.C. D. S.R.L.).

S-a constatat că situaţia inculpaţilor A., B., C. şi S.C. D. S.R.L., este diferită de situaţia inculpaţilor E., F., G., H. şi I., întrucât cei dintâi au comis o pluralitate de infracţiuni, atât înainte, cât şi după intrarea în vigoare a noului C. pen., în timp ce ceilalţi inculpaţi au comis o singură infracţiune, mai înainte de intrarea în vigoare a noului C. pen.

Analizând infracţiunile imputate inculpaţilor, instanţa de fond a constatat următoarele:

a. în cazul inculpaţilor A., B., C. şi S.C. D. S.R.L.:

În legătură cu infracţiunile de luare de mită, nu au existat deosebiri semnificative între legile penale succesive cu privire la condiţiile de incriminare.

Astfel, sumele de bani au fost pretinse şi/sau primite, respectiv date pentru a îndeplini un act privitor la îndatoririle de serviciu ale inculpatului A. (eliberarea în condiţiile legii a autorizaţiilor de construire în cazurile societăţilor S.C. L. S.R.L. şi S.C. K. S.R.L.), respectiv pentru a nu-şi îndeplini aceste îndatoriri (nerespectarea dispoziţiilor legale în legătură cu procedura de atribuire şi încheierea contractului de delegare a serviciului public de salubrizare).

În ce priveşte primirea banilor, aceasta s-a făcut de către inculpatul A. atât pentru sine, în mod indirect (prin asigurarea surselor de finanţare atât pentru M., societate controlată în fapt de inculpatul A. şi care îi promova o imagine favorabilă în electoratul din municipiul Constanţa, cât şi pentru alte societăţi, la care inculpatul avea oficial calitatea de asociat şi care erau părţi ale contractului de cont curent împreună cu M.), cât şi pentru altul (inculpatul B., în calitate de asociat şi administrator al acestei societăţi).

Prima instanţă considerat că susţinerea potrivit căreia condiţia ataşată elementului material, de primire a banilor pentru altul, a fost introdusă abia în actualul C. pen., este irelevantă, având în vedere modul de construire a acuzaţiei, dar şi inexactă, fiind vorba doar despre o consacrare legislativă a unei practici judiciare existente şi sub vechea reglementare, care nu cuprindea nicio precizare cu privire la beneficiarul sumelor pretinse şi/sau primite.

În privinţa limitelor de pedeapsă prevăzute de lege pentru infracţiunea de luare de mită săvârşită de persoana fizică, deşi minimul special este identic în legile penale succesive (3 ani închisoare), legea nouă prevede un maxim special mai redus (12 ani închisoare faţă de 10 ani închisoare).

În ce priveşte infracţiunea de abuz în serviciu prevăzută de Legea nr. 78/2000, întrucât acţiunile inculpaţilor, care au dat conţinut elementului material al infracţiunii, au fost comise în perioada noiembrie 2007- mai 2008, iar prima pagubă a fost înregistrată odată cu prima plată efectuată de Primăria municipiului Constanţa în baza contractului încheiat, în anul 2008, a rezultat că această infracţiune a fost săvârşită sub legea veche.

Instanţa de fond a constatat că nu există diferenţe semnificative între legea nouă şi legea veche în privinţa condiţiilor de incriminare ale infracţiunii de abuz în serviciu reţinute în sarcina inculpaţilor.

De asemenea, în privinţa pedepselor prevăzute de lege pentru această variantă a infracţiunii de abuz în serviciu, limitele de pedeapsă prevăzute de legea nouă (art. 13² din Legea nr. 78/2000 rap.la art. 297 alin. (1) din C. pen. cu ref. la art. 309 din C. pen.) sunt mai mici decât în legea veche (art. 13² din Legea nr. 78/2000 rap.la art. 248 din C. pen. 1969 rap.la art. 248¹ din C. pen. 1969), respectiv 4-14 ani închisoare faţă de 5-15 ani închisoare.

În ce priveşte infracţiunea de conflict de interese, deşi iniţial noul C. pen. a preluat incriminarea din legea veche, ulterior, atât conţinutul normativ, cât şi denumirea infracţiunii au fost modificate, fără ca aceste modificări să prezinte relevanţă în speţă, prin raportare la acuzaţia concretă adusă inculpatului A.

Referitor la limitele de pedeapsă, legea veche prevedea un minim special mai mic (6 luni închisoare faţă de 1 an închisoare), în timp ce maximul special a rămas neschimbat (5 ani închisoare).

Prima instanţă a reţinut că, în stabilirea legii penale mai favorabile pentru infracţiunile săvârşite anterior datei de 1.02.2014 în cazul inculpaţilor A., B., C. nu se poate face abstracţie de faptul că tratamentul sancţionator pentru întreaga pluralitate de infracţiuni săvârşite de aceşti inculpaţi se face în final potrivit legii noi, conform art. 10 din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind C. pen., adică prin aplicarea la pedeapsa cea mai grea a unui spor obligatoriu de 1/3 din celelalte pedepse.

Aceasta înseamnă că legea penală mai favorabilă pentru infracţiunile comise anterior datei de 1.02.2014 este aceea care va permite stabilirea în concret a unor pedepse mai mici, căci cuantumul total al acestora va influenţa mărimea sporului de pedeapsă care se va aplica obligatoriu potrivit legii noi.

În aceste condiţii, având în vedere că infracţiunea cea mai gravă dintre cele săvârşite anterior intrării în vigoare a noului C. pen., respectiv abuzul în serviciu prevăzut de art. 13² din Legea nr. 78/2000, este sancţionată mai blând de reglementarea în vigoare, coroborat cu faptul că, în cazul infracţiunii de luare de mită, minimul special este identic în cele două legi succesive, însă maximul special este mai mic în legea nouă, instanţa de fond a apreciat că legea penală mai favorabilă în cazul inculpaţilor A., B., C. este legea nouă.

Împrejurarea că, în cazul infracţiunii de conflict de interese, legea veche prevedea un minim special mai mic (6 luni închisoare faţă de 1 an închisoare), nu a schimbat concluzia enunţată anterior, cu atât mai mult cu cât maximul special este identic în ambele legi, iar diferenţa între cele două valori ale minimului special este nesemnificativă.

În cazul inculpatei S.C. D. S.R.L. pedeapsa prevăzută de lege pentru infracţiunea săvârşită este cuprinsă între 10.000 RON şi 900.000 RON conform art. 71¹ alin. (3) C. pen. 1969, în timp ce pedeapsa prevăzută de noul C. pen. este situată între 24.000 RON şi 2.100.000 RON conform art. 137 alin. (2) şi (4) lit. d) C. pen., limite care ar putea fi majorate suplimentar cu 1/3 conform art. 137 alin. (5) C. pen.

În consecinţă, s-a apreciat că, în cazul inculpatei persoană juridică, legea penală mai favorabilă este legea veche.

b. în cazul inculpaţilor E., F., G., H. şi I.

Prima instanţă a reţinut că în cazul acestora, deşi subzistă considerentele expuse anterior cu privire la infracţiunea de abuz în serviciu prev.de art. 13² din Legea nr. 78/2000, stabilirea legii penale mai favorabile s-a făcut ţinându-se seama, pe de o parte, că aceasta a fost singura infracţiune reţinută în sarcina acestor inculpaţi, iar pe de altă parte că în cazul lor s-a impus valorificarea unor împrejurări care pot constitui circumstanţe atenuate judiciare doar în condiţiile art. 74 alin. (2) din C. pen. din 1969, cu consecinţa coborârii pedepselor sub minimul special, precum şi stabilirea unei modalităţi neprivative de libertate de executare a pedepsei, ale cărei efecte sunt mai favorabile potrivit legii vechi.

Prin urmare, s-a reţinut că legea penală mai favorabilă în cazul inculpaţilor E., F., G., H. şi I. este legea veche, respectiv C. pen. din 1969.

Individualizarea pedepselor

La individualizarea pedepselor, prima instanţă a avut în vedere criteriile generale de individualizare prevăzute de legea penală mai favorabilă (art. 72 din C. pen. 1969 sau, după caz, art. 74 din C. pen. în vigoare), pentru infracţiunile comise mai înainte de intrarea în vigoare a noului C. pen., respectiv de legea penală în vigoare, în cazul infracţiunilor săvârşite după data de 1.02.2014.

În cazul inculpaţilor A. şi B., instanţa de fond a reţinut că aceştia au urmărit folosirea funcţiei publice deţinute de cel dintâi în interesul lor personal, punând la punct un sistem, considerat infailibil, prin care au fost pretinse şi primite importante sume de bani în legătură cu atribuţiile de serviciu ale primarului municipiului Constanţa, fie că era vorba despre îndeplinirea acestora, cum a fost în cazul emiterii unor autorizaţii de construire, fie că era vorba despre încălcarea acestora, cum a fost în cazul contractului de delegare a serviciului de salubrizare.

Aşa cum a rezultat din probatoriul administrat în cauză, modul de operare pus la cale de cei doi inculpaţi a fost unul elaborat, căci a vizat pretinderea şi primirea unor sume de ordinul milioanelor de euro, fără ca inculpatul A. să aibă aparent vreo legătură cu aceasta şi fără ca acesta să primească în mod nemijlocit banii pretinşi.

Astfel, pretinderea şi primirea banilor s-a făcut printr-un intermediar, M. S.R.L., societate cu care inculpatul A. nu mai avea o legătură, în condiţiile în care, odată devenit primar, şi-a înstrăinat formal părţile sociale deţinute unui alt asociat, prieten, om de încredere şi partener de afaceri, în persoana inculpatului B.

Prin urmare, chiar dacă sumele de bani pretinse şi primite cu titlu de mită au fost în cea mai mare măsură destinate finanţării televiziunii M., aceasta denotă doar aparent un grad de pericol social mai scăzut faptelor comise de cei doi inculpaţi, în condiţiile în care acest post TV era o "rotiţă" importantă într-un angrenaj mai mare, de a cărui bună funcţionare depindea prezentul şi, mai ales, viitorul inculpatului A. şi a acoliţilor săi, inclusiv a inculpatului B.

Prin încheierea unor contracte fictive de publicitate cu o societatea controlată în fapt de inculpatul A. şi în drept de inculpatul B. s-a urmărit pe de o parte îngreunarea probaţiunii pentru faptele de corupţie comise de cei doi, dar, pe de altă parte, intrarea în posesia unor importante sume de bani, destinate finanţării M. şi a grupului de firme constituit de inculpaţii A., B. şi alte persoane, condamnate de-a lungul timpului pentru fapte de corupţie.

Circumstanţele reale, alături de cuantumul sumelor primite cu titlu de mită, valoarea prejudiciului cauzat de încheierea în condiţii nelegale a contractului de delegare a serviciului public de salubrizare, precum şi de conduita adoptată după săvârşirea infracţiunilor, dar şi pe parcursul procesului penal (inculpatul A. sustrăgându-se unei măsuri preventive şi, implicit, judecăţii), au impus stabilirea unui tratament sancţionator sever pentru inculpaţii A. şi B.

De asemenea, având în vedere natura şi gravitatea infracţiunilor săvârşite, de cei doi inculpaţi, împrejurările în care acestea au fost comise, precum şi persoana inculpaţilor, s-a impus şi aplicarea unor pedepse complementare şi accesorii, respectiv dreptul de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, dreptul de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, dreptul de a ocupa funcţia de care s-au folosit pentru săvârşirea infracţiunilor, iar în cazul inculpatului A., suplimentar, şi dreptul de a ocupa o funcţie de conducere în cadrul unei persoane juridice de drept public.

În cazul inculpaţilor C. şi S.C. D. S.R.L., s-a reţinut că aceştia au profitat de disponibilitatea inculpatului A., primar al municipiului Constanţa, de a încălca legea în procesul de atribuire şi încheiere a contractului de delegare a serviciului de salubrizare a oraşului, pe care practic l-au "cumpărat", în condiţiile în care au achitat importante sume de bani în mod constant în beneficiul grupării A.-B., în baza unor contracte de publicitate fictive, încheiate încă din perioada în care procedura de achiziţie publică era în desfăşurare şi care au continuat şi ulterior "câştigării" contractului de delegare a gestiunii serviciului de salubrizare a municipiului Constanţa.

În al doilea rând, s-a reţinut că sumele plătite cu titlu de mită timp de 7 ani au fost suportate de fiecare cetăţean al municipiului Constanţa nu doar prin taxele speciale de salubrizare al căror cuantum a crescut în această perioadă, ci şi prin toate celelalte taxe şi impozitele locale pe care le-au achitat, căci acestea au alimentat bugetul din care s-au făcut toate plăţile în baza contractului de salubrizare.

În egală măsură, având în vedere natura şi gravitatea infracţiunilor săvârşite, de cei doi inculpaţi, precum şi împrejurările în care acestea au fost comise, s-a impus şi aplicarea unor pedepse complementare şi accesorii, respectiv dreptul de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, precum şi dreptul de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, în cazul inculpatului C., respectiv dreptul de a participa la proceduri de achiziţii publice pe o durata determinată, în cazul inculpatei persoană juridică.

În cazul inculpaţilor E., F., G., I. şi H., instanţa de fond a avut în vedere contribuţia concretă a fiecăruia la procedura de achiziţie publică în urma căreia a fost încheiat contractul de delegare a serviciului de salubrizare, păgubitor pentru municipiul Constanţa.

Spre deosebire de inculpatul A., inculpaţii E., F., G., H. şi I. nu au urmărit şi nu au obţinut vreun folos personal de pe urma acţiunilor lor ilegale, aspect care, alături de circumstanţele personale (inclusiv vârsta şi starea de sănătate a unora dintre ei) şi de buna lor conduită anterior săvârşirii faptelor deduse judecăţii, dar şi pe parcursul procesului penal, a fost avută în vedere de instanţa de fond la individualizarea pedepselor, atât în ce priveşte cuantumul, cât şi modalitatea de executare a acestora.

În acest sens, luând în considerare C. pen. din 1969, ca lege penală mai favorabilă, Înalta Curte a reţinut în favoarea inculpaţilor circumstanţa atenuantă prev.de art. 74 lit. a) şi a) stabilit pedepse sub minimul special, a căror executare a fost suspendată sub supraveghere pe durata unui termen de încercare, instanţa apreciind, în cazul inculpaţilor E., F., G., H. şi I., că pronunţarea condamnării constituie prin ea însăşi un avertisment şi că aceştia se pot reeduca şi nu vor mai săvârşi alte infracţiuni, chiar şi fără executarea pedepsei prin privare de libertate.

În privinţa pedepselor accesorii şi complementare, a interzis inculpaţilor exerciţiul drepturilor prev.de art. 64 lit. a) teza-II-a, lit. b) şi c) C. pen. 1969, făcând şi aplicarea art. 71 alin. (5) C. pen. 1969, în sensul suspendării executării pedepselor accesorii.

Latura civilă, confiscarea specială, sechestrul asigurător

Sub aspectul laturii civile, având în vedere soluţia dispusă în latura penală a cauzei, dar şi valoarea prejudiciului, în baza art. 25 şi 397 din C. proc. pen., prima instanţă a admis în parte, acţiunea civilă formulată de partea civilă U.A.T. Municipiul Constanţa şi a obligat în solidar pe inculpaţii A., C., S.C. D. S.R.L.,E., F., G., H. şi I. la 155.627.317,82 RON despăgubiri civile către partea civilă U.A.T. Municipiul Constanţa.

În ceea ce priveşte confiscarea specială, potrivit art. 289 alin. (3) din C. pen. şi având în vedere valoarea totală a sumelor primite cu titlu de mită de inculpatul A., prin intermediul inculpatului B., de 40.820.513,61 RON (4.360.438,24 RON de la S.C. L. S.R.L., 2.472.303,8 de la S.C. K. S.R.L. şi 33.987.771,57 RON de la S.C. D. S.R.L.), prima instanţă a confiscat în părţi egale această sumă de la inculpaţii A. şi B., respectiv câte 20.410.256,8 RON.

Având în vedere dispoziţiile anterioare cu privire la admiterea acţiunii civile şi confiscarea specială, s-a menţinut sechestrul asigurător instituit asupra bunurilor mobile şi imobile ale inculpaţilor A., B., C., S.C. D. S.R.L., E., F., G., H. şi I. instituit prin ordonanţele nr. 964/P/2015 din 7 aprilie 2015 şi 3 decembrie 2015.

Totodată, având în vedere soluţia pe latură penală dispusă în cazul inculpatului J., s-a ridicat sechestrul asigurător instituit asupra bunurilor mobile şi imobile ale acestuia instituit prin ordonanţele nr. 964/P/2015 din 7 aprilie 2015 şi 3 decembrie 2015.

B. JUDECATA ÎN APEL

I. Împotriva sentinţei penale nr. 187 din data de 03 mai 2019 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, în dosarul nr. x/2015,au declarat apel, în termen legal, Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie, inculpaţii F., C., A., I., G., H., S.C. D. S.R.L., B., E. şi partea civilă UAT Municipiul Constanţa.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Completului de 5 Judecători al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie la data de 2 iulie 2020, sub nr. x/2020, fiind fixat primul termen de judecată la data de 21 septembrie 2020.

II. Procedura în faţa Completului de 5 Judecători

La termenul din data de 21 septembrie 2020, deliberând faţă de cererile de amânare formulate de către apărătorul ales al apelantului inculpat B., avocat IIIII., apelantul intimat inculpat A., apărătorul ales al apelantei inculpate H., instanţa de control judiciar a apreciat că acestea sunt întemeiate, motiv pentru care le-a încuviinţat şi a amânat cauza pentru termenul din data de 19 octombrie 2020.

Prin încheierea din data de 21 septembrie 2020, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Completul de 5 Judecători a constatat că prin sentinţa penală nr. 187 din data de 3 mai 2019, pronunţată în dosarul nr. x/2015, prima instanţă a dispus restituirea în original, cu păstrarea de copii, a certificatului de înregistrare şi a certificatului de înregistrare în scop de TVA aparţinând K. S.R.L, această dispoziţie fiind executorie.

La termenul din data de 19 octombrie 2020, Înalta Curte - Completul de 5 Judecători a încuviinţat cererile de amânare formulate în cauză pentru a da posibilitatea apărătorilor să ia cunoştinţă de cererile de suspendare susţinute, de motivele de apel şi cererile de probe depuse la dosar şi s-a dispus amânarea cauzei.

La termenul din data de 16 noiembrie 2020, având în vedere că doi dintre membrii completului de judecată s-au aflat în imposibilitate obiectivă de a participa la şedinţa de judecată, aceştia fiind înlocuiţi cu judecători aflaţi pe lista de permanenţă, precum şi faptul că una dintre înlocuiri a intervenit în dimineaţa şedinţei de judecată, s-a apreciat că judecătorul care a asigurat ultima înlocuire nu a avut la dispoziţie timpul necesar pentru a studia actele şi lucrările dosarului, situaţie în care s-a amânat judecarea cauzei.

La termenul din data de 14 decembrie 2020, faţă de împrejurarea că trei dintre membrii completului de judecată se aflau în imposibilitate obiectivă de a participa la şedinţa de judecată, completul de judecată fiind reîntregit prin participarea unui judecător desemnat pe lista de permanenţă pentru Completul de 5 Judecători, Penal 1 -2020 şi a doi judecători, membrii titulari ai Completului Penal 1 - 2020, precum şi faptul că două dintre înlocuiri au intervenit în dimineaţa şedinţei de judecată, s-a apreciat că judecătorii care au asigurat ultimele înlocuiri nu au avut la dispoziţie timpul necesar pentru a studia actele şi lucrările dosarului, situaţie în care s-a amânat judecarea cauzei şi s-a acordat un nou termen.

Prin încheierea din data de 25 ianuarie 2021, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Completul de 5 Judecători a respins, ca inadmisibilă, cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în vederea pronunţării unei hotărâri preliminare formulată de apelantele intimate inculpate H., I. şi G.

Pentru a dispune astfel, Înalta Curte, Completul de 5 Judecători a apreciat că în cauză nu sunt îndeplinite condiţiile de admisibilitate, din perspectiva dispoziţiilor art. 267 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene şi art. 2 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 340/2009, precum şi a jurisprudenţei Curţii de Justiţie a Uniunii Europene.

S-a constatat că prin întrebările formulate nu se urmăreşte stabilirea semnificaţiei unei norme comunitare, iar jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene a stabilit că instanţele naţionale sunt cele în măsură să aprecieze, în funcţie de particularităţile fiecărei cauze, atât asupra necesităţii unei întrebări preliminare în vederea soluţionării fondului litigiului, cât şi asupra pertinenţei întrebărilor adresate Curţii.

Înalta Curte, Completul de 5 Judecători a constatat că cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene formulată de apelantele inculpate nu cuprinde o descriere adecvată a situaţiei de fapt şi de drept, iar întrebările nu sunt pertinente pentru soluţionarea litigiului dedus judecăţii instanţei, fiind pur ipotetice. Instanţa a apreciat că întrebările formulate în cauză, pe lângă faptul că nu vizează interpretarea sau aplicarea unei norme comunitare, nu sunt nici necesare în vederea soluţionării prezentei cauze, nefiind astfel îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 267 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene.

Prin aceeaşi încheiere s-au respins cererile de suspendare a procesului penal formulate de apelantul intimat inculpat A., cereri depuse pentru termenele din data de 19 octombrie 2020, respectiv 14 decembrie 2020.

În ceea ce priveşte prima cerere de suspendare formulată, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Completul de 5 judecători, în unanimitate, a constatat că nu se impune suspendarea judecării cauzei până la soluţionarea de către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a cauzei înregistrate sub nr. C-811/19, având ca obiect sesizarea în vederea pronunţării unei hotărâri preliminare formulată în dosarul nr. x/2019 al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, Completul de 5 judecători.

În opinie majoritară, s-a considerat că suspendarea judecării prezentei cauze nu se poate dispune prin raportare la prevederile art. 413 alin. (1) pct. 1¹ din C. proc. civ., cu denumirea marginală "Suspendarea facultativă" pentru că în C. proc. pen. sunt reglementate cazurile în care se poate dispune suspendarea judecării cauzelor penale, iar acestea sunt determinate fie de existenţa unor împrejurări obiective, situaţia medicală sau procesuală a unui inculpat ori de desfăşurarea procedurii de mediere (art. 367 alin. (1) şi (3) şi art. 368 din C. proc. pen.), fie de existenţa unor impedimente juridice ce derivă din declanşarea unor mecanisme de unificare a practicii judiciare (art. 476 alin. (2) şi 84) din C. proc. pen.).

În opinie concurentă, s-a apreciat că cererea de suspendare face trimitere la prevederile art. 413 alin. (1) pct. 1¹ din C. proc. civ., cu denumirea marginală "Suspendarea facultativă", rezultând că suspendarea cauzei nu este obligatorie, fiind lăsată la latitudinea instanţei această posibilitate.

Pentru aceleaşi argumente, instanţa de control judiciar a respins şi cererea de suspendare până la pronunţarea de către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a unei hotărâri preliminare în cauza care face obiectul sesizării formulate de către Tribunalul Neamţ, în dosarul nr. x/2019.

Referitor la a treia cerere de suspendare a procesului penal, în conformitate cu dispoziţiile art. 368 alin. (1) teza I din C. proc. pen., Înalta Curte, Completul de 5 Judecători a reţinut că instanţa poate dispune suspendarea judecăţii "în cazul în care, potrivit legii, se cere extrădarea unei persoane în vederea judecării într-o cauză penală, " dar în cauza pendinte, faţă de apelantul intimat inculpat A. nu mai era dispusă nicio măsură preventivă, acesta aflându-se în executarea unei pedepse cu închisoare în baza unei hotărâri definitive.

Prin încheierea din data de 15 februarie 2021, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Completul de 5 Judecători, analizând cererile de probatorii formulate, din perspectiva exigenţelor de pertinenţă şi concludenţă ce se desprind prin interpretarea coroborată a dispoziţiilor art. 97 alin. (1) şi art. 98 din C. proc. pen., le-a încuviinţat în parte, după cum urmează:

I. A respins proba testimonială solicitată de reprezentantul Ministerului Public.

II. A admis proba cu înscrisuri formulată de inculpatul C., privind administrarea următoarelor înscrisuri:

- Hotărârea A.G.A. a D. S.R.L. nr. 39/18.11.2014;

- Hotărârea A.G.A. a P. S.R.L. din 18.11.2014;

- Hotărârea A.G.A. a JJJJJ. S.R.L. din 18.11.2014;

- Hotărârea A.G.A. a M. S.R.L. din 18.11.2014;

- Act constitutive modificat al M. S.R.L.,;

- Extras portal ONRC privitor la M. S.R.L.;

- Hotărâre ORC Constanta nr. 29002/17.12.2014;

- Certificat de înregistrare, depunere şi menţionare acte, emis de ORC Constanţa, din 29.12.2014;

- Monitorul Oficial al României, partea a IV-a nr. 195/13.01.2015, în care este publicată hotărârea A.G.A. M. S.R.L. privind cesiunea de parţi sociale;

- Extras portal ONRC privitor la soluţionarea opoziţiei RAEDPP;

- Sentinţa civila nr. 121/12.03.2015, pronunţată în dosarul x/2015 a Tribunalului Constanţa;

- Note scrise din 26.05.2015, privitoare la cererea de admitere înregistrare menţiuni, în referire la cesiunea de părţi sociale către D. S.R.L;

- Hotărâre ONRC nr. 15541/15.06.2015 privitoare la respingerea cererii de înregistrare menţiuni, respectiv adăugare asociaţi persoane juridice.

A respins proba testimonială solicitată de inculpatul C. constând în audierea martorilor BBB., PP., UU., VV., SS., FFFF., XX., MM., ZZ., AAA., DDD., YY. şi TT.

III. A admis, în parte, cererea de probatorii formulată de inculpatul A. şi a încuviinţat audierea martorului X.

A respins proba testimonială solicitată de inculpatul A. de reaudiere a martorilor U., UUU. şi KKKKK.

IV. A admis, în parte, cererea de probatorii formulată de inculpatul B. şi a încuviinţat audierea martorilor X., DD. şi Z.

A respins cererea de reaudiere a martorilor BBB., GG., YY. şi GGG.

A respins proba cu înscrisuri formulată de acelaşi inculpat, privind administrarea următoarelor înscrisuri:

- efectuarea unei adresele DNA - Structura centrală, prin care să se solicite relaţii cu privire la existenţa înregistrării denunţului comun GG./FF. din data de 5 februarie 2015 în registru de evidenţă al Direcţiei Naţionale Anticorupţie şi să se comunice numărul de înregistrare şi dovada repartizării acestui denunţ procurorului LLLLL.

- adresă către Direcţia Naţională Anticorupţie prin care să se solicite clarificarea anumitor aspecte legate de derularea activităţilor finalizate cu emiterea rechizitoriului în dosarul de urmărire penală nr. 964/P/2014, respectiv:

- a) daca exista o Ordonanţă a procurorului de caz prin care să se dispună punerea în aplicare a măsurilor de supraveghere tehnică de către echipe mixte prin includerea SRI ca beneficiar secundar şi ataşarea acestora;

- b) în cazul în care nu există Ordonanţele, să se precizeze care este actul procurorului de caz prin care au fost implicaţi în cauză beneficiarii secundari;

- c) care este temeiul de drept prin care măsura de supraveghere tehnică (act procedural în dosarul de urmărire penala) a fost dispusă şi comunicată serviciului tehnic şi beneficiarilor secundari de către procurorul şef DNA;

- d) în ce a constatat activitatea concretă efectuată de beneficiarii secundari;

- e) declasificarea şi depunerea la dosarul cauzei a proceselor-verbale (sau a altor documente cu funcţie similara) în care a fost consemnată activitatea beneficiarilor secundari.

A respins proba cu expertiză tehnică în specialitatea contabilitate.

A respins cererea inculpatului de vizionare prin sondaj, în şedinţă publică a înregistrărilor depuse de inculpata D. S.R.L.

A respins cererea formulată de inculpatul B. de audiere integrală a înregistrărilor audio efectuate de reprezentanţii LLLL.

V. A respins proba testimonială solicitată de inculpata S.C. D. S.R.L. constând în reaudierea martorilor BBB., PP., UU., VV., SS., FFFF., XX., MM., ZZ., AAA., DDD., YY., TT. şi MMM.

A respins proba testimonială solicitată de inculpata S.C. D. S.R.L. de audiere a martorilor noi MMMMM., NNNNN., OOOOO., PPPPP., QQQQQ., RRRRR. şi SSSSS.

A respins proba testimonială constând în reaudierea martorilor NN., PPP. şi CCC.

A admis, în parte, proba cu înscrisuri solicitată de inculpata S.C. D. S.R.L. şi a încuviinţat administrarea înscrisului intitulat "Raport de expertiză contabilă extrajudiciară în legătură cu tarifele practicate de S.C. D. S.RL. pentru colectarea şi transportul deşeurilor".

A respins proba cu înscrisuri solicitată de inculpata S.C. D. S.R.L. constând în:

- Înscrisuri din care rezultă că şi alte autorităţi publice din România au întâmpinat dificultăţi în legătură cu executarea unor contracte de salubrizare;

- Înscrisuri din care reiese că procedura de stabilire a tarifelor potrivit Ordinului A.N.R.S.C. nr. 109/2007 a fost greşit interpretată de prima instanţă de fond.

- Înscrisuri referitoare la relaţia contractuală dintre S.C. D. S.R.L. şi S.C. M. S.R.L. pentru perioada 2014 -2018.

- Raport de monitorizare realizat de TTTTT. pentru perioada 01.01.2015 - 10.11.2020, cu privire la campaniile publicitare pentru servicii de salubritate realizate de trei operatori de salubritate care au anvergura S.C. D. S.R.L., şi anume companiile YYYY. S.A., UUUUU. S.R.L. şi VVVVV. S.R.L.

- Adresa nr. x din 11.09.2020, emisa de S.C. D. S.R.L., ce relevă faptul că societatea deţine un parc auto de rezervă format din 74 de utilaje care nu sunt angrenate în desfăşurarea contractelor actuale.

VI. A respins proba testimonială solicitată de apelantele intimate inculpate H., G. şi I., constând în audierea martorei WWWWW.

VII. A prorogat pentru data de 23 februarie 2021 discutarea cererii formulate de apelanţii intimaţi inculpaţi B. şi A., privind ridicarea statutului de martor ameninţat a numitului X.

La termenul din data de 15 martie 2021 a fost administrată proba testimonială în cadrul căreia a fost audiat martorul cu identitate protejată X. .

Prin încheierea din data de 15 martie 2021, cu unanimitate, s-a admis proba cu înscrisuri solicitată de apelanta intimată inculpată S.C. D. S.R.L constând în rapoartele de monitorizare nr. 1642/26.02.2021 şi nr. 1646/02.03.2021 emise de TTTTT.

Cu majoritate, s-a admis proba cu înscrisuri solicitată de apelanta intimată inculpată S.C. D. S.R.L constând în raportul de expertiză criminalistică extrajudiciară nr. 1 din 04.02.2021, având ca obiect efectuarea unor măsurători pentru a stabili distanţa de şi până la XXXXX., raportul de expertiză criminalistică extrajudiciară nr. 3 din 10.02.2021, având ca obiect efectuarea unor măsurători pentru a stabili distanţa de şi până la Depozitul de deşeuri Târgu Jiu, precum şi ordonanţa din data de 9 martie 2021, emisă de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia pentru investigarea infracţiunilor din justiţie.

În opinie separată, s-a apreciază că se impunea respingerea cererii de administrare a raportului de expertiză criminalistică extrajudiciară nr. 1 din 04.02.2021, iar referitor la Ordonanţa Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia pentru investigarea infracţiunilor din justiţie, din data de 9 martie 2021, s-a apreciat că aceasta nu este relevantă în raport cu obiectul probaţiunii şi teza probatorie invocată.

La termenul din data de 5 aprilie 2021 s-a procedat la audierea martorului DD., (declaraţia acestuia fiind consemnată şi ataşată la dosarul cauzei, dosar) şi a inculpaţilor A. (declaraţia acestuia fiind consemnată şi ataşată la dosarul cauzei, dosar) şi C. (declaraţie consemnată şi ataşată la dosar, dosar). S-a luat act de renunţarea la proba constând în audierea martorului Z.

La acelaşi termen, Completul de 5 Judecători al Înaltei Curţi a respins ca inadmisibilă, solicitarea apelantului intimat inculpat B., de sesizare a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în vederea pronunţării unei soluţii prin care să dezlege chestiunile de drept incidente în prezenta cauză constând în: "dacă acţiunile care constituie verbum regens pentru infracţiunea prevăzută de art. 289 din C. pen. - luarea de mită, în cazul în care iter criminis se întâlnesc mai multe acţiuni specifice unor modalităţi distincte de incriminare constituie acte materiale distincte".

Pentru a dispune astfel, Înalta Curte, Completul de 5 Judecători a considerat că nu este îndeplinită condiţia referitoare la constatarea existenţei unei veritabile chestiuni de drept, de a cărei lămurire depinde soluţionarea pe fond a cauzei, problema de drept care vizează momentul consumării infracţiunii de corupţie fiind amplu analizată atât în doctrină cât şi în jurisprudenţă, nefiind identificate neclarităţi cu privire la modul de interpretare a dispoziţiilor legale incidente sau cu privire la dispoziţiile legale referitoare la prescripţia răspunderii penale.

Prin încheierea de şedinţă din data de 10 mai 2021, având în vedere lipsa de procedură cu apelantul-intimat inculpat B. aflat în stare de arest la domiciliu şi solicitarea acestuia de a fi audiat prin intermediul videoconferinţei, precum şi cererea de amânare formulată de apărătorul său ales, a acordat un nou termen de judecată la data de 7 iunie 2021.

La termenul din data de 7 iunie 2021, a fost admisă cererea formulată de către S.C. K. S.R.L. şi s-a dispus restituirea documentelor indicate în încheierea de şedinţă de la acea dată.

De asemenea, a fost admisă, în parte, proba cu înscrisuri solicitată de către apelantele intimate inculpate I., G. şi H. prin apărător ales, constând în adresa Direcţiei Gestionare Servicii Publice din cadrul Primăriei municipiului Constanta nr. x/23.01.2019 împreună cu anexa şi formularul tip aferent Ordinului ANRMAP denumit "formular de ofertă".

La temenul din data de 6 septembrie 2021, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Completul de 5 Judecători a continuat cercetarea judecătorească cu audierea, prin videoconferinţă, a inculpatului B. (declaraţie aflată la dosarul cauzei, filele x, vol. XII)

În ceea ce priveşte probele solicitate de apelanta intimată inculpată S.C. D. S.R.L., a fost respinsă proba cu înscrisuri constând în contractul de prestări servicii nr. J-AC/50/S din 02.08.2021 încheiat între Sectorul 1 al Municipiului Bucureşti şi YYYYY. S.A., precum şi articolul publicat pe site-ul Primăriei Sector 1 Bucureşti - www.x.ro la data de 31.05.2021.

În ceea ce priveşte cererea de schimbare a încadrării juridice formulată de către apelantul intimat inculpat B., Înalta Curte - Completul de 5 Judecători a constatat, cu majoritate, că, în raport de criticile formulate, nu se poate pronunţa la acel moment procesual, întrucât aspectele invocate de apărare în susţinerea cererii presupun o analiză pe fond a acuzaţiei penale şi reprezintă în esenţă un motiv de apel, urmând să facă obiectul analizei, alături de celelalte motive de apel, în stadiul procesual al dezbaterilor.

~Opinia separată exprimată a fost în sensul soluţionării cererii de schimbare a încadrării juridice în acord cu decizia Curţii Constituţionale nr. 250 din data de 16 aprilie 2019.

În ceea ce priveşte măsurile asigurătorii, s-a dispus, cu unanimitate, menţinerea măsurii sechestrului asigurător instituit asupra bunurilor mobile şi imobile ale inculpaţilor A., B., C., D. S.R.L., E., F., G., H. şi I. instituit prin ordonanţele nr. 964/P/2015 din 7.04.2015 şi 3.12.2015 ale P.Î.C.C.J. - D.N.A., menţinut prin sentinţa penală nr. 187 din 03 mai 2019 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală.

Cu majoritate, s-a dispus ridicarea sechestrul asigurător instituit asupra bunurilor mobile şi imobile ale inculpatului J. instituit prin ordonanţele nr. 964/P/2015 din 7.04.2015 şi 3.12.2015 ale aceleiaşi unităţi de parchet.

~Opinia separată a fost exprimată în sensul menţinerii sechestrului asigurător instituit asupra bunurilor mobile şi imobile ale inculpatului J. instituit prin ordonanţele nr. 964/P/2015 din 7.04.2015 şi 3.12.2015 ale P.Î.C.C.J. - D.N.A.

La termenul din data de 4 octombrie 2021, a fost admisă proba cu înscrisuri solicitată de apelantul intimat inculpat C., prin apărător, înscrisurile fiind depuse la dosarul cauzei, după care nemaifiind alte cereri de formulat, excepţii de invocat ori probatorii de administrat, în temeiul art. 420 alin. (6) coroborat cu art. 387 din C. proc. pen., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Completul de 5 Judecători a declarat terminată cercetarea judecătorească şi a acordat cuvântul în susţinerea apelurilor formulate.

Susţinerile apărătorilor aleşi ai apelanţilor intimaţi inculpaţi F., C., A., I., G., H., S.C. D. S.R.L, B., E. şi părţii civile UAT Municipiul Constanţa, al intimatului inculpatul J. şi al intimatei persoane vătămate Primăria Municipiului Constanţa, susţinerile reprezentantului Ministerului Public, făcute cu ocazia dezbaterilor în apel, precum şi ultimul cuvânt al inculpaţilor B., A., F., C., I., G., E. şi J. au fost consemnate în detaliu în încheierea din data de 4 octombrie 2021, încheiere ce face parte integrantă din prezenta decizie, când instanţa, având nevoie de timp pentru a delibera, a stabilit pronunţarea la data de 1 noiembrie 2021 şi ulterior a amânat succesiv pronunţarea la data de 29 noiembrie 2021, 20 decembrie 2021, 17 ianuarie 2022, 31 ianuarie 2022 şi ulterior la data de 3 februarie 2022.

III. Sinteza criticilor formulate

III.1. Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie, prin motivele de apel formulate şi susţinute oral în faţa instanţei de control judiciar a criticat hotărârea instanţei de fond pentru nelegalitate şi netemeinicie, sub următoarele aspecte:

A. Greşita înlăturare din cuprinsul acuzaţiei aferente infracţiunii de abuz în serviciu atribuite inculpaţilor A., E., F., G., H. şi I., condamnaţi în cauză, a unor acte materiale parte integrantă a conţinutului constitutiv al acestei infracţiuni;

B. Greşita achitare a inculpatului J. pentru infracţiunea dedusă judecăţii, respectiv, infracţiunea de abuz în serviciu prev.de art. 13² din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 297 alin. (1) din C. pen., cu aplic. art. 309 din C. pen. şi art. 5 din C. pen.

C. Greşita soluţionare a laturii civile a cauzei sub aspectul cuantumului prejudiciului reţinut ca rezultat al activităţii infracţionale aferente infracţiunii de abuz în serviciu;

D. Greşita individualizare judiciară a pedepselor aplicate inculpaţilor condamnaţi în cauză, respectiv A., B., C., S.C. D. S.R.L., E., F., G., H., I. şi greşita individualizare judiciară a executării pedepselor aplicate inculpaţilor E., F., G., H. şi I.

În dezvoltarea motivelor de apel, s-au susţinut următoarele:

A. Cu privire la primul motiv de apel formulat, s-a arătat că instanţa de fond a înlăturat din cuprinsul acuzaţiei anumite acte materiale, motivat fie de lipsa unei conotaţii penale ale acestora, fie de lipsa unei legături de cauzalitate dintre aceste acte şi rezultatul produs, respectiv paguba materială regăsită în bugetul UAT Constanţa.

În esenţă, criticile Ministerului Public au vizat următoarele aspecte:

Cu privire la condiţia ca ofertanţii să prezinte fizic dotarea minimală de utilaje şi echipamente în orice locaţie de pe teritoriul municipiului Constanţa, în perioada desfăşurării procedurii, s-a apreciat, contrar celor reţinute de către instanţa de fond, că toţi membrii comisiei de evaluare, inclusiv H. şi I., aveau obligaţia de a lua măsuri de eliminare a acestei condiţii abuzive, în condiţiile în care au cunoscut că aceasta nu respecta legislaţia în vigoare, cel puţin prin actele întocmite de observatorul delegat din cadrul Ministerului Finanţelor, LL.

În ceea ce priveşte modul de estimare a valorii contractului, instanţa de fond a exclus contribuţia inculpatului primar A., însă, în opinia parchetului, inculpatul A. a fost acela care, în calitate de primar, a iniţiat H.C.L. nr. 602/2007 prin care a fost aprobată documentaţia de achiziţie incluzând caietul de sarcini, înainte de a fi constituit colectivul care ar fi trebuit să întocmească aceste documente. În acelaşi timp, a semnat contractul nr. x/09.05.2008, care conţinea valori corespunzătoare celor estimate.

Referitor la alegerea modalităţii de delegare a serviciului public de salubrizare al municipiului Constanţa prin gestiune delegată, contrar instanţei de fond, parchetul a invocat nelegalitatea studiului de fundamentare, întocmit şi aprobat înainte de a fi constituit colectivul de coordonare şi supervizare care ar fi trebuit să îl elaboreze, a H.C.L. nr. 602/14.12.2007 prin care a fost aprobat studiul de fundamentare deşi nu fusese constituit încă colectivul care ar fi trebuit să îl elaboreze, dar şi a dispoziţiei nr. 7295/21.12.2007 prin care a fost constituit colectivul de coordonare şi supervizare, în condiţiile în care a fost lipsit de principalele sale atribuţii.

Ca persoane responsabile pentru încălcarea dispoziţiilor legale au fost indicaţi inculpaţii F., E., A. şi J.

Cu privire la neincluderea în caietul de sarcini a obligaţiei ofertanţilor de a prezenta fundamentarea tarifelor conform Ordinului A.N.R.S.C. nr. 109/2007 şi, ulterior, nesolicitarea de la ofertantul D. a fişelor de fundamentare a tarifelor din oferta depusă, instanţa de fond a reţinut acuzaţia descrisă în rechizitoriu, inclusiv cu privire la persoanele responsabile, cu excepţia inculpatului J., critica acestui aspect fiind dezvoltată separat, în cuprinsul altui motiv de apel.

In ceea ce priveşte nefundamentarea tarifelor din oferta financiară a S.C. D. S.R.L., instanţa de fond a reţinut acuzaţia descrisă în rechizitoriu, inclusiv cu privire la persoanele responsabile.

Cu privire la faptul că societatea D. S.R.L. nu a fost descalificată, deşi nu avea capacitatea de a realiza serviciile de salubrizare întrucât nu dispunea de numărul necesar de salariaţi -muncitori măturători, contrar celor reţinute de către prima instanţă, parchetul a invocat expertiza întocmită în cauză care a constatat că numărul de măturători angajaţi a fost mult mi mic decât cel menţionat în adeverinţa emisă de I.T.M. şi de aceea, suprafeţele măturate în realitate sunt mai mici decât cele facturate.

S-a susţinut că acest fapt dovedeşte atât conduita frauduloasă a inculpatei S.C. D. S.R.L., cât şi a membrilor comisiei de evaluare -inculpaţii E., F., G., H., I., a viceprimarului J. şi a primarului A., fiind astfel încălcate dispoziţiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 conform cărora: "Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică sunt: (...) f) eficienţa utilizării fondurilor publice^".

Cât priveşte neaprobarea de către Consiliul Local Constanţa a tarifelor prevăzute în contractul de salubrizare încheiat între Primăria Constanţa şi S.C. D. S.R.L., instanţa de fond a reţinut încălcarea legii atât din perspectiva lipsei hotărârii consiliului local de atribuire şi de aprobare a contractului, cât şi a unei hotărâri de aprobare a stabilirii tarifelor cu care inculpata D. a câştigat procedura de atribuire.

Cu privire la modificarea prevederilor cuprinse în modelul de contract din documentaţia de achiziţie, în sensul favorizării societăţii D. S.R.L. (excluderea din contractul semnat între Primăria Constanţa şi S.C. D. S.R.L. a prevederilor referitoare la obligaţia societăţii de a achita redevenţa la o valoare actualizată cu indicele de inflaţie, impunerea unor cantităţi minimale, etc.) acuzaţia se regăseşte în cuprinsul hotărârii ca fiind probată.

Cât priveşte încheierea actului adiţional din data de 28.10.2008 la contractul nr. x/09.05.2008 între Primăria Constanţa şi S.C. D. S.R.L., prin care a fost suplimentată valoarea contractului pentru anul 2008 cu suma de 10 milioane RON, contrar celor menţionate în hotărârea atacată, parchetul a susţinut că majorarea valorii contractului a fost făcută atât împotriva dispoziţiilor legale, cât şi împotriva situaţiilor reale de servicii prestate de societatea D., fiind astfel încălcate disp. art. 97 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică.

Concluzionând, referitor la infracţiunea de abuz în serviciu reţinută în sarcina inculpaţilor A., E., F., G., H., I. şi J., cu complicitatea inculpaţilor C. şi S.C. D. S.R.L., parchetul a solicitat instanţei de control judiciar să analizeze întreaga activitate infracţională a inculpaţilor prin prisma existenţei unei legislaţii primare încălcate, astfel cum aceasta a fost precizată de către parchet, ulterior deciziei Curţii Constituţionale nr. 405/2016, precum şi prin prisma legăturii de cauzalitate dintre această activitate şi prejudiciul material menţionat în rechizitoriu.

B. Greşita achitare a inculpatului J. pentru infracţiunea prev.de art. 13² din Legea nr. 78/2000, rap.la art. 297 alin. (1) din C. pen., cu aplicarea art. 309 din C. pen. şi art. 5 din C. pen., instanţa de fond apreciind ca nefiind întrunite elementele de tipicitate ale infracţiunii de abuz în serviciu, în lipsa legăturii de cauzalitate dintre faptă şi prejudiciul produs.

Conform rechizitoriului şi a precizărilor ulterioare formulate de parchet, urmare a deciziei Curţii Constituţionale nr. 405/2016, încălcarea atribuţiilor de serviciu de către inculpatul J. a constat în nerespectarea următoarelor dispoziţiilor legale în vigoare în perioada de referinţă:

- încălcări ale legislaţiei aplicabile (art. 2, art. 178, art. 179 şi art. 189 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 49 din Tratatul Comunităţii Europene şi jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie - cauza Contse S.A. şi alţii - C-234/03) sens în care, inculpatul J. a aprobat şi semnat raportul procedurii de atribuire a contractului de concesiune, întocmit la data de 25.03.2008 de către comisia de evaluare, în condiţiile în care procedura s-a desfăşurat fără excluderea condiţiei ca ofertanţii să indisponibilizeze pe teritoriul Constanţei utilajele necesare executării contractului. Inculpatul, în calitate de viceprimar, a semnat raportul procedurii, în condiţiile în care cunoştea că aceasta s-a desfăşurat conform unei documentaţii de achiziţie care nu respecta legislaţia în vigoare.

- încălcări ale legislaţiei (art. 4 şi art. 14 din H.G. nr. 71/2007, breviarul nr. 1 din anexa la Ordinul A.N.R.S.C. nr. 111/2007) cu privire la întocmirea şi aprobarea caietului de sarcini, sens în care inculpatul J., în calitate de viceprimar, a semnat dispoziţia nr. x/21.12.2007 prin care a fost constituit un colectiv de coordonare şi supervizare pentru întocmirea unei documentaţii deja existentă şi aprobată prin H.C.L. nr. 602/14.12.2007 (caietul de sarcini) şi prin Dispoziţia nr. 7295/21.12.2007 (fişa de date).

- încălcări ale legislaţiei cu privire la modalitatea de delegare a serviciului public de salubrizare al municipiului Constanţa prin gestiune delegată, în sensul în care pentru delegarea gestiunii acestui serviciu, dispoziţiile legale impuneau autorităţilor publice să întocmească un studiu de fundamentare prin care să analizeze, comparativ, costurile şi să aleagă varianta cea mai puţin costisitoare.

În opinia parchetului, nelegalitatea studiului de fundamentare, a H.C.L. nr. 602/14.12.2007 prin care a fost aprobat acest studiu, precum şi Dispoziţia nr. 7295/21.12.2007 semnată de inculpatul J., atribuie faptelor o conotaţie penală şi sunt în legătură de cauzalitate cu producerea pagubei materiale.

- încălcări ale legislaţiei (O.U.G. nr. 34/2006, Ordinul A.N.R.S.C. nr. 109/2007) prin aprobarea de către inculpat a raportului procedurii de atribuire a contractului de concesiune, întocmit la data de 25.03.2008 de comisia de evaluare, în condiţiile în care oferta D. a fost declarată admisă, deşi nu îndeplinea cerinţele, în sensul nefundamentării tarifelor şi a numărului insuficient de angajaţi măturători.

În dezacord cu prima instanţă, parchetul a invocat încălcarea de către inculpat, a dispoziţiilor legislaţiei primare, respectiv art. 32 alin. (1) lit. e) şi art. 43 alin. (3) din Legea nr. 51/2006 precum şi art. 2 alin. (2) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006.

- încălcări ale legislaţiei (art. 97 din H.G. nr. 925/2006) în legătura cu încheierea actului adiţional din data de 28.10.2008 la contractul nr. x/09.05.2008 între Primăria municipiului Constanţa şi S.C. D. S.R.L., prin care a fost suplimentată valoarea contractului, inculpatul J. vizând referatul de necesitate nr. x/27.08.2008 prin care s-a solicitat încheierea unui act adiţional de majorare a valorii contractului de salubrizare pentru anul 2008, cu suma de 10.000.000 RON.

În concluzie, intervenţia inculpatului J. în etapele esenţiale ale procedurii de atribuire a contractului de salubrizare şi cele vizând încheierea actului adiţional s-au întrepătruns cu activitatea primarului şi a celorlalţi funcţionari ai primăriei, având legătură de cauzalitate cu rezultatul produs, şi, prin aceasta, o conotaţie penală, regăsită în încadrarea juridică menţionată în actul de sesizare.

C. Greşita soluţionare a laturii civile a cauzei sub aspectul cuantumului prejudiciului reţinut ca rezultat al activităţii infracţionale aferente infracţiunii de abuz în serviciu.

S-a arătat că expertiza realizată în cursul urmăririi penale a reliefat faptul că, prin încheierea contractului de salubrizare nr. x/09.05.2008 între Primăria municipiului Constanţa şi S.C. D. S.R.L., s-a produs o pagubă primăriei în sumă de 200.213.248,91 RON Parchetul a concluzionat ca fiind concludentă şi utilă cauzei, din perspectiva stabilirii concrete a rezultatului produs prin comiterea infracţiunii de abuz în serviciu, expertiza întocmită în cursul urmăririi penale.

În opinia parchetului, s-a apreciat ca fiind nejustificată clemenţa instanţei în stabilirea unui cuantum mic al pedepselor şi al unei modalităţi de executare pentru inculpaţii a căror pedeapsă a fost suspendată sub supraveghere. S-a arătat că, pe parcursul celor două faze procesuale, inculpaţii au avut o atitudine nesinceră, care nu poate contura convingerea existenţei unei posibilităţi reale de atingere a funcţiei de constrângere şi de reeducare, precum şi a scopului preventiv al pedepsei.

Pe cale de consecinţă, s-a solicitat o redozare a pedepselor aplicate în sensul orientării, în procedeul individualizării, spre maximul special prevăzut de lege şi stabilirea executării acestora în regim de detenţie, motivat de contextul faptic, circumstanţele reale ale cauzei, precum şi cele personale ale inculpaţilor, sens în care s-a invocat şi practica Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie (decizia penală nr. 347/30.01.2014, pronunţată în dosarul nr. x/2014).

III.2. Apelantul intimat inculpat A., prin motivele de apel scrise şi completările la acestea, dar şi prin susţinerile orale formulate în faţa instanţei de control judiciar şi concluziile scrise, a criticat hotărârea instanţei de fond pentru nelegalitate şi netemeinicie pentru următoarele considerente:

A. Cu privire la cele trei presupuse fapte de luare de mită:

Referitor la obiectul motivelor de apel, apărarea a arătat că îşi fundamentează criticile relativ la cele trei presupuse fapte de luare de mită, în principal, pe considerentele instanţei de fond raportate la modalitatea în care au fost ele descrise în actul de sesizare nemodificat, respectiv rechizitoriul nr. x/2014, nefiind analizate completările şi modificările aduse actului de sesizare a instanţei prin referatul nr. x/2014.

Critici privind incidenţa nulităţii, excludere de probe şi aplicarea legii penale mai favorabile:

- Nerespectarea dispoziţiilor privind compunerea completului de judecată. Incidenţa cazului de nulitate absolută prevăzut de art. 281 alin. (1) lit. a) C. proc. pen.

În esenţă, apelantul intimat inculpat A. a arătat că, în cauză, este incidentă decizia nr. 417/03.07.2019 a Curţii Constituţionale prin care s-a dispus ca toate cauzele înregistrate pe rolul Înaltei Curţi şi soluţionate în prima instanţă anterior Hotărârii Colegiului de conducere al acestei instanţe, în măsura în care nu au devenit definitive, să fie rejudecate, în condiţiile art. 421 pct. 2 lit. b) din C. proc. pen., de complete specializate pe infracţiuni de corupţie.

Astfel, s-a susţinut că qvasi-totalitatea actelor de procedură s-au realizat de către un complet nespecializat, în perioada 1.09.2016 - 23.01.2019, fiind astfel încălcat art. 29 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, sancţiunea incidentă fiind nulitatea absolută.

S-a arătat că dezbaterile din data de 25 ianuarie 2019 şi pronunţarea din data de 3 mai 2019, sunt lovite la rândul lor de nulitate absolută ca acte subsecvente actului nul, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (2) din C. proc. pen. (a fost invocată practica judiciară cu referire la decizia penală nr. 256 din 06.11.2019, Completul de 5 judecători, dosar nr. x/2017, ICCJ).

În concluzie, s-a solicitat, în temeiul art. 421 pct. 2 lit. b) teza finală, din C. proc. pen., desfiinţarea sentinţei apelate şi trimiterea cauzei spre rejudecare în primă instanţă la tribunal, întrucât competenţa Înaltei Curţi a fost determinată de calitatea de deputat a inculpatului C., calitate pe care acesta nu o mai are în prezent, iar presupusele infracţiuni nu au avut legătură cu această calitate.

- Încălcarea dreptului la un proces echitabil prin modificarea acuzaţiei pe parcursul judecăţii.

În susţinerea acestei critici, s-a arătat faptul că la data de 16.12.2016, parchetul a depus la dosarul cauzei un referat cu precizări ale acuzaţiilor, în raport cu decizia Curţii Constituţionale nr. 405/2016, aspect faţă de care apărarea a invocat excepţia inadmisibilităţii modificării actului de sesizare a instanţei pe parcursul judecaţii, însă instanţa, prin încheierea din 03 februarie 2017, a apreciat că această excepţie ar fi, de fapt, o apărare de fond.

Încheierea din data de 03 februarie 2017 a fost apreciată ca fiind nelegală, întrucât, în esenţă, instanţa a girat modificarea actului de acuzare pe parcursul judecăţii, după 5 termene de judecată, după admiterea probelor şi la peste 6 luni de la publicarea deciziei Curţii Constituţionale nr. 405/2016.

Având în vedere dispoziţiile art. 408 alin. (3) din C. proc. pen., apărarea a susţinut că încheierea din data de 03 februarie 2017 este nelegală, nesocotind prevederile art. 6 paragraf 3 lit. a) din CEDO, transpus în legislaţia română în art. 8 din C. proc. pen., întrucât inculpatul a fost pus în situaţia de a nu cunoaşte, de la debutul judecăţii, limitele actului de sesizare a instanţei, neputând formula o apărare efectivă.

De altfel, publicarea deciziei nr. 405/2016 s-a făcut în timp ce prezenta cauză se afla în procedura camerei preliminare, când se putea regulariza rechizitoriu, situaţie de care însă parchetul nu a uzat.

Apelantul intimat inculpat a susţinut că i-a fost încălcat dreptul la un proces echitabil, prin înfrângerea dreptului la apărare, întrucât acesta nu a cunoscut de la debutul judecăţii conţinutul acuzaţiilor, ci pe parcursul desfăşurării procesului, prin modificarea operată de către parchet şi necenzurată de către instanţa de fond.

Pe cale de consecinţă, s-a solicitat, în baza art. 421 pct. 2 lit. b) teza finală din C. proc. pen., admiterea apelului, desfiinţarea încheierii din data de 03.02.2017 şi a tuturor actelor subsecvente, inclusiv a sentinţei apelate şi trimiterea cauzei spre rejudecare în primă instanţă la tribunal, rejudecare ce trebuie reluată de la citirea actului de sesizare.

- Neexcluderea unor mijloace de probă nelegale.

Apelantul intimat inculpat a criticat soluţia instanţei de fond, în sensul că aceasta a respins solicitarea apărării de excludere a proceselor-verbale de redare a convorbirilor telefonice obţinute pe baza mandatelor de siguranţă naţională, în considerarea următoarelor aspecte:

Aprecierea judecătorului fondului că, depăşindu-se camera preliminară, nu mai poate fi invocat un caz de nulitate absolută a mijloacelor de probă, nu poate fi susţinută.

În combaterea acestei susţineri, apărarea a arătat faptul că, după depăşirea fazei camerei preliminare, prin decizia nr. 91/28.02.2018, Curtea Constituţională a stabilit că sintagma "aduc atingere gravă drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale cetăţenilor români" din cuprinsul art. 3 lit. f) din Legea nr. 51/1991 privind siguranţa naţională a României, este neconstituţională.

De asemenea, prin decizia nr. 802/5.12.2017 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 342 si art. 345 alin. (1) din C. proc. pen., Curtea Constituţională a analizat ce tip de nulitate rezultă din încălcarea principiului legalităţii şi loialităţii probelor, stabilind ca fiind incidentă nulitatea absolută, care poate fi invocată atât în cursul camerei preliminare, cât şi al judecăţii în fond sau în apel.

Aceste înregistrări nu ar intra sub incidenţa deciziei nr. 91/2018 a Curţii Constituţionale, întrucât mandatul de siguranţă naţională nr. x-25.05.2007 a avut un dublu temei, atât lit. e) cât şi lit. f) din Legea nr. 51/1991;

În opinia apelantului inculpat, viciul de legalitate constituţional se răsfrânge asupra integralităţii mandatului, neavând relevanţă existenţa sau nu şi a unui alt temei legal concurent.

Deşi înregistrarea convorbirilor s-a făcut în baza unui mandat de siguranţă naţională, redarea în forma scrisă s-a realizat de un ofiţer de poliţie judiciară, procesele-verbale din 16.03.2015 fiind certificate pentru autenticitate de către procuror;

În condiţiile în care obţinerea, respectiv punerea în aplicare a mandatului de siguranţă naţională a avut ca temei un text de lege neconstituţional, apărarea susţine faptul că, după 8 ani de la punerea lui în executare acesta nu poate fi convertit într-un mijloc de probă legal de chiar organul judiciar care formulează acuzarea inclusiv pe baza acestuia.

În aprecierea instanţei de fond, conţinutul comunicărilor a fost recunoscut, ca atare, de către persoanele între care s-au purtat, în cursul audierii lor în calitate de martori;

Având în vedere decizia nr. 22/18.01.2018 a Curţii Constituţionale, s-a susţinut că procesele-verbale de redare a convorbirilor nelegale trebuiau eliminate din cuprinsul materialului probator, fără a se face referire în mod recurent, inclusiv prin întrebări adresate martorilor, la mijloace de probă nelegale.

În schimb, aceste procese-verbale nelegale există şi în prezent în dosar şi au constituit temeiuri ale condamnării.

argumentul că aceste convorbiri nu sunt singurele mijloace de probă în susţinerea vinovăţiei inculpatului, nu justifică de ce nu au fost înlăturate ca mijloace de probă nelegale si au fost utilizate masiv în motivarea condamnării.

Pe cale de consecinţă, s-a susţinut că declararea ca neconstituţională a sintagmei "aduc atingere gravă drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale cetăţenilor români" cuprinsă în articolul 3 lit. f) din Legea nr. 51/1991, atrage nulitatea absolută a mandatelor, dar şi a actelor îndeplinite ulterior în baza acestora, respectiv a proceselor-verbale de redare a convorbirilor telefonice, cu consecinţa directă a excluderii acestora din dosarul cauzei.

- Aplicarea eronată a principiului legii penale mai favorabile.

Contrar instanţei de fond care a reţinut că legea penală mai favorabilă, în cazul inculpatului A., este legea nouă, s-a considerat ca fiind mai favorabil vechiul C. pen. - art. 254, care nu prevedea ca variantă de incriminare şi luarea mitei "pentru altul".

Totodată, vechiul C. pen. este mai favorabil şi din perspectiva eventualei instituţii a confiscării speciale, a concursului de infracţiuni precum şi a criteriilor de individualizare a pedepsei.

B. Erori de judecată referitoare la presupusele fapte de luare de mită

Relativ la S.C. L. S.R.L., criticile apelantului intimat inculpat A. au vizat, punctual, neindicarea situaţiei premisă, lipsa oricăror probe în privinţa presupusei solicitări a mitei, precum şi lipsa probelor în privinţa acţiunii de "facilitare" din partea primarului.

Pe scurt, neindicarea situaţiei premisă, esenţială pentru verificarea întrunirii elementelor constitutive ale infracţiunii, constă în faptul că nu s-a precizat care este actul ce intră în îndatoririle de serviciu ale inculpatului ce a fost încălcat, susţinându-se că în varianta pretinderii nu există niciun fel de probă, decât presupuneri ale judecătorului fondului.

În acest sens, apărarea susţine că, în varianta pretinderii nu există niciun fel de probă, decât presupuneri ale judecătorului fondului.

De asemenea, inexistenţa unei interferenţe din partea primarului la eliberarea autorizaţiei, aşa cum susţine martorul care a eliberat-o, invalidează orice presupusă acţiune de pretindere, fiind absolut neverosimil să se fi pretins 1 milion de euro pentru un act, ca mai apoi sa fii dezinteresat complet, cu riscul ca actul să nu fie emis sau întârziat, astfel încât pretinsa mită să fie solicitată a fi restituită.

Cât priveşte lipsa oricăror probe în privinţa presupusei solicitări a mitei, s-a invocat faptul că nu a fost administrată nicio probă, pe parcursul urmăririi penale şi nici pe parcursul cercetării judecătoreşti, din care să rezulte că primarul A. l-ar fi mandatat pe B., să solicite în numele şi pe seama lui, vreo sumă de bani, sub orice formă, de la reprezentanţii celor două societăţi, iar declaraţia martorului cu identitate protejată X. este considerată izolată, necredibilă şi lipsită de valoare probatorie, conform art. 103 alin. (3) din C. proc. pen.

Cât priveşte lipsa oricăror probe în privinţa acţiunii de facilitare din partea primarului, s-a susţinut că acuzarea nu a putut dovedi, prin probe, vreo acţiune de facilitare a primarului, pentru motivul că cele 3 acte administrative de presupusă facilitare, fie nu se găseau în sfera atribuţiilor de serviciu ale inculpatului, fie au fost delegate.

S-a arătat că eventualele suspiciuni referitoare la încheierea şi derularea contractelor de publicitate nu echivalează şi nu substituie proba certă a presupusei luări de mită.

În consecinţă, apelantul intimat inculpat A. a solicitat, în baza art. 421 pct. 2 lit. a) din C. proc. pen., dacă nu se achiesează la soluţia trimiterii spre rejudecare, admiterea apelului, desfiinţarea sentinţei primei instanţe şi pronunţarea unei noi hotărâri în baza art. 396 alin. (6) raportat la art. 16 alin. (1) lit. a) din C. proc. pen., prin care să se dispună achitarea pentru infracţiunea de luare de mită, relativ la S.C. L. S.R.L.

Cu privire la S.C. K. S.R.L., apelantul intimat inculpat A. a arătat că, în privinţa pretinderii, ca element de tipicitate al infracţiunii de luare de mită, instanţa nu expune probe, ci doar face trimitere "la probatoriul deja analizat în cazul L., considerentele expuse anterior fiind pe deplin aplicabile şi în cazul K.", cu referire la relaţia dintre inculpatul A. şi S.C. M. S.R.L.

S-a arătat că instanţa de fond nu a reţinut probe în concret care să dovedească în mod neechivoc în ce a constat facilitarea emiterii unei autorizaţii de construire la peste un an de la încheierea contractului de publicitate.

Apelantul intimat inculpat a susţinut că, deşi este o infracţiune de sine stătătoare, fără să intre în conţinutul unei infracţiuni unice, totuşi instanţa de fond lansează ideea că, în cauză se "conturează un mod de operare unic", utilizat atât în cazul L. cât şi în cazul K., în baza căruia inculpatul A., cu contribuţia esenţială a inculpatului B., a pretins şi primit diferite sume de bani de la aceste societăţi, pentru a nu întârzia emiterea autorizaţiilor de construire.

De asemenea, nu se verifică nici ipoteza acuzării, validată de instanţa de fond, potrivit căreia presupusa mită ar fi avut ca scop "evitarea tergiversării eliberării autorizaţiei de construire", în condiţiile în care aceasta a fost eliberată mult după demararea procedurilor legale de autorizare de către beneficiar.

În consecinţă, apelantul intimat inculpat A. a solicitat, în baza art. 421 pct. 2 lit. a) din C. proc. pen., dacă nu se achiesează la soluţia trimiterii spre rejudecare, admiterea apelului, desfiiinţarea sentinţei primei instanţe şi pronunţarea unei noi hotărâri, în baza art. 396 alin. (6) raportat la art. 16 alin. (1) lit. a) din C. proc. pen., prin care să se dispună achitarea pentru infracţiunea de luare de mită, relativ la S.C. K. S.R.L.

Relativ la S.C. D. S.R.L., apelantul intimat inculpat a solicitat, în principal, admiterea apelului şi în baza art. 421 pct. 2 lit. b) din C. proc. pen. cu referire la art. 6 din CEDO şi art. 2 din Protocolul 7 al aceleiaşi convenţii, desfiinţarea sentinţei apelate şi trimiterea cauzei spre rejudecare, iar, în subsidiar, în baza art. 421 pct. 2 lit. a) din C. proc. pen., admiterea apelului, desfiinţarea sentinţei primei instanţe şi pronunţarea unei noi hotărâri, în baza art. 396 alin. (6) din C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. a) din C. proc. pen., dispunând achitarea pentru infracţiunea de luare de mită prevăzută de art. 289 alin. (1) din C. pen. raportat la art. 6 din Legea 78/2000, cu aplicarea art. 38 alin. (1) şi art. 5 din C. pen.

În esenţă, au fost relevate argumente şi probe ce înfrâng, în opinia apărării, presupunerile instanţei de fond în privinţa fictivităţii relaţiei comerciale dintre D. şi M.: tranzacţiile încheiate între cele două societăţi au fost reale, înregistrate în contabilitate, fiind însoţite de documente justificative; sumele plătite pentru campaniile de informare şi conştientizare a populaţiei sunt în parametri reali; sumele plătite sunt sensibil mai mici în raport cu cele solicitate de televiziuni cu expunere naţională; materialele publicitare există; diferenţa de preţ între filmele produse şi spoturile publicitare se justifică prin durata de difuzare; contractele de publicitate încheiate au fost determinate de necesitatea îndeplinirii unor obligaţii legale decurgând din colectarea selectivă a deşeurilor.

Criticile apelantului au vizat lipsa motivării concretizată prin aceea că instanţa de fond nu a analizat efectiv şi critic probele administrate, nu a examinat şi nu a stabilit în mod concret situaţia de fapt, punând astfel inculpatul în postura de nu se putea apăra.

Astfel, apelantul intimat inculpat A. a susţinut că lipsa motivării cu privire la elementele de tipicitate a infracţiunii de luare de mită în ceea ce priveşte firma D. S.R.L., prin trimitere la considerentele pentru alte presupuse fapte aflate în concurs şi nu sub forma infracţiunii continuate, afectează dreptul la un proces echitabil al inculpatului, în virtutea prevederilor legale incidente: art. 403 alin. (1) lit. c) din C. proc. pen., art. 6 pct. 1 din CEDO şi pct. 1 din Protocolul nr. 7 la CEDO şi a practicii judiciare relevante cu privire la nemotivarea hotărârii precum şi a jurisprudenţei CEDO (Cauza Helle contra Finlandei, Cauza Boldea contra României).

S-a mai susţinut că eforturile instanţei de fond de a specula tipul relaţiei dintre inculpatul A. şi televiziunea M. şi de a analiza rentabilitatea economică a unui contract faţă de care inculpatul A. este terţ, nu substituie un probatoriu cert pe elementul material al pretinderii.

Sub acest aspect, declaraţia martorului cu identitate protejată X. este considerată izolată, necredibilă şi lipsită de valoare probatorie, conform art. 103 alin. (3) din C. proc. pen.

Referitor la relaţia dintre inculpatul A. şi S.C. M. S.R.L., în opoziţie cu probele indirecte invocate de instanţa de fond în susţinerea condamnării, au fost indicate probe care, în opinia inculpatului, infirmă ipoteza controlului exercitat de către acesta asupra televiziunii M.

Astfel, procesele-verbale întocmite de inspectorii ANAF Antifraudă, care au vizat toate societăţile menţionate în rechizitoriu, şi din care a rezultat că nicio sumă dintre cele considerate ca având sursă infracţională nu a ajuns la niciunul dintre inculpaţi;

Din analiza succesiunii contractelor defăimate ca fiind simulate şi a perioadelor campaniilor electorale, a rezultat că nu a existat nicio suprapunere între aceste evenimente, astfel încât să se poată prezuma că există o legătură între aceste contracte şi folosul de imagine din campaniile electoarele;

Nu s-a identificat nici măcar un act de dispoziţie al inculpatului A. care să aibă legătură cu activitatea televiziunii (implicare în politica de programe, în conţinutul emisiunilor, etc), act care să se plaseze în perioada de referinţă;

Niciunul dintre martorii ale căror atribuţii vizau activităţi care ar fi putut fi influenţate de inculpat, nu a afirmat şi nici nu a lăsat să se înţeleagă că ar fi fost supus unor condiţionări/influenţe din partea inculpatului, respectiv martorii II., YY., XX., BBB., DDD., VV.

În concluzie, s-a susţinut că, în cauză, s-au administrat probe directe din care rezultă că, după cesionarea părţilor sociale în anul 2002, inculpatul A. nu a mai avut vreo implicare directă sau indirectă în activitatea M., astfel încât, ipoteza acuzării validată de instanţa de fond, care identifică această televiziunea ca vehicul şi scop mediat al presupusei mite, nu se susţine.

De asemenea, apelantul intimat inculpat a susţinut faptul că prima instanţă a eliminat declaraţiile unor martori care nu au confirmat acuzarea şi a valorificat declaraţiile altor martori, aspect faţă de care a considerat că eliminarea unor mijloace de probă pe considerentul că a priori nu pot fi credibile, încalcă prevederile art. 103 alin. (1) din C. proc. pen. şi art. 403 alin. (1) lit. c) din C. proc. pen., dezechilibrând rezultatul judecăţii, care în final, s-a întemeiat doar pe probe selectate artificial.

Cu privire la studiului LLLL., întocmit în ianuarie 2014, în opinia apelantului inculpat, acesta nu poate figura între mijloacele de probă care să consolideze o hotărâre judecătorească de condamnare pentru presupuse fapte de luare de mită, informaţiile furnizate de autorul studiului sunt orientative şi nu au valoare de informaţii de specialitate în sensul art. 172 alin. (7) din C. proc. pen.

C. Cu privire la infracţiunile de abuz în serviciu şi conflict de interese

Apelantul intimat inculpat A., prin apărător, a criticat hotărârea primei instanţe, ca fiind nelegală şi netemeinică solicitând admiterea apelului, desfiinţarea sentinţei nr. 187/2019 şi rejudecarea de către instanţa a cărei hotărâre a fost desfiinţată, în conformitate cu prevederile art. 421 pct. 2 lit. b) teza finală - există un caz de nulitate absolută coroborat cu art. 423 din C. proc. pen., sau, în subsidiar, admiterea apelului, desfiinţarea sentinţei primei instanţe şi pronunţarea unei noi hotărâri prin care să se dispună achitarea, în conformitate cu art. 396 alin. (5) şi (7) raportat la art. 16 alin. (1) lit. a) - fapta nu există şi, în subsidiar, art. 16 alin. (1) lit. b), teza I din C. proc. pen. - fapta nu este prevăzută de legea penală.

Cu privire la solicitarea desfiinţării sentinţei şi rejudecării de către instanţa a cărei hotărâre a fost desfiinţată, criticile subsumate motivelor de apel, au vizat, în esenţă, următoarele:

Sentinţa nr. 187/2019 a fost pronunţată de o instanţă nelegal constituită, cu încălcarea art. 29 din Legea 78/2000, invocându-se, practic, aceleaşi susţineri redate anterior, în cazul infracţiunilor de luare de mită, motiv pentru care nu vor mai fi reluate.

Sentinţa apelată a fost pronunţată de o instanţă nelegal constituită, cu încălcarea principiilor constituţionale şi convenţionale, respectiv art. 1 alin. (3) şi (5), art. 16 alin. (1), art. 21 alin. (3), art. 61 alin. (2), art. 73 alin. (3) lit. l), art. 126 alin. (4) din Constituţia României, republicată, art. 6 par. 1 din CEDO- dreptul la un proces echitabil privit într-o dublă perspectivă, respectiv dreptul de a fi judecat de o instanţă stabilită de lege şi dreptul de a fi judecat de o instanţă imparţială, art. 11 alin. (1) şi (2) coroborat cu art. 20 prin raportare la art. 14 din CEDO coroborat cu art. 1 alin. (1) din Protocolul nr. 12 la CEDO, sancţiunea incidentă fiind nulitatea absolută, prevăzută de art. 281 alin. (1) lit. a) din C. proc. pen. vizând compunerea completului de judecată.

Referitor la infracţiunea de conflict de interese, s-a susţinut că, pentru a fi întrunite condiţiile de tipicitate ale infracţiunii, este necesar ca prin actul îndeplinit de funcţionarul public să se obţină un câştig direct evaluabil în bani, pentru sine, în condiţiile în care atât în rechizitoriu, cât şi în sentinţa nr. 187/2019, s-a reţinut că foloasele ar fi fost obţinute în mod indirect, în calitate de persoană care controla respectiva societate, ipoteză faptică ce nu mai este susţinută de textul de lege.

S-a arătat că promovarea imaginii nu poate fi calificată drept folos patrimonial, respectiv material.

Or, legea penală este de strictă interpretare şi aplicare, nefiind permisă analogia şi nici interpretarea extensivă, în defavoarea persoanei acuzate.

Referitor la infracţiunea de abuz în serviciu, apelantul intimat inculpat A. a susţinut faptul că, atât timp cât elementele constitutive ale infracţiunii nu sunt descrise şi detaliate printr-o lege organică, pe lângă încălcarea art. 73 alin. (3) lit. h) din Constituţie, se produce şi o încălcare a art. 7 din CEDO, precum şi încălcarea principiului legalităţii reglementat de art. 1 alin. (3) din Constituţie.

Pe cale de consecinţă, încălcarea dispoziţiilor cuprinse în O.U.G. nr. 34/2006 şi în Legea nr. 101/2006 nu poate atrage răspunderea penală, acestea fiind dispoziţii cuprinse în legi ordinare, exercitarea defectuoasă a atribuţiilor de serviciu trebuind analizată doar prin raportare la dispoziţiile art. 43 alin. (3) şi art. 32 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 51/2006, ca lege organică.

S-a susţinut că şi în situaţia în care s-ar admite că elementul material al laturii obiective s-ar regăsi şi în legi ordinare, contrar dispoziţiilor constituţionale, atunci analiza, la rândul ei, se realizează prin raportare la rechizitoriu, considerând că referatul nu poate avea nici un efect juridic în speţă. Astfel, dispoziţiile pretins a fi încălcate se regăsesc în O.U.G. nr. 34/2006 (art. 178 alin. (2), art. 2 lit. a), b) şi d), art. 209, art. 179, art. 189, art. 201 şi Legea nr. 101/2006 (art. 6 alin. (1) lit. k) şi l).

Analizând atât textele de lege, cât şi situaţia de fapt, a rezultat că inculpatul A., în calitate de primar, a avut dreptul recunoscut de lege de a iniţia un proiect de hotărâre de consiliu local. În plus, inculpatul nu a deţinut calitatea de preşedinte de şedinţă a Consiliului local, acesta fiind cel care conduce şedinţele de Consiliu local. Doar preşedintele de şedinţă poate supune spre dezbatere şi apoi la vot propunerile de hotărâri de Consiliu local însoţite de întreaga documentaţie aferentă acestora, iar primarul nu are drept de vot în cadrul Consiliului local.

S-a susţinut că posibilitatea de a înainta spre dezbatere Consiliului Local un proiect de hotărâre, astfel cum a fost precizat în art. 45 alin. (6) din Legea nr. 215/2001 este un drept al primarului şi nu trebuie confundat cu atribuţiile de serviciu ale acestuia aşa cum sunt ele definite de Capitolul 3, art. 61-63 din Legea nr. 215/2001.

La dosarul cauzei nu există nicio probă care să indice faptul că inculpatul A. ar fi cerut, solicitat sau impus vreunui consilier local să voteze proiectul de hotărâre propus, după cum nu există nicio probă din care să rezulte că primarul ar fi solicitat sau impus, direct sau indirect inculpaţilor E., F. sau G. să întocmească într-un anumit mod Caietul de sarcini, Nota de fundamentare, Regulamentul Serviciului Public de Salubrizare sau că ar fi discutat măcar cu aceştia în legătură cu întocmirea acestor documente.

Prin urmare, iniţierea unei hotărâri de Consiliu local reprezintă un drept al primarului, iar pentru semnarea contractului şi a actelor adiţionale, apelantul intimat inculpat a fost mandatat de Consiliu Local.

Cu privire la condiţia privind prezentarea fizică a utilajelor precum şi la alegerea modalităţii de delegare a serviciului public prin gestiune delegată, apelantul intimat inculpat A. a susţinut că toată documentaţia aferentă licitaţiei a fost stabilită de specialiştii în domeniu, procedura fiind aprobată de Consiliul Local prin HCLM nr. 602/2007, fiind verificată de Instituţia Prefectului sub aspectul legalităţii, motiv pentru care lipsesc atât intenţia sa directă, cât şi existenţa oricărui element constitutiv al infracţiunii de abuz în serviciu, nefiind încălcată nicio prevedere din legi sau ordonanţe.

Apelantul intimat inculpat A. a criticat soluţia de condamnare prin faptul că instanţa nu a indicat atribuţia de serviciu prevăzută de lege şi care ar fi fost încălcată de acesta, nefiind întrunită latura obiectivă a infracţiunii de abuz în serviciu, astfel cum a fost reconfigurată prin deciziile nr. 405/2016 şi 392/2017 ale Curţii Constituţionale.

Analizând dispoziţiile legale incidente, s-a reţinut că O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 71/2007, H.G. nr. 925/2006 reprezintă cadrul legal pentru atribuirea/încheierea contractului de cesiune, indicând în mod precis şi imperativ toate etapele ce trebuie parcurse în acest sens.

În cadrul O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 71/2007 şi H.G. nr. 925/2006 sunt detaliate toate procedurile începând cu publicarea anunţului în SEAP, desemnarea Comisiei de evaluare, atribuţiile acesteia, desemnarea ofertei câştigătoare, încheierea raportului procedurii, procedura urmând să fie finalizată prin semnarea contractului cu ofertantul declarat câştigător de către Comisia de evaluare.

S-a arătat că această concluzie se impune din considerente de fapt şi de drept, pe larg prezentate în cuprinsul motivelor de apel. În acest sens, s-a arătat că prin H.C.L. 602/2007 Consiliul local a municipiului Constanţa a aprobat documentaţia de achiziţie, iar apelantul inculpat a fost desemnat, potrivit Legii 215/2001 a administraţiei publice locale, persoana care urma să semneze contractul.

De asemenea, inculpat A. a semnat contractul x/09.05.2008 având în vedere, aşa cum se menţionează în preambulul contractului, O.U.G. nr. 34/2006, HCLM 602/14.12.2007 precum şi Raportul procedurii nr. x/25.03.2008.

De asemenea, apelantul intimat inculpat A. a invocat aplicabilitatea dispoziţiilor art. 293 din O.U.G. nr. 32/2006 cu privire la infracţiunea de abuz în serviciu.

În esenţă, s-a arătat faptul că, presupusa încălcare a dispoziţiile pentru care apelantul a fost condamnat, respectiv art. 2 alin. (2) lit. a), b), d) şi f) din O.U.G. nr. 34/2006 (varianta din 04 octombrie 2007 valabilă la data presupusei comiteri a faptelor) reprezintă contravenţie, conform art. 293 din acelaşi act normativ, sens în care s-a exprimat şi Ministerul Economiei şi Finanţelor - Unitatea pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice, prin adresa nr. x/05.03.2008.

Abia prin modificările aduse O.U.G. nr. 34/2006 la data de 30.05.2013, legiuitorul a modificat dispoziţiile art. 293 şi a prevăzut posibilitatea tragerii la răspundere contravenţională sau, alternativ, penală:

"Următoarele fapte constituie contravenţii, dacă nu au fost săvârşite în astfel de condiţii încât să fie considerate potrivit legii penale infracţiuni:...

"v) orice altă încălcare a prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă sau a actelor normative emise în aplicarea acesteia, având ca efect încălcarea dispoziţiilor art. 2, cu excepţia alin. (2) lit. f)."

În susţinerea prevederilor mai sus menţionate, apărarea a invocat jurisprudenţa naţională (decizia nr. 128/A/2018 a Curţii de Apel Cluj, decizia penală nr. 1659/A/2015 a Curţii de Apel Bucureşti), precum şi încheierea nr. 207 din data de 17/18 martie 2015, pronunţată de judecătorul de drepturi şi libertăţi al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în dosarul nr. x/2015.

D. Referitor la solicitarea de a se dispune încetarea procesului penal, în baza art. 15 teza finală şi art. 16 alin. (1) lit. e) din C. proc. pen.

Cu privire la cererea de încetare a procesului penal, s-a arătat că frauda la extrădare şi anularea procedurii de extrădare cu repunerea părţilor în situaţia anterioară, precum şi constatarea incidenţei regulii specialităţii, constând în lipsa consimţământului statului solicitat în ceea ce priveşte judecarea prezentei cauze, întrunesc condiţia de la art. 16 alin. (1) lit. e) teza finală - lipseşte o condiţie prevăzută de lege pentru exercitarea acţiunii penale, respectiv să fi fost parcursă procedura extrădării active, cu respectarea dispoziţiilor art. 548 C. proc. pen., art. 61-75 din Legea nr. 302/2004 precum şi art. 44 alin. (8) şi 14 din Convenţia Naţiunilor Unite împotriva corupţiei.

Astfel, apelantul intimat inculpat a susţinut, în esenţă, că nu există un temei legal pentru extrădarea sa, în lipsa unui document oficial care să reprezinte o hotărâre judecătorească definitivă emisă de o instanţă judecătorească malgaşă prin care să se fi admis extrădarea.

S-a susţinut că nu sunt întrunite cerinţele imperative ale art. 56 din Legea nr. 302/2004 privind cooperarea judiciară internaţională, astfel încât nu a existat o bază legală pentru extrădarea apelantului intimat inculpat, iar preluarea sa a constituit o "fraudă la extrădare", astfel cum este definită această noţiune conform art. 77 din Legea nr. 302/2004.

Art. 56 din Legea 302/2004 statuează că un extras dintr-o hotărâre judecătorească prin care să se fi admis extrădarea este necesar înainte ca extrădarea să poată avea loc în mod legal, dar în cazul apelantului inculpat nu există un astfel de extras întrucât nu a fost emisă o astfel de hotărâre judecătorească de încuviinţare a extrădării. Singurele hotărâri judecătoreşti în legătură cu extrădarea sunt cele dispuse de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a II-a Penală şi de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie la data de 9 mai 2019. S-a apreciat că aceste hotărâri judecătoreşti certifică doar faptul că sunt întrunite condiţiile legale pentru formularea unei cereri de extrădare şi nu se dispune extrădarea în sine.

S-a susţinut că modalitatea în care apelantul intimat inculpat a fost adus în România l-a privat pe acesta de protecţia oferită de legea extrădării din Madagascar, iar predarea apelantului şi extrădarea sa în România sunt nelegale şi prin raportare la legislaţia naţională, iar în eventualitatea pronunţării unei hotărâri judecătoreşti definitive de condamnare, detenţia apelantului care ar constitui urmarea unei astfel de decizii de condamnare, ar încalcă articolul 5 (1) şi art. 6 din Convenţia Europeana a Drepturilor Omului.

Atât timp cât procedura de extrădare a fost anulată de statul solicitat, prin sentinţa nr. 2625/07.09.2020, pronunţată de Tribunalul de primă instanţă Antananarivo, rămasă definitivă la data de 09.10.2020, sunt incidente prevederile art. 74 din Legea nr. 302/2004, iar instanţa română urmează să constate că lipseşte consimţământul statului solicitat pentru continuarea judecăţii în prezentul dosar.

Repunerea părţilor în situaţia anterioară extrădării are ca efect reluarea procedurii de extrădare, legalitatea continuării judecăţii putând fi asigurată doar cu respectarea dispoziţiilor art. 44 alin. (8) si 14 din Convenţia Naţiunilor Unite împotriva corupţiei şi a dispoziţiilor art. 99 şi următoarele din Legea nr. 2017-027 privind cooperarea internaţională în materie penală din Republica Madagascar.

Pe cale de consecinţă, s-a solicitat încetarea procesului penal în conformitate cu dispoziţiile art. 16 alin. (1) lit. e) teza finală prin raportare la dispoziţiile art. 548 din C. proc. pen. cu referire la dispoziţiile art. 61-75 din cuprinsul Capitolului II - Extrădarea activă din Titlul II - Extrădarea din Legea nr. 302/2004.

III.3. Apelantul intimat inculpat C., prin motivele scrise de apel, dar şi prin susţinerile orale formulate în faţa instanţei de control judiciar şi concluziile scrise, a criticat hotărârea instanţei de fond pentru nelegalitate şi netemeinicie pentru următoarele considerente:

A. Critici vizând compunerea nelegală a completului de judecată şi, respectiv, nemotivarea hotărârii care tind la desfiinţarea sentinţei şi trimiterea spre rejudecare la instanţa de fond, respectiv Tribunalul Constanţa, întrucât inculpatul C. nu mai are calitatea de deputat, care iniţial a atras competenţa după calitatea persoanei, iar presupusele fapte nu au legătură cu această din urmă calitate.

În principal, s-a invocat nulitatea absolută a sentinţei, prevăzută de art. 281 alin. (1) lit. a) din C. proc. pen., constând în nerespectarea dispoziţiilor privind compunerea completului de judecată, sens în care remediul l-ar constitui doar desfiinţarea hotărârii şi trimiterea cauzei spre rejudecare la un complet specializat, în acord cu decizia nr. 417/2019 a Curţii Constituţionale, dar şi cu principiul legalităţii procesului penal, nefiind posibil ca această nelegalitate să fie remediată în apel, întrucât s-ar încălca principiul dublului grad de jurisdicţie.

S-a menţionat că dezbaterile au avut loc la data de 25.01.2019, la două zile după pronunţarea hotărârii Colegiului de conducere al Înaltei Curţi nr. 14 din 23.01.2019, toate probele fiind administrate înainte de data de 23.01.2019.

Completul care a efectuat cercetarea judecătorească nu a îndeplinit condiţia specializării, aşa cum prevăd dispoziţiile art. 29 alin. (1) din Legea 78/2000. Această condiţie a fost îndeplinită abia la data de 23.01.2019, aspect nerelevant pentru că după această dată, completul specializat prin hotărârrea colegiului, nu a mai efectuat nicio activitate de cercetare judecătorească, deşi ar fi trebuit să o reia în întregime.

În cuprinsul criticilor formulate s-a apreciat că regimul nulităţii hotărârii pronunţate priveşte inclusiv faza de cameră preliminară, iar rejudecarea cauzei ar trebui să privească inclusiv procedura de cameră preliminară, dat fiind că un aspect criticat de inculpat a fost modificarea structurii completului de judecată F9.

Având în vedere împrejurarea că nulitatea absolută nu poate fi acoperită în niciun mod, fiind întotdeauna obligatorie refacerea actelor, s-a susţinut că Hotărârea colegiului de conducere care specializează completurile de judecată începând cu data de 23.01.2019 nu este aptă să valideze actele de cercetare judecătorească sau de cameră preliminară, efectuate anterior acestei date.

S-a arătat că soluţia ce se impune este cea regăsită în art. 421 pct. 2 lit. b) rap. la art. 280 alin. (1) şi (3) din C. proc. pen., precum şi art. 6 alin. (1) CEDO, respectiv admiterea apelului, desfiinţarea sentinţei şi trimiterea spre rejudecare a cauzei la Tribunalul Constanţa, având în vedere că, în cauză, competenţa a fost atrasă într-o primă fază chiar de calitatea de deputat a inculpatului C., calitate pe care acesta nu o mai are în prezent, iar pretinsele fapte săvârşite nu au legătură cu respectiva calitate.

În subsidiar, s-a invocat nemotivarea sentinţei, în măsură să ducă la aceeaşi soluţie, şi anume desfiinţarea hotărârii şi trimiterea spre rejudecare la Tribunalul Constanţa.

Astfel, s-a arătat faptul că hotărârea de condamnare, "motivată" prin copierea actului de sesizare, fără nicio referire la susţinerile apărării, echivalează cu inexistenţa motivării, împrejurare care se circumscrie prevederilor art. 6 par. 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, constituind şi o încălcare a principiului dublului grad de jurisdicţie în materie penală, consacrat de art. 2 din Protocolul 7 la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, fiind invocată atât jurisprudenţa naţională cât şi internaţională.

În opinia apelantului intimat inculpat, deşi instanţa de fond l-a condamnat pentru infracţiunile de complicitate la abuz în serviciu şi pentru dare de mită, în cuprinsul sentinţei nu se regăseşte o minimă motivare în acest sens, argumentele apărării fiind ignorate cu desăvârşire.

Un alt aspect criticat de inculpat este modificarea structurii completului de judecată F9, în sensul că în componenţa iniţială a acestuia se afla doamna judecător ZZZZZ., devenită ulterior membru CSM, la data de 06.01.2017. Se precizează că doamna judecător a făcut parte atât din completul ce a soluţionat pe fond cererile şi excepţiile inculpaţilor în procedura de cameră preliminară, cât şi la fondul cauzei a participat la un număr semnificativ de şedinţe, pronunţându-se inclusiv cu privire la probatoriul solicitat, prin încheierea din 24.11.2016.

Prin urmare, compunerea acestuia a fost modificată, context în care acest complet, în compunerea iniţială, nu a fost specializat prin hotărârea colegiului de conducere. Astfel, specializarea făcută prin hotărârea colegiului de conducere a instanţei supreme este una pur formală şi nu poate acoperi nelegalitatea compunerii completurilor de judecată.

În plus, a fost invocată nelegalitatea sentinţei având în vedere faptul că instanţa de fond nu s-a pronunţat cu privire la o probă esenţială, admisă de către instanţa de fond şi administrată prin depunerea la dosarul cauzei.

Prima instanţă a ignorat suporţii optici conţinând emisia din perioada de referinţă a postului de televiziune M., în care se află înserate şi clipurile plătite de S.C. D. S.R.L., probă care tinde la dovedirea realităţii obiective, a existenţei factuale a unor relaţii economice puse la îndoială de către acuzare.

Instanţa nu numai că nu a avut în vedere această probă, dar nici nu a analizat-o în contextul ansamblului probator, iar ignorarea unei asemenea probe, apte să dovedească obiectiv, contrariul celor susţinute de către acuzare, fiind o probă esenţială în aflarea adevărului reprezintă o încălcare a dreptului la un proces echitabil.

S-a arătat că în legătură cu o probă încuviinţată şi administrată ce a fost uitată/ignorată de către instanţa de fond, nu se poate pronunţa instanţa de control judiciar, direct în apel, analiza acesteia trebuind să se circumscrie principiului dublului grad de jurisdicţie.

B. Motive de apel referitoare la greşita condamnare a inculpatului C. şi la obligarea sa la despăgubiri civile către partea civilă.

S-a precizat că aceste motive de apel au caracter subsidiar faţă de criticile care tind la desfiinţarea sentinţei şi trimiterea cauzei spre rejudecare.

Apelantul intimat inculpat a invocat greşita sa condamnare pentru ambele infracţiuni, ca o consecinţă a erorii grave de fapt în evaluarea probelor.

S-a susţinut că legea penală mai favorabilă este legea veche, întrucât infracţiunea de dare de mită, respectiv luare de mită nu incrimina până în anul 2014 alternativa primirii pentru altul.

S-a arătat că infracţiunile de corupţie se consumă instantaneu, la momentul înţelegerii dintre mituit şi mituitor, fiind irelevant momentul în care se remite suma de bani sau bunul.

În cauză a fost reţinută o infracţiune unică de dare de mită, constând în remiterea sumei de 7.000.000 de euro pentru asigurarea câştigării licitaţiei şi încheierea contractului nr. x/09.05.2008, astfel că infracţiunea de dare de mită nu se putea săvârşi decât până la data de 09.05.2008 - data încheierii contractului. Aceasta cu atât mai mult, cu cât nu s-a reţinut nici forma continuată a infracţiunii de dare demită ori concursul de infracţiuni de dare de mită constând în fiecare contract de publicitate.

Contrar susţinerilor instanţei de fond, existenţa sau nu a unei practici judiciare nu poate constitui un criteriu serios pentru indicarea legii penale mai favorabile. Dacă infracţiunea de dare/luare de mită ar fi incriminat, înainte de 2014, şi primirea pentru altul, legiuitorul nu ar mai fi modificat textul de lege.

La momentul săvârşirii presupusei infracţiuni, darea de mită era prevăzută de art. 255 rap. la art. 254 din vechiul C. pen., iar textul prevedea că subiectul activ al infracţiunii pretinde sau primeşte mita direct sau indirect, dar numai pentru el însuşi.

Prin urmare, având în vedere că acuzarea pretinde că înţelegerea infracţională s-a realizat în legătură cu încheierea contractului nr. x/09.05.2008, legea mai favorabilă este art. 255 din vechiul C. pen., întrucât la acel moment nu era incriminată primirea mitei pentru altul.

Potrivit rechizitoriului, se observă că se susţine că suma de peste 7.000.000 de euro reprezentând mita, a fost remisă pentru altul, adică pentru S.C. M. S.R.L. în care inculpatul A. nu avea nicio calitate.

Cum o astfel de faptă nu era prevăzută de legea penală în vigoare la acel moment, apelantul intimat inculpat C. a solicitat achitarea sa pentru infracţiunea prevăzută de art. 255 raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000, în baza art. 396 alin. (5), raportat la art. 17 alin. (2) coroborat cu art. 16 lit. b) teza I din C. proc. pen.

A fost criticată depăşirea limitelor cu care instanţa de fond fusese învestită prin rechizitoriu, sens în care aceasta a soluţionat cauza prin raportare la norme neincluse în acuzaţii în faza de urmărire penală.

S-a susţinut că numai rechizitoriul stabileşte limitele judecăţii, prin descrierea faptei în conformitate cu prevederile art. 329 din C. proc. pen., examenul de regularitate al acestuia făcându-se în procedura de cameră preliminară, când judecătorul învestit verifică regularitatea acestuia, potrivit art. 342 din C. proc. pen.

Or, precizările depuse de acuzare după epuizarea procedurii de cameră preliminară, nu sunt altceva decât completări la rechizitoriu, pe care astfel l-a şi modificat, însă aceste precizări nu au trecut prin filtrul judecătorului de cameră preliminară, aşa încât nu pot produce vreun efect juridic.

S-a apreciat că prin aceste precizări s-a extins sfera acuzaţiilor aduse prin rechizitoriu, câtă vreme se face trimitere expresă la legislaţia primară pretins a fi încălcată, ce excede rechizitoriului şi care nu a făcut obiectul cercetării penale, iar în situaţia în care precizările ar fi luate în considerare, s-ar încălca dispoziţiile imperative ale art. 371 din C. proc. pen., precum şi ale Directivei nr. 2012/13/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 22 mai 2012 privind dreptul la informare în cadrul procedurilor penale.

O altă critică vizează greşita înlăturare a unor probe, respectiv instanţa de fond a înlăturat declaraţiile "martorilor, angajaţi ai celor două părţi", însă nu i-a nominalizat şi nici nu a arătat în concret motivele pentru care depoziţiile respective nu se coroborează cu restul mijloacelor de probă.

A fost criticată omisiunea instanţei de fond de a se pronunţa cu privire la nulitatea absolută a proceselor-verbale conţinând transcrierea tuturor comunicărilor existente la dosar (menţionate la pag. 156 şi 157 din rechizitoriu).

Fiind invocate raţionamentele din încheierea nr. 31/C din data de 27 septembrie 2018, s-a apreciat că Decizia nr. 51/2016 a Curţii Constituţionale este aplicabilă şi în speţa de faţă.

Încălcarea normelor procedurale ce reglementează competenţa de punere în executare a măsurilor de supraveghere tehnică este sancţionată cu nulitatea absolută.

Apelantul intimat inculpat a solicitat constatarea nulităţii absolute a tuturor proceselor-verbale de consemnare a înregistrărilor audio existenţe în cauză şi excluderea lor. S-a apreciat că o astfel de măsură poate fi dispusă şi în faza de judecată, după parcurgerea procedurii de cameră preliminară, întrucât potrivit art. 281 alin. (3) din C. proc. pen., nulitatea absolută poate fi invocată în orice stare a procesului, fiind o sancţiune de ordine publică, consecinţa acestei sancţiuni fiind excluderea probelor astfel obţinute.

Referitor la infracţiunea prevăzută de art. 48 alin. (1) din C. pen. raportat la art. 13² din Legea nr. 78/2000, raportat la art. 297 alin. (1) şi cu aplicarea art. 309 şi art. 5 din C. pen.

S-a susţinut că, analizând pe scurt situaţia din prezenta cauză, nici rechizitoriul şi nici sentinţa nu relevă în ce modalitate participarea la procedură, chiar cu o ofertă neconformă, a avut drept consecinţă ajutarea funcţionarilor primăriei la săvârşirea unei infracţiuni de abuz în serviciu.

Apelantul intimat inculpat a arătat că din niciun act al dosarului de urmărire penală nu reiese împrejurarea că între presupuşii autori, oricare dintre ei şi inculpaţii D. şi C. ar fi existat o înţelegere anterioară sau concomitentă cu săvârşirea faptei. De altfel, nici rechizitoriul şi nici hotărârea instanţei de fond nu arată cui anume ar fi dat acest presupus ajutor, unuia dintre autori, unei părţi din aceştia, tuturor.

Admiţând că funcţionarii publici ar fi săvârşit erori în conceperea procedurii de achiziţie, apelantul inculpat susţine că nu ar fi putut ajuta la generarea acestor erori, în calitate de persoană fizică, atât timp cât activitatea sa propriu zisă, aşa cum a fost reţinută în actul de sesizare, respectiv participarea la procedura de achiziţie, a fost realizată ulterior conceperii caietului de sarcini şi demarării procedurii (presupus viciate) şi nu anterior sau concomitent, condiţii absolut imperative existenţei formei de participaţie a complicităţii.

Referitor la condiţia restrictivă impusă pentru a favoriza D. prin impunerea condiţiei ca ofertanţii să prezinte fizic dotarea minimală de utilaje şi echipamente în orice locaţie de pe teritoriul municipiului Constanţa, în perioada desfăşurării procedurii, s-a susţinut că art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 instituie în aliniatul 1 scopul actului normativ, pentru ca ulterior, în aliniatul 2, să stabilească principiile aplicabile procedurilor de achiziţie publică.

Aplicabilitatea acestei dispoziţii legale este discutabilă în contextul în care aceste dispoziţii constituie doar principii şi nu punctează în concret acţiunea sau inacţiunea contrară legii, pe care inculpaţii funcţionari publici ar fi săvârşit-o, realizând astfel un element material al infracţiunii de abuz în serviciu. Şi celelalte temeiuri legale indicate în acuzare reprezintă tot principii a căror aplicabilitate concretă este determinată de existenţa unei încălcări a legislaţiei şi identificată de procuror în cuprinsul legislaţiei secundare.

S-a apreciat că nu există caracterul restrictiv (discriminatoriu) al acestei condiţii, inexistenţa derivând din caracterul necesar al condiţiei impuse, din perspectiva dovedirii capacităţii şi disponibilităţii ofertantului. Astfel, era absolut necesar ca autoritatea contractantă să verifice obiectiv, pe lângă capacitatea tehnică teoretică şi disponibilitatea fizică, efectivă a ofertantului, în varianta câştigării procedurii de licitaţie, de a presta efectiv şi neîntârziat activitatea de salubrizare.

Scopul principiilor prevăzute în art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 este asigurarea unui cadru corect, concurenţial, nediscriminatoriu, în care selecţia candidaţilor trebuie făcută pe baza unor criterii care impun departajare, restricţii, dar nu într-un scop de rea credinţă, discriminatoriu, arbitrar, ci în scopul eficientizării utilizării fondurilor publice şi a restricţionării, descurajării participării la astfel de proceduri a unor societăţi de apartament care produc documente justificative, dar în realitate nu pot duce la îndeplinire servicii cu o asemenea complexitate din cauza lipsei dotărilor tehnice pentru contracte noi.

S-a apreciat că criteriul teritorialităţii nu poate fundamenta o acuzaţie de natură penală atât timp cât el reprezintă o pură întâmplare şi un aspect obiectiv ce nu ţine de puterea niciunui participant la această procedură.

În raport de prevederile O.G. nr. 34/2006, s-a arătat că se face o confuzie în acuzare între noţiunile de clauze restrictive şi clauze discriminatorii, în sensul că însuşi legiuitorul introduce elemente de restricţionare echitabilă, ce au ca scop, eliminarea unor factori de risc şi asigurarea unui rezultat benefic al procedurii desfăşurate.

În cauză, nu a fost identificată/probată o vătămare efectivă realizată prin îndeplinirea defectuoasă a atribuţiilor de serviciu prin inserarea acestei condiţii, nefiind în situaţia în care să existe un prejudiciu efectiv. Dimpotrivă, presupusul prejudiciu şi presupusa vătămare sunt analizate din perspectiva unor concurenţi ce şi-au retras candidaturile sau care ar fi fost descurajaţi să participe în raport de această condiţie, modalitate inechitabilă de formulare a acuzaţiei şi care nu poate să conducă la o condamnare.

Din perspectiva nefundamentării tarifelor în raport de anexa 1 la Ordinul ANRSC 109/2007, se consideră că această pretinsă neconformitate nu este una ce poate atrage răspunderea penală a participantului la procedura de achiziţie, singura sancţiune a nerespectării condiţiilor de participare este cea a respingerii ofertei sale ca fiind neconformă.

Chestiunea atragerii răspunderii penale în situaţia încălcării anumitor texte legale a fost analizată de instanţa de control constituţional cu ocazia pronunţării deciziei nr. 405/2016, unde este analizată posibilitatea atragerii răspunderii penale a funcţionarului public pentru abuz în serviciu, ocazie cu care s-a arătat că răspunderea penală este o soluţie de ultima ratio, astfel că inculpatul consideră că participantului la procedura, care nici nu are calitatea de funcţionar, nu îi poate fi atrasă răspunderea penală.

S-a susţinut că a condamna pe cei doi inculpaţi pentru simplul fapt că au depus o ofertă de preţ care nu are o structură identică cu cea prevăzută în anexă este de un formalism excesiv şi încalcă principiul nullum crimen sine lege. În fapt, în cadrul procedurii de licitaţie analizate, D. a depus fundamentarea fiecărui tarif în parte, sub o formă asemănătoare, nu identică cu forma din anexa 1 a ordinului 109/2007, care este orientativă, aşa cum este precizat la finalul anexei respective.

În ceea ce priveşte lipsa unei aprobări a tarifelor de către autoritatea locală după încheierea procedurii de licitaţie, s-a susţinut că atât timp cât valoarea tarifelor este prevăzută şi punctată în procedura de achiziţie, nivelul preţului licitat nu mai poate fi supus unei noi aprobări de către autoritatea locală, întrucât, în caz contrar, ulterior declarării câştigătorului în baza preţului ofertat, autoritatea invalidează procedura de licitaţie în mod arbitrar şi absolut contestabil prin prisma prevederilor O.U.G. nr. 34/2006.

Ordinul ANRSC nr. 109/2007 se aplică în situaţia în care pe parcursul derulării contractului încheiat în urma procedurii de licitaţie apar situaţii noi, neprevăzute iniţial, iar aceste situaţii necesită intervenţii asupra tarifelor contractate iniţial prin stabilirea de noi tarife în cazul apariţiei necesităţii prestării unor servicii noi, neavute în vedere iniţial, necesitatea modificării tarifelor în urma apariţiei unor modificări în realitatea economică ce impun schimbarea tarifelor.

În ceea ce priveşte pretinsa supraevaluare a tarifelor, s-a susţinut că în timpul judecăţii la fond a cauzei au fost depuse documente oficiale din care rezultă tarife mult mai mari în alte oraşe din ţară, astfel că preţurile ofertate de către D. reflectau realitatea economică.

În concluzie, faţă de aspectele învederate s-a solicitat admiterea apelului, desfiinţarea hotărârii apelate şi, rejudecând cu privire la infracţiunea de complicitate la abuz în serviciu, achitarea inculpatului C. în temeiul art. 16 lit. a) C. proc. pen., fapta nu există în materialitatea ei.

Cu privire la infracţiunea prevăzută de art. 290 alin. (1) din C. pen., raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000.

În esenţă, s-a susţinut că toate contractele încheiate de S.C. D. S.R.L. cu S.C. M. S.R.L. nu au fost fictive, ci reale, publicitatea în scopul conştientizării şi informării populaţiei a avut loc, iar clipurile şi filmele de prezentare au fost produse, aspecte ce rezultă din declaraţiile martorilor, documentele solicitate de Parchet (mediaplanuri, rapoarte de difuzare, clipuri publicitare) şi din probele pe suport electronic depuse la dosarul cauzei în faza de judecată, care conţin emisia "M." din perioada de referinţă, respectiv 2008-2014.

S-a arătat că din considerentele hotărârii apelate nu reiese dacă în cadrul elementului material al dării de mită se reţine o singură modalitate de săvârşire, respectiv darea, fără ca aceasta să fi fost precedată de o promisiune şi/sau oferire acceptată de către mituit şi urmată apoi de remiterea efectivă a sumelor de bani.

S-a apreciat că, fiind vorba despre o presupusă mită în valoare de 7.000.000 euro, a cărei plată s-a întins pe aproximativ 6 ani, anterior remiterii primei sume de bani trebuia să existe o înţelegere între cei doi subiecţi ai infracţiunii, privitoare la scopul pentru care se dă, cuantumul şi modalitatea de plată, or, probatoriul administrat în cauză nu a reuşit să releve existenţa acestei înţelegeri, nici prin probele administrate în cursul urmăririi penale, nici prin cele administrate în cursul judecăţii.

Câtă vreme nu poate fi demonstrată situaţia premisă, respectiv a înţelegerii oferirii şi acceptării mitei este incorect să se constate existenţa infracţiunii folosind o logică inversă, plecând de la existenţa obiectivă a unei plăţi, prin deturnarea scopului acesteia, de la unul comercial la unul infracţional.

Cu privire la scopul plăţilor făcute de D. către M., s-a arătat că, în mod eronat, prima instanţă reţine că acestea maschează mita pe care cei doi inculpaţi ar fi plătit-o în legătură cu atribuirea contractului de delegare a serviciului de salubrizare, întrucât D. S.R.L. a înţeles să adopte o conduită responsabilă, în încercarea de a evita un potenţial risc de sancţionare, aspect ce a fost greşit interpretat, fără a se lua în calcul că D. a iniţiat cu mulţi ani în urmă programe active de colectare separată a deşeurilor (ex. sacul galben), programe susţinute mediatic pentru atingerea obiectivelor legale de creştere a gradului de colectare separată.

S-a mai arătat că se avea în vedere o preluare treptată a unei cote de 51% din părţile sociale ale M. S.R.L. de către D. S.R.L., de la B., astfel încât, în final, serviciul de publicitate să fie internalizat şi costurile acestuia să fie reduse în timp.

Pe de altă parte, de-a lungul timpului, S.C. D. şi-a diversificat activitatea pe mai multe planuri şi toată această strategie de internalizare a unor activităţi obligatorii a fost concepută în scopul menţinerii unor costuri cât mai reduse, astfel încât tarifele ofertate să fie competitive şi mult mai mici decât cele ale concurenţilor.

A fost criticat faptul că judecătorii fondului nu au făcut o analiză reală a probatoriului administrat, câtă vreme au fost depuse de către apărare mediile de stocare optică ce conţineau aproape întreaga emisie a M. din perioada de referinţă. Aceste medii de stocare conţin emisia din perioada de referinţă a postului naţional de televiziune M., în care se află inserate în cadrul calupurilor publicitare şi clipurile publicitare plătite de D. Costurilor difuzării spoturilor a fost făcută în conformitate cu obişnuinţa în materie respectiv, în funcţie de punctul de rating aferent intervalelor orare în care erau difuzate, precum şi de frecvenţa difuzării lor.

Cu privire la destinatarul sumelor de bani presupus a fi date cu titlu de mită, s-a arătat, prin criticile formulate, că inculpatul A., în calitate de primar, nu avea atribuţii în ceea ce priveşte iniţierea procedurii, întocmirea documentaţiei aferente şi nici în ceea ce priveşte analiza ofertelor şi declararea câştigătorului, singura atribuţie fiind de a semna contractul atribuit de comisie, conform mandatului primit de la consiliu.

Astfel, în mod obiectiv, primarul nu putea face acest lucru, singurele persoane ce puteau deturna bunul mers al procedurii de licitaţie fiind membrii comisiei specifice, faţă de care nu s-a arătat că ar fi primit bani direct sau indirect de la inculpatul C. sau D.

S-a arătat că din actele dosarului, rezultă că prestaţiile s-au efectuat în realitate. Realitatea acestor prestaţii constituie obiectul altui dosar penal, astfel încât precizările făcute de inculpaţii C. şi B. şi de alţi martori nu pot face obiectul cenzurii instanţei din prezenta cauză, vizând o faptă de evaziune fiscală aflată pe rolul Tribunalului Constanţa.

Suma plătită de către D. S.R.L. prin cele 88 de contracte de publicitate nu reprezintă mită pentru inculpatul A., ci reprezintă contravaloarea prestaţiilor realizate de S.C. M. S.R.L.

Faţă de criticile prezentate în cuprinsul motivelor de apel, referitor la această infracţiune s-a solicitat, achitarea inculpatului C. în temeiul art. 16 lit. b) (teza I) din C. proc. pen.

Greşita obligare a inculpatului C. la plata de despăgubiri civile către UAT Municipiul Constanţa

Având în vedere concluziile de achitare, în temeiul art. 16 lit. a) din C. proc. pen., apelantul intimat inculpat a solicitat, în baza art. 421 alin. (2) lit. a) din C. proc. pen., admiterea apelului, desfiinţarea în parte a sentinţei şi respingerea acţiunii civile.

III.4. Apelanta intimată inculpată S.C. D. S.R.L., prin motivele scrise de apel, dar şi prin susţinerile orale formulate în faţa instanţei de control judiciar a criticat hotărârea instanţei de fond pentru nelegalitate şi netemeinicie şi a solicitat, în temeiul dispoziţiilor art. 421 pct. 2 lit. b) şi art. 423 alin. (1) din C. proc. pen., desfiinţarea sentinţei penale nr. 187 din data de 3 mai 2019, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia Penala şi, în principal, trimiterea cauzei spre rejudecare la prima instanţa, în temeiul art. 421 pct. 2 lit. b) raportat la art. 281 alin. (1) lit. a) din C. proc. pen. în subsidiar, în măsura în care instanţa nu reţine incidenţa motivului de apel invocat ca principal, s-a solicitat rejudecarea cauzei şi achitarea inculpatei.

A. Referitor la motivele de apel care tind la desfiinţarea sentinţei cu trimiterea cauzei spre rejudecare la prima instanţă, apelanta intimată inculpată a apreciat că în prezenta cauza este incident cazul de nulitate absolută prevăzut la art. 281 alin. (1) lit. a) din C. proc. pen., întrucât pe parcursul judecăţii în primă instanţă nu au fost respectate dispoziţiile privind compunerea completului de judecată din dublă perspectivă: constituirea unui complet specializat pentru judecarea în primă instanţă a infracţiunilor de corupţie şi constituirea unui complet specializat pentru analiza chestiunilor juridice specifice domeniului achiziţiilor publice.

De asemenea, s-a apreciat că organele judiciare nu au realizat o informare corectă cu privire la natura şi cauza acuzaţiei aduse inculpatei S.C. D. S.R.L., încălcându-se dreptul acesteia la un proces echitabil.

Referitor la chestiunea completului specializat pentru judecarea în primă instanţă a infracţiunilor de corupţie, apelanta intimată inculpată a susţinut că judecata în primă instanţă a debutat la data de 1 septembrie 2016 şi s-a finalizat prin pronunţarea minutei sentinţei la data de 3 mai 2019, iar la data de 3 iulie 2019, Curtea Constituţională a pronunţat decizia nr. 417 prin care a constatat existenţa unui conflict juridic de natură constituţională între Parlamentul României, pe de o parte, şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, pe de altă parte, generat de neconstituirea la nivelul instanţei supreme a completurilor de judecată specializate pentru judecarea în primă instanţă a infracţiunilor prevăzute în Legea nr. 78/2000.

In opinia apărării, hotărârea nu a devenit definitivă (ca urmare a declarării căii de atac a apelului), iar judecata în primă instanţă s-a realizat de un complet nespecializat, alcătuit cu încălcarea dispoziţiilor art. 29 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 şi intră sub incidenţa Deciziei Curţii Constituţionale nr. 417/2019, chiar dacă soluţionarea în primă instanţă (dezbaterile şi pronunţarea) a avut loc ulterior Hotărârii Colegiului de Conducere a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 14 din 23 ianuarie 2019.

S-a susţinut că o primă constatare este aceea că toate actele de procedură efectuate în prezenta cauză între data începerii judecăţii în primă instanţă (1 septembrie 2016) şi data de 23 ianuarie 2019, respectiv cea mai consistentă parte a judecăţii în primă instanţa şi care priveşte chiar fundamentul probator, au fost realizate de un complet nespecializat, fiind nule absolut ca efect al Deciziei Curţii Constituţionale nr. 417/2019 şi ele determină nulitatea absolută a dezbaterilor şi a hotărârii pronunţate, prin prisma efectului iradiant al nulităţii, consacrat de art. 280 alin. (2) din C. proc. pen.

Potrivit dezlegării date de Curtea Constituţională, respectarea regulilor referitoare la compunerea completurilor de judecată în ipoteza judecării în primă instanţă a infracţiunilor de corupţie se raportează la două obligaţii legale care trebuie realizate în mod cumulativ: obligaţia de a constitui un corp de judecători specializaţi în materia infracţiunilor ce fac obiectul Legii nr. 78/2000 şi obligaţia de a organiza completuri specializate.

În continuare, s-a apreciat că deliberarea şi rezolvarea cauzei pe fond în dosarul nr. x/2015, chiar dacă se acceptă că ar fi fost realizate de un complet specializat în mod formal, din perspectiva respectării Constituţiei nu au fost efectuate de un complet specializat în mod efectiv, potrivit exigenţelor procedurale de conţinut instituite definitiv de Curtea Constituţională, fiind şi ele lovite de nulitate absolută.

În consecinţă, apelanta intimată inculpată a arătat că, pentru această cauză, singura modalitate de înlăturare a viciului major constatat de Curtea Constituţională este rejudecarea de un complet specializat în infracţiuni de corupţie, în sensul substanţial indicat de Curtea Constituţională.

Prin raportare la motivul de desfiinţare cu trimitere spre rejudecare incident în urma Deciziei Curţii Constituţionale nr. 417/2019, dispoziţiile art. 421 pct. 2 lit. b) din C. proc. pen. se referă la existenţa unui caz de nulitate absolută, fără a circumscrie acest caz unui anumit moment al judecăţii în primă instanţă.

S-a apreciat că vătămarea determinată de efectuarea unei judecăţi de către un complet alcătuit cu încălcarea dispoziţiilor legale nu poate fi acoperită omisso medio, direct de către instanţa de apel. Prin raportare la numărul şi consistenţa actelor lovite de nulitate absolută, conduita neconformă din cauza nr. 4453/1/2015 echivalează cu o judecată în primă instanţă nelegal efectuată. Remedierea acestei neregularităţi direct de către instanţa de apel, prin rejudecarea întregii cauze şi refacerea tuturor actelor de cercetare judecătorească, ar echivala cu o judecată realizată în primă şi unică instanţă de către instanţa de apel.

Referitor la chestiunea completului specializat pentru a soluţiona probleme juridice specifice domeniului achiziţiilor publice, apelanta intimată inculpată S.C. D. S.R.L. a susţinut că, pentru a reţine existenţa infracţiunii de abuz în serviciu, prima instanţă a recurs la aplicarea în cauză a dispoziţiilor art. 52 din C. proc. pen. şi a considerat că nesocotirea de către inculpaţi a unor atribuţii de serviciu prin raportare la încălcarea unor dispoziţii din legislaţia specifică modului de desfăşurare a procedurilor de achiziţie publică, constituie o chestiune prealabilă în procesul penal.

S-a arătat că legislaţia procesual penală permite instanţei penale să procedeze astfel, conform art. 52 alin. (1) din C. proc. pen., în cazul chestiunilor prealabile operând o prorogare de competenţă în favoarea instanţei, dar derogarea permisă de legea procesual penală funcţionează exclusiv sub aspectul competenţei (care este preluată în favoarea jurisdicţiei penale), dar nu şi în privinţa celorlalte reguli care guvernează rezolvarea chestiunii prealabile, acestea rămânând cele fixate de materia căreia chestiunea prealabila îi aparţine.

Apelanta intimată inculpată a arătat că în analiza legalităţii procedurii care a condus la atribuirea contractului nr. x din 9 mai 2008, instanţa de fond a fost ţinută să evalueze această problemă, în temeiul normelor juridice care guvernează domeniul achiziţiilor publice, materie reglementată de mai multe acte normative, dintre care, la data faptelor, cel mai important a fost O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, având în vedere dispoziţiile Legii nr. 101/2016, una dintre regulile care guvernează jurisdicţia rezolvării "litigiilor" ce ţin de achiziţiile publice este aceea că judecătorii trebuie sa aibă specializare în această materie.

Potrivit criticilor formulate, apelanta intimată inculpată a susţinut că legea specială impune ca problemele juridice proprii domeniului achiziţiilor publice să fie rezolvate în complete specializate în această materie, prorogarea de competenţă (care se produce atunci când, în procesul penal, intervine o chestiune prealabilă ce implică materia achiziţiilor publice) are aptitudinea de a modifica norma de competenţă (care trece de la instanţa civila la cea penală), dar nu poate înlătură regula completului specializat.

Apelanta inculpată a arătat că obligaţia instanţei penale de a soluţiona chestiunea prealabilă în complet specializat în achiziţii publice derivă nu numai din dispoziţiile exprese ale art. 52 alin. (2) din C. proc. pen. raportat la Legea nr. 101/2016, intrată în vigoare la data de 26 mai 2016, decizia nr. 17/2018 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie - Completul competent să judece recursul în interesul legii, dar reiese şi din interpretarea Deciziei nr. 417/2019 pronunţate de Curtea Constituţională.

Din perspectiva Deciziei Curţii Constituţionale nr. 417/2019, s-a susţinut că dacă lipsa la nivelul secţiei penale a instanţei supreme a specializării completului pentru un anumit tip de cauze penale a fost calificat drept motiv de nulitate absolută a hotărârii, atunci aceeaşi sancţiune intervine şi atunci când un complet al secţiei penale abordează o problema de natura extrapenală pentru care legea impune cerinţa specializării.

Apelanta inculpată S.C. D. S.R.L. a susţinut că lipsa specializării completului penal în materia achiziţiilor publice a condus la aprecierea eronată a naturii penale a faptelor.

Referitor la chestiunea încălcării dreptului la un proces echitabil cauzată de lipsa unei informări corecte cu privire la natura şi cauza acuzaţiei aduse inculpatei S.C. D. S.R.L., prin criticile formulate, s-a susţinut că prin înscrisul intitulat Referat din data de 7 noiembrie 2016, emis de către Direcţia Natională Anticorupţie, Ministerul Public a reconfigurat conţinutul actului de sesizare, direct în faza primei instanţe, după parcurgerea a peste 4 termene de judecată şi după admiterea probelor solicitate, la peste 6 luni de la publicarea în Monitorul Oficial a Deciziei Curţii Constituţionale.

S-a considerat că, întrucât prin acest referat au fost aduse completări şi modificări substanţiale rechizitoriului, se impunea ca prima instanţă să admită excepţia inadmisibilităţii acestui act procesual, solicitând practic primei instanţe să se pronunţe asupra nulităţii sau valabilităţii actului depus de acuzare, pentru a se putea determina obiectul şi limitele judecăţii şi a se putea exercita dreptul la apărare în funcţie de o acuzaţie previzibilă, dar prima instanţă a hotărât să se pronunţe asupra acestei cereri odată cu fondul cauzei.

Interpretând per a contrario dispoziţiile art. 371 din C. proc. pen., raportate la prevederile art. 328 alin. (1) din C. proc. pen., coroborate cu dispoziţiile art. 6 alin. (3) din Directiva 2012/13/UE, rezultă că obiectul judecăţii este conturat în cuprinsul rechizitoriului, ceea ce înseamnă ca orice reconfigurare a acestuia, în timpul fazei procesuale a judecăţii, este inadmisibilă. Singura fază procesuală unde este permisă remedierea actului de sesizare a instanţei este faza camerei preliminare, în condiţiile art. 345 alin. (3) din C. proc. pen.

S-a arătat că publicarea Deciziei Curţii Constituţionale nr. 405/2016 în Monitorul Oficial al României a avut loc în timpul cât prezenta cauză se afla în faza procesuală a camerei preliminare, iar la data depunerii respectivului referat de către DNA, prima instanţă dispuse deja citirea actului de sesizare a instanţei, ceea ce înseamnă că, dacă se acceptă completarea şi modificarea rechizitoriului, cauza ar fi trebuit trimisa din nou în procedura de cameră preliminară.

Prin critica formulată s-a subliniat că modalitatea în care a procedat prima instanţă care nu s-a pronunţat printr-o încheiere distinctă asupra admisibilităţii modificării actului de sesizare a instanţei, a adus atingere dreptului inculpatei de a fi informată, în mod detaliat, cu privire la natura şi cauza acuzaţiei, precum şi dreptului de a dispune de timpul şi facilităţile necesare pregătirii apărării.

Faţă de toate aspectele prezentate pe larg în cuprinsul motivelor de apel, apelanta intimată inculpată S.C. D. S.R.L. a apreciat că este incident motivul de nulitate absolută prevăzut la art. 281 alin. (1) lit. a) din C. proc. pen., ceea ce atrage, potrivit art. 421 pct. 2 lit. b) din C. proc. pen., desfiinţarea sentinţei şi trimiterea cauzei spre rejudecare la prima instanţă.

B. Referitor la motivele de apel care tind la desfiinţarea sentinţei şi pronunţarea, în urma rejudecării, a unei soluţii de achitare, apelanta intimată inculpată S.C. D. S.R.L. a subliniat că acestea au natura subsidiară faţă de cele prezentate anterior şi tind a dovedi că, în prezenta cauză, nu se poate reţine comiterea de către inculpată a infracţiunilor pentru ca prima instanţă a dispus condamnarea.

Cu privire la infracţiunea de complicitate la abuz în serviciu

Prin argumentele expuse în cuprinsul motivelor de apel, s-a invocat lipsa condiţiilor privind elementul material al infracţiunii de abuz în serviciu, prin prisma deciziei Curţii Constituţionale nr. 405/2016.

S-a arătat că din conţinutul deciziei Curţii Constituţionale nr. 405/2016, viciul de constituţionalitate al incriminării abuzului în serviciu nu este reprezentat de încălcarea de către subiectul activ a unei dispoziţii din legislaţia primară, ci a unei atribuţii de serviciu care îi este fixată prin legislaţia primară. Prin atribuţii de serviciu ale unui funcţionar public se înţeleg îndatoririle, sarcinile, obligaţiile, competenţele ce îi revin acestuia ca efect al exerciţiului funcţiei publice respective.

S-a susţinut că, în mod eronat, prima instanţă a considerat că, atât timp H.G. nr. 71/2007 şi Ordinele A.N.R.S.C. nr. 109/2007 şi nr. 111/2007 au fost edictate în baza legislaţiei primare, încălcarea lor echivalează cu însăşi încălcarea legislaţiei primare căreia îi sunt ataşate.

Prin prisma mecanismului eronat de interpretare al primei instanţe, ar rezulta că toate atribuţiile de serviciu care sunt indicate prin hotărâri de Guvern şi ordine de miniştri fac corp comun cu legislaţia primară, din simplul motiv că normele citate fac parte din legislaţia primară (Constituţie, Legea nr. 24/2000, Legea nr. 90/2001). Prin acest mecanism, prima instanţă a încercat să demonstreze că legislaţia secundară are, în privinţa atribuţiilor de serviciu ale funcţionarilor publici, aceeaşi putere normativă cu cea primară.

A fost subliniat faptul că instanţa de fond nu a reuşit să identifice atribuţii de serviciu în legislaţia primară, motiv pentru care le-a dedus din legislaţia secundară, iar consecinţa mecanismului de interpretare utilizat de prima instanţă a fost aceea că infracţiunea de abuz în serviciu a fost stabilită prin raportare la dispoziţii din legislaţia primară, dar care nu au în vedere atribuţii de serviciu, ci condiţii de atribuire a contractelor de achiziţie publică.

S-a criticat faptul că prima instanţă a reţinut, că dau conţinut infracţiunii de abuz în serviciu, mai multe activităţi faptice: introducerea condiţiei ca ofertanţii să prezinte fizic dotarea minimală de utilaje şi echipamente în orice locaţie de pe teritoriul municipiului Constanţa, în perioada desfăşurării procedurii, urmând ca acestea să fie prezentate şi staţionate pe toată perioada mai sus menţionată, supraestimarea valorii contractului, lipsa fundamentării tarifelor în oferta financiară a S.C. D. S.R.L., încheierea contractului nr. x din 09.05.2008 fără a exista o hotărâre a Consiliului local al municipiului Constanţa.

S-a relevat în cuprinsul motivelor de apel, faptul că niciuna dintre atribuţiile de serviciu al funcţionarilor din cadrul autorităţii contractante implicate într-o procedură de achiziţie publică nu se regăseşte în cadrul prevederilor legale reţinute de instanţa de fond. În realitate, textele de lege la care s-a raportat prima instanţă reglementează condiţiile pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică.

S-a susţinut că îndatoririle funcţionarilor publici care participă la procedura de achiziţie publică sunt indicate explicit, nu în legislaţia primară, ci în cea secundară, mai precis în cuprinsul H.G. nr. 71/2007, sens în care au fost relevate dispoziţiile art. 4, art. 32 alin. (1), art. 40 alin. (1).

Apărarea a observat că prima instanţă a analizat, de fapt, modul de îndeplinire, de către ofertantul S.C. D. S.R.L., a condiţiei privind propunerea financiară, însă, în vederea realizării conţinutului constitutiv al infracţiunii de abuz în serviciu era necesară identificarea, în normele de legislaţie primară invocate, a unei atribuţii de serviciu a funcţionarului, pe care acesta să o fi încălcat.

S-a subliniat faptul că apelanta intimată inculpată S.C. D. S.R.L. a fost judecată pentru complicitate la infracţiunea de abuz în serviciu, ceea ce presupune că definitorii nu sunt dispoziţiile legale încălcate de această inculpată, ci cele presupus nesocotite de membrii autorităţii contractante, care sunt nominalizaţi de acuzare ca fiind autorii faptelor, aceste atribuţii fiind menţionate numai la art. 32 alin. (1) lit. g) din H.G. nr. 71/2007.

Or, dispoziţiile legale au în vedere detalierea criteriilor de selecţie în cadrul procedurilor de achiziţie publică specifice contractelor de salubrizare, dar nu stabilesc atribuţii de serviciu ale funcţionarilor implicaţi în procedurile de achiziţie publică, ci principii generale şi condiţii privind îndeplinirea unei cerinţe de adjudecare a contractului.

Atribuţia de serviciu - presupunând, cu titlu teoretic, că propunerea financiară a S.C. D. S.R.L. nu a fost fundamentată - este a funcţionarilor publici, fiind prevăzută la art. 32 alin. (1) lit. g) din H.G. nr. 71/2007, text care consacră expres sarcina comisiei de evaluare de a verifica propunerile financiare prezentate de ofertanţi. Prin urmare, sarcina de serviciu este prevăzută în legislaţia secundară, care indică, în mod concret, şi căror funcţionari le revine spre îndeplinire. În consecinţă, aceasta presupusă faptă a autorilor nu a constat în încălcarea legislaţiei primare, ceea ce înseamnă că nu are caracter penal, astfel ca aceeaşi concluzie se impune şi pentru fapta complicelui.

Singurul act normativ care precizează în mod explicit atribuţii de serviciu în legătură cu estimarea valorii contractului de achiziţie publică nu face parte din legislaţia primară, ci din cea secundară, respectiv dispoziţiile art. 4 alin. (3) lit. b) şi art. 32 alin. (1) lit. g) din H.G. nr. 71/2007, care menţionează în mod explicit, printre atribuţiile colectivului de coordonare şi supervizare a contractului de concesiune, şi pe cea de "elaborare a documentaţiei de atribuire" (din care face parte şi indicarea valorii estimate a contractului), iar printre atribuţiile comisiei de evaluare pe cea a "verificării propunerilor financiare prezentate de ofertanţi".

In concluzie, faţă de aspectele pe larg prezentate în cuprinsul motivelor de apel formulate, apelanta intimată inculpată S.C. D. S.R.L a considerat condamnarea sa, ca fiind o soluţie nelegală, întrucât fapta sa nu este una prevăzută de legea penală.

Referitor la lipsa urmării imediate specifice infracţiunii de abuz în serviciu, apelanta intimată inculpată a arătat că prin sentinţa apelată, prima instanţă a reţinut - coroborând concluziile expertizei din faza de urmărire penală cu cele ale expertizei dispuse şi efectuate în cursul judecăţii - existenţa urmării imediate impuse prin dispoziţiile art. 297 alin. (1) din C. pen., sub forma unui prejudiciu patrimonial cauzat Primăriei municipiului Constanţa, cuantificat la suma de 155.637.317,82 RON.

A fost criticat faptul că prima instanţă a ajuns la o concluzie eronată în această privinţă, argumentele fiind detaliate prin raportare la fiecare componentă a tarifului inculpatei S.C. D. S.R.L. care a fost apreciată ca nejustificată.

S-a arătat că, în mod greşit, instanţa de fond a reţinut, în baza expertizei efectuate în cursul urmăririi penale, că din tariful S.C. D. S.R.L. trebuie eliminate cheltuielile cu reparaţiile şi cele cu protecţia mediului. Contrar concluziilor expertului, s-a arătat prin raportare la anexa nr. 1 din Normele metodologice la Ordinul nr. 109/2007, nu există o obligaţie de a întocmi şi prezenta o fişă de fundamentare a acestui tip de cheltuieli, în ipoteza în care ele se situează sub nivelul de 10% din cheltuielile materiale.

Referitor la cheltuielile cu protecţia mediului, contrar celor reţinute de prima instanţă care a preluat argumentele expertului contabil, apelanta intimată inculpată a subliniat că prin clauza prevăzută la art. 3 lit. a) parag. 5 din Convenţia nr. 540/29.11.2007, dintre S.C. D. S.R.L. şi S.C. BBBBB. S.R.L., se prevede obligaţia primei societăţi "să angajeze personal necesar activităţii de sortare şi să-l instruiască astfel încât să se evite orice deteriorare a staţiei de reciclare, a instalaţiilor şi accesoriilor aferente". Prin urmare, obligaţia asumată de S.C. D. S.R.L. a fost consacrată contractual.

S-a remarcat că obligaţia de asigurare a sortării deşeurilor a fost cuprinsă în caietul de sarcini aferent procedurii de achiziţie publică, iar Regulamentul serviciului public de salubrizare din municipiul Constanţa conţine prevederi cu privire la desfăşurarea activităţii de sortare.

În plus, S.C. D. S.R.L. a întocmit "Propunerea tehnică şi organizatorică pentru sortarea deşeurilor în Municipiul Constanţa", parte componentă a documentaţiei de atribuire, în care şi-a prezentat concepţia de organizare şi funcţionare a prestaţiei de sortare. Prin urmare, a existat documentaţia din care rezultă cantitatea de 600 de tone deşeuri, pentru care s-au efectuat calculele care au stat la baza determinării "cheltuielilor cu mediul (sortarea deşeurilor)".

Prima instanţă a reţinut, în mod greşit, concluziile expertului în privinţa cantităţilor de lucrări facturate în cazul activităţii de măturat, arătând că din probatoriul administrat rezultă că acestea nu s-au executat în totalitate, existând o imposibilitate fizică de efectuare a tuturor lucrărilor facturate.

Apelanta intimată inculpată a observat însă că prima instanţă a ignorat împrejurarea că, prin decizia definitivă nr. 4/2018, Curtea de Apel Iaşi, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis cererea formulată de reclamanta S.C. D. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul municipiul Constanţa, obligând pârâtul la plata de penalităţi de întârziere. Pentru a pronunţa această soluţie, instanţa civilă a analizat şi situaţia contractului de salubrizare, reţinând în considerente că "anterior sesizării instanţei de judecată fuseseră prestate complet serviciile, inclusiv pentru toată luna ianuarie 2012", ceea ce invalidează concluziile pe care expertul le-a formulat în faza de urmărire penală.

Or, aceasta constatare se regăseşte într-o hotărâre definitivă a unei instanţe civile, care se bucură de autoritate de lucru judecat şi care se impune cu valoare obligatorie, instanţei penale în temeiul art. 52 alin. (3) din C. proc. pen.

Deşi prima instanţa s-a raportat în mod corect la cantităţile de deşeuri efectiv colectate şi transportate, iar nu la indicele mediu prevăzut în Ordinul nr. 111/2007, totuşi a avut în vedere tariful recalculat de expert în faza de urmărire penală, fără a ţine cont de argumentele care au demonstrat că această recalculare s-a realizat pe baze eronate.

Spre exemplu, în urma determinării cheltuielilor S.C. D. S.R.L., expertul a diminuat cota de cheltuieli indirecte şi generale de administrare la 16,19%, această diminuare fiind greşită întrucât au fost eliminate cheltuieli cu taxele şi cele specifice atelierului de confecţii metalice, unele cheltuieli au fost excluse din orice categorie contabilă posibilă, fiind incluse la o categorie nou creată de expert, iar alte cheltuieli generale au fost cuprinse în capitolul "alte cheltuieli directe", ceea ce a avut ca efect majorarea volumului acestor din urmă, în detrimentul ponderii cheltuielilor din salubrizarea municipiului Constanţa, şi diminuarea volumului total al cheltuielilor indirecte şi generale.

Apelanta intimată inculpată a criticat faptul că prima instanţă, fie nu a luat în considerare, fie a analizat greşit aspecte care sunt esenţiale în ceea ce priveşte întrunirea elementelor constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu sau complicitate la abuz în serviciu.

În acest sens, s-au făcut ample referiri la aspecte legate de cheltuielile directe, la analiza probatoriului realizată de către instanţa de judecată în modalităţi diferenţiate, la aspecte legate de supraevaluarea tarifelor, precum şi la aspecte legate de supraevaluarea tarifelor sau de compararea tarifelor D. S.R.L. pentru noul contract cu cele din contractele anterioare.

Cu privire la infracţiunea de dare de mită

Apelanta intimată inculpată S.C. D. S.R.L. a susţinut că raţionamentul în baza căruia prima instanţă a dispus condamnarea sa, nu se bazeze pe probele administrate în cauză, ci are un accentuat caracter speculativ.

În acest sens, s-a arătat că lipsa probelor cu privire la întrunirea elementelor constitutive ale infracţiunii a fost suplinită prin "împrumutul" fragmentat al unor raţionamente aplicate în cazul altor fapte presupus comise în relaţia A. - B.

Apelanta inculpată a susţinut că, în cazul faptei pentru care S.C. D. S.R.L. a fost condamnată, prima instanţă nu numai că nu a dovedit prin nicio probă o atare înţelegere, dar a recurs la deducţii pe care le-a utilizat în mod fragmentat, considerând că dovada infracţiunii de dare de mită comisă de S.C. D. S.R.L. se realizează prin similitudinea modului de operare cu cel presupus folosit de inculpaţii A. şi B. în relaţia cu societăţile L. S.R.L. şi K. S.R.L.

În cuprinsul criticilor formulate s-a subliniat existenţa unor diferenţe esenţiale, constând în aceea că, în cazul S.C. D. S.R.L., nu s-au administrat interceptări de comunicaţii care să releve legătura dintre societate şi funcţionarul public, iar declaraţiile inculpaţilor şi ale martorilor nu fac referire la vreo conexiune dintre încheierea şi executarea contractelor de publicitate şi atribuirea contractului de salubrizare. Dimpotrivă, inculpaţii C. şi B. au menţionat că a existat între ei o înţelegere privind publicitatea, fără a face vreo legătură cu inculpatul A. şi cu procedura de atribuire a contractului de salubrizare în municipiul Constanţa.

S-au apreciat ca fiind nefundamentate concluziile pe care prima instanţă le trage pe baza unei pretinse similitudini a modului de operare, întrucât lipseşte un element fundamental de comparat, respectiv legătura dintre încheierea şi executarea de către S.C. D. S.R.L. a contractelor de publicitate şi derularea procedurii de achiziţie publică pentru contractul de salubrizare a municipiului Constanţa.

Apelanta intimată inculpată a criticat soluţia instanţei de fond, susţinând că aceasta relevă o încălcare a principiului prezumţiei de nevinovăţie, în condiţiile în care îndoielile rezultate dintr-un probatoriu de o calitate mai scăzută în cazul S.C. D. S.R.L., au fost interpretate în defavoarea acesteia, spre deosebire de cazul celorlalte două societăţi, când un probatoriu mai consistent a fost evaluat în beneficiul acestora.

Referitor la contractele de publicitate încheiate între S.C. D. S.R.L. şi S.C. M. S.R.L., apelanta intimată inculpată a criticat hotărârea primei instanţe care şi-a fundamentat, în mod eronat, concluzia privind caracterul nereal al acestor contracte.

S-a susţinut că actele normative în vigoare la data derulării procedurii de achiziţie publică instituiau obligaţia operatorilor economici care activează în domeniul salubrizării de a informa populaţia cu privire la necesitatea colectării selective a deşeurilor.

A fost criticat faptul că instanţa de fond a considerat că, dacă aceste contracte de publicitate ar fi fost destinate informării populaţiei, ele ar fi trebuit să aibă Primăria municipiului Constanţa ca şi cocontractant, cu alte cuvinte că ar fi trebuit încheiate de S.C. M. S.R.L. cu o "asociere" D. - Primărie.

Apelanta intimată inculpată a criticat hotărârea instanţei de fond şi în ceea ce priveşte reţinerea premisei false că o campanie de conştientizare a populaţiei asupra necesităţii colectării selective a deşeurilor ar trebui să se adreseze exclusiv locuitorilor municipiului Constanţa. S-a arătat că, în realitate, această campanie era făcută de S.C. D. S.R.L. pentru toate contractele aflate în derulare pe teritoriul naţional, astfel că nu se impunea efectuarea campaniei respective la nivel local în fiecare dintre localităţile în care S.C. D. S.R.L. presta servicii de salubrizare, fiind mai eficientă o campanie concertată la nivel naţional.

Contrar celor reţinute de instanţa de fond, apelanta intimată inculpată S.C. D. S.R.L. a arătat că, prin raportare la dispoziţiile art. 82 alin. (1) din Regulamentul anexa la H.G. nr. 745/2007şi nu la cele ale Ordinului nr. 140/2003, precum şi prin raportare la art. 66 lit. a) din H.G. nr. 745/2007 şi art. 6 alin. (2) din Legea nr. 101/2006, în cazurile de nerespectare de către operatori a obligaţiilor contractuale asumate, autorităţile administraţiei publice locale pot solicita, pe baza unor analize şi justificări fundamentate, retragerea licenţei de către A.N.R.S.C., penalizări sau daune-interese, pot încasa garanţiile de bună execuţie sau pot rezilia contractul pentru delegarea gestiunii serviciului de salubrizare.

Apelanta inculpată a susţinut că, după cum rezultă din coroborarea normelor legale incidente,raţionamentul instanţei de fond este eronat şi caracterizat de contradicţii, cu referiri preponderente la producţia publicitară, în timp ce activitatea de difuzare publicitară - în privinţa căreia există probe solide că a fost prestată - a fost sumar analizată.

S-a mai arătat că sumele plătite sunt infinit mai mici în raport cu cele solicitate de televiziuni cu expunere naţională pentru acelaşi media-plan, iar probele privind oferta unei televiziuni naţionale - AAAAAA. - pentru un media-plan identic au fost depuse de apărare la dosar, nefiind însă analizate de instanţa de fond care limitează perioada de raportare şi nu a realizat analiza şi cu privire la anii următori.

Totodată, s-a susţinut că prima instanţă a ignorat declaraţiile date în etapa cercetării judecătoreşti de către angajaţii sau foştii angajaţi ai M., D. sau care nu au nicio legătură cu aceste două societăţi (martorii CCC., PPP.), din care rezultă că publicitatea în scopul conştientizării şi informării populaţiei a avut loc şi clipurile şi filmele de prezentare au fost produse (declaraţiile martorilor FFFF., DDD., BBB., XX., YY., ZZ., AAA., MM., QQ., PP., VV., TT., SS., UU.

Prima instanţă nu a analizat întrunirea condiţiilor legale de răspundere penală a inculpatei S.C. D. S.R.L. pentru comiterea infracţiunii de dare de mită.

Apelanta intimată inculpată a criticat sentinţa penală, arătând că în cuprinsul acesteia nu este analizată apărarea inculpatei cu privire la imposibilitatea atragerii răspunderii penale a persoanei juridice, dat fiind că nu sunt îndeplinite condiţiile ca o persoană fizică să acţioneze în numele, interesul sau obiectul de activitate al societăţii pentru săvârşirea unei infracţiuni, inculpatul C. fiind un acţionar minoritar.

S-a arătat că, prima instanţă, ignorând aceste aspecte invocate de apărare în şedinţa de judecată în care au avut loc dezbaterile, fiind consemnate în încheierea din 25.01.2019, în urma constatării săvârşirii presupuselor fapte reţinute în sarcina persoanelor fizice, a stabilit în mod automat sancţiunea penal pentru persoana juridică, fără a analiza întrunirea condiţiilor răspunderii penale a acesteia.

În consecinţă, apelanta intimată inculpată S.C. D. S.R.L. a solicitat, în temeiul dispoziţiilor art. 421 pct. 2 lit. b) şi art. 423 alin. (1) din C. proc. pen., admiterea apelului formulat, desfiinţarea sentinţei penale nr. 187 din data de 3 mai 2019, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală şi:

- în principal, să se dispună trimiterea cauzei spre rejudecare la prima instanţă, în temeiul art. 421 pct. 2 lit. b) raportat la art. 281 alin. (1) lit. a) din C. proc. pen.

- în subsidiar, în măsura în care instanţa nu reţine incidenţa motivului de apel invocat ca principal, să se dispună rejudecarea cauzei şi achitarea inculpatei S.C. D. S.R.L.

III.5. Apelantul intimat inculpat B. a criticat sentinţa apelată atât din perspectiva legalităţii, cât şi cea a temeiniciei acesteia.

A. Sub aspectul motivelor de nelegalitate invocate care conduc la desfiinţarea sentinţei apelate şi trimiterea cauzei la instanţa de fond, în condiţiile prevăzute de art. 421 pct. 2 lit. b) din C. proc. pen., s-au susţinut următoarele:

Apelantul intimat inculpat a arătat că sentinţa apelată este lovită de nulitatea absolută prevăzută de art. 281 alin. (1) lit. b) din C. proc. pen., fiind invocată situaţia în care, potrivit art. 29 din Legea 78/2000, infracţiunile de corupţie se judecă în primă instanţă de către un complet specializat.

Făcând referire la decizia nr. 417 din data de 3 iunie 2019 pronunţată de Curtea Constituţională, paragrafele 138-139; 147-158, s-a arătat că cercetarea judecătorească a fost finalizată la data de 8 februarie 2019, concluziile fiind susţinute în data de 25 martie, soluţia fiind pronunţată prin sentinţa nr. 187 din data de 3 mai 2019.

S-a invocat faptul că întreaga cercetare judecătorească a avut loc în faţa unui complet necompetent material, ceea ce conduce la nulitatea acestei etape procesuale, în întregul său, împrejurare care atrage după sine nulitatea absolută a soluţiei pronunţate.

În consecinţă, s-a solicitat desfiinţarea sentintei apelate şi a încheierilor premergătoare, constatarea nulităţii tuturor actelor şi măsurilor efectuate sau dispuse în etapa cercetării judecătoreşti şi trimiterea cauzei la Tribunalul Constanţa în vederea soluţionării în prima instanţă de către un complet specializat în infracţiuni de corupţie.

A fost criticat faptul că această cauză a fost judecată de un complet nelegal constituit în privinţa compunerii sale.

S-a arătat că aspect se circumscrie dispoziţiilor art. 421 pct. 2 lit. b) raportat la art. 281 alin. (1) lit. a) din C. proc. pen., fiind invocate dispoziţiile art. 10, art. 11, art. 52 din Legea nr. 304/2004, art. 3 şi art. 32 din Regulamentul de organizare şi funcţionare administrativă (ROFA) a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în vigoare în perioada de referinţă.

S-a susţinut faptul că, în privinţa includerii în complet a unui magistrat, nu au fost respectate prevederile legale şi regulamentare, în sensul că nu a fost identificat motivul înlocuirii unui magistrat sau o cerere de recuzare ori de abţinere.

In concluzie, apreciind că includerea unui judecător în completul care a soluţionat fondul cauzei este nelegală, împrejurare care îşi extinde efectul asupra întregului complet, s-a solicitat desfiinţarea sentinţei apelate si trimiterea cauzei spre rejudecare la instanţa fondului, fiind indicat Tribunalul Constanţa, faţă de împrejurarea că inculpatul C. nu mai are calitatea de deputat în Parlamentul României.

B. Prin motivele de apel pentru care se solicită desfiinţarea sentinţei apelate şi reţinerea cauzei spre rejudecare, din perspectiva netemeiniciei sentinţei apelate, s-au susţinut următoarele:

- constatarea incidenţei dispoziţiilor art. 16 alin. (1) lit. f) din C. proc. pen., respectiv prescripţia răspunderii penale pentru toate cele trei infracţiuni în raport de care inculpatul a fost trimis în judecată.

- apelantul intimat inculpat B. a înţeles să facă uz de prerogativa conferită de dispoziţiile art. 18 din C. proc. pen., sens în care a solicitat continuarea judecăţii şi, în temeiul dispoziţiilor art. 396 alin. (5) cu referire la art. 16 alin. (1) lit. b) si c) din C. proc. pen., achitarea sub aspectul comiterii infracţiunilor indicate în actul de sesizare:

- infracţiunea de complicitate la luare de mită cu privire la emiterea documentatiei de urbanism si autorizaţiei de construire societăţii L. S.R.L. pentru edificarea imobilului "O.", posibil săvârşită de inculpatul A., în calitate de autor şi de inculpatul B., în calitate de complice;

- infracţiunea de complicitate la luare de mită cu privire la emiterea documentaţiei de urbanism şi autorizaţiei de construire societăţii K. S.R.L. pentru edificare imobil tip "mall" în municipiul Constanţa, posibil săvârşită de inculpatul A., în calitate de autor şi inculpatul B., în calitate de complice;

- infracţiunea de complicitate la luare de mită cu privire la acordarea unui contract de salubrizare societăţii D. S.R.L., posibil săvârşită de inculpatul A., în calitate de autor şi B., în calitate de complice.

Apelantul intimat inculpat a susţinut că instanţa de fond a apreciat, în mod netemeinic, că foloasele pretinse şi/sau primite pentru altul erau incluse în conţinutul constitutiv al infracţiunilor de luare de mită la data pretinsei săvârşiri a faptelor pentru care a dispus condamnarea.

În cuprinsul criticilor formulate, s-au arătat următoarele:

Parchetul a afirmat şi instanţa a preluat fără o analiză critică faptul că în speţă este irelevant dacă folosul pretins sau pretins este pentru sine sau pentru altul, fapta având în ambele situaţii caracteristicile infracţiunii de luare de mită.

Apelantul intimat inculpat a indicat că toate cele 3 situaţii infracţionale deduse judecăţii sunt caracterizate/susceptibile de consumare instantanee, nici una dintre ele, în modalitatea în care se susţine că au fost săvârşite, nu îmbracă forma infracţiunii continuate.

Prin urmare, indiferent de modalitatea faptică reţinută, acestea s-au consumat (daca situaţia reclamata ar fi reală) în momentul pretinderii - în cazul faptelor referitoare la L. şi K., respectiv în momentul primei primiri - în cazul faptei referitoare la publicitatea D., adică înainte de intrarea în vigoare a actualului C. pen.

S-a arătat că relevanţa stabilirii momentului săvârşirii infracţiunii, deci a momentului consumării/săvârşirii rezultă din nevoia de a determina modalitatea de incriminare la data pretinsei acţiuni infracţionale, dar şi din perspectiva efectelor deciziei Curţii Constituţionale nr. 297/2018 asupra instituţiei prescripţiei răspunderii penale şi deciziei nr. 5/2019- RIL.

Determinarea acestui moment pentru fiecare dintre infracţiuni interesează pentru stabilirea legii penale mai favorabile, apreciindu-se că toate infracţiunile reţinute s-ar fi consumat, dacă ar fi reale, sub imperiul vechiul C. pen., iar regimul sancţionator al concursului de infracţiuni face ca legea mai favorabilă să fie vechiul C. pen. şi din această perspectivă soluţia apelată este netemeinică şi nelegală.

S-a susţinut că, faţă de conţinutul faptelor pretins infracţionale, de momentul consumării acestora (plasat cu relativitate între anii 2006-2009) şi de dispoziţiile art. 7 din CEDO şi art. 1 din C. pen., folosul pentru altul nu era inclus în conţinutul constitutiv al infracţiunii de luare de mită în perioada supusă analizei.

Din această perspectivă, în măsura în care în cauză nu s-a dovedit obţinerea unui folos propriu pentru autor, soluţia legală ar fi fost aceea de achitare a inculpaţilor, în condiţiile în care modalitatea primirii folosului pentru altul a fost incriminată abia prin Noul C. pen. în reglementarea configurată prin art. 289 din C. pen.

Referitor la susţinerea instanţei de fond potrivit căreia inculpatul A. avea interes să asigure finanţarea S.C. M. din surse infracţionale pentru a-şi asigura un folos (predilect de imagine), argument folosit pentru a circumstanţia latura subiectivă a tuturor infracţiunilor, s-au arătat următoarele:

Cu privire la foloasele pretins infracţionale şi cât din folosul pe care se pretinde că autorul l-ar fi procurat este pentru sine şi cât pentru altul, instanţa de fond nu a clarificat acest aspect, deşi este esenţial atât pentru determinarea concretă a activităţii infracţionale sancţionată penal, cât şi pentru determinarea concretă a măsurilor de confiscare atât ca întindere cât şi ca subiecţi care au vocaţia de a fi supuşi măsurii.

Cu privire la modalităţile în care a fost procurat folosul, se reţine că nu s-a dovedit că sume de bani ar fi ajuns la inculpatul A., cu atât mai puţin că respectivul inculpat ar fi fost ajutat în demersul său de inculpatul B.

Apelantul intimat inculpat a arătat că din probatoriul administrat în faza de cercetare judecătorească rezultă că acuzaţiile sunt nu numai nedovedite, ci şi netemeinice. Au fost invocate documentele financiar contabile (balanţe/bilanţuri) ale societăţilor comerciale, declaraţiile martorilor audiaţi în cauză, rapoartele întocmite de ANAF - Antifraudă ca urmare a controalelor efectuate şi care au scos în evidenţă că nu s-au repartizat dividende inculpaţilor din cauză, nu li s-au acordat împrumuturi, inculpatul a finanţat unele dintre aceste societăţi, sumele plătite au justificări economice şi nu s-au înregistrat încălcări ale legislaţiei financiar-contabile.

Referitor la folosul de imagine, s-a apreciat că susţinerile parchetului sunt lipsite de substanţă deoarece nu se poate afirma că folosul de imagine, în modalitatea concretă în care se pretinde că ar fi fost procurat, poate fi pus în relaţie cu infracţiunile cercetate, infracţiuni referitor la care se afirmă că s-ar fi cerut şi primit bani.

S-a susţinut că sumele de bani intrate în patrimoniul M., se adaugă veniturilor curente ale societăţii şi îşi pierd identitatea sub aspectul provenienţei devenind din punct de vedere contabil, elemente de activ, astfel încât este incorect din perspective financiar-contabile să se pretindă că aceste sume şi nu altele, din veniturile societăţii au fost utilizate pentru o eventuală promovare a imaginii inculpatului A.

Din perspectiva apelantului intimat inculpat, activitatea de campanie electorală constând în emisiuni electorale, nu poate fi considerată folos nepatrimonial necuvenit. Potrivit reglementarilor legale, televiziunile, după ce şi-au exprimat acordul să participe la campania electorală, sunt obligate să difuzeze materiale electorale (inclusiv dezbateri şi interviuri în direct), conform normativelor de timp alocate formaţiunilor politice din care provin sau timpilor alocaţi pentru candidaţii independenţi.

Studiul LLLL. a fost apreciat ca un înscris redat selectiv, întocmit pe baza unei metode de investigare neclară şi a unor surse de informare incerte sub aspectul credibilităţii şi al modului de selecţie.

Apelantul intimat inculpat B. a susţinut că instanţa de fond a concluzionat în mod netemeinic faptul că, în perioada pretins infracţională, controlul televiziunii M. era exercitat în fapt de inculpatul A.

S-a arătat că în data de 5 februarie 2002, prin contractul de concesiune nr. x, inculpatul A. a cesionat inculpatului B., părţile sociale pe care le deţinea. În momentul cesiunii de părţi sociale, cei doi inculpaţi deţineau fiecare cîte 5% din capitalul social al acestei societăţi.

Cu privire la relevanţa mijloacelor probatorii, în raport de relaţia dintre inculpatul A. şi martorii UUU., respectiv Sorin VVV., s-a solicitat înlăturarea mijlocului probatoriu constând în procesele-verbale de transcriere a convorbirilor telefonice în baza mandatelor de supraveghere tehnică, atât a celor doi martori cât şi a tuturor celorlalte rezultate din măsurile dispuse.

Probele obţinute în urma acestor mijloace/procedee probatorii sunt lovite de nulitate fiind puse în operă prin implicarea unui organ fără atribuţii de cercetare penală - SRI, care nu are calitatea de organ de urmărire penală şi căruia îi este interzisă efectuarea unor astfel de acte (art. 13 din Legea nr. 14/1991.

Participarea la punerea în practică a procedeului probatoriu a unui organ care nu are calitatea de organ de urmărire penală şi căruia îi este interzisă efectuarea unor astfel de acte (art. 13 din Legea nr. 14/1991), face ca mijlocul probatoriu - înregistrarea în memoria mijlocului tehnic a convorbirilor telefonice autorizate prin mandat să fie efectuat de către un organ necompetent material, aspect care atrage atât nulitatea procedeului probatoriu cât şi a mijloacelor de probă şi probelor rezultate.

În plus, s-a arătat că au fost redate selectiv convorbirile telefonice dintre inculpatul A. şi martora UUU., iar martorul Sorin VVV. a declarat în faţa instanţei că inculpatul A. nu a mai avut legături cu M. după retragerea sa din acţionariat şi nici reporterii nu i-au semnalat ca s-ar fi făcut vreo intervenţie de către inculpat.

Referitor la convorbirea telefonică reţinută drept probă a tezei coordonării activităţii angajaţilor televiziunii în perioada pretins infracţională, sensul şi mobilul discuţiei este unul de rugăminte prietenească şi nicidecum de dispoziţie către un subaltern aşa cum se reţine de către parchet.

S-a arătat că mijlocul probatoriu constând în depoziţia martorului X. este administrat cu rea-credinţă, în sensul că nu s-a respectat decât formal, obligaţia prevăzută de art. 120 alin. (1) din C. proc. pen. şi declaraţia nu a fost inregistrată audio-video, motiv de nulitate relativă constatat ca atare, prin sentinţa pronunţată în dosarul nr. x/2016.

Apelantul inculpat a solicitat înlăturarea acestei depoziţii, chiar dacă instanţa de fond apreciază asupra faptului că aceasta nu a avut un caracter determinant în formarea convingerii cu privire la vinovaţia inculpaţilor, motivat, pe de o parte, că din analiza declaraţiei formulate în faţa instanţei de fond rezultă că martorul a refuzat să răspundă la cea mai mare parte a întrebărilor formulate de apărare, iar pe de altă parte, se reţine că în ceea ce priveşte conivenţa infracţională prealabilă existentă între autorul şi complicele infracţiunilor de luare de mită, respectiv A. şi B., nu există niciun mijloc de probă direct sau indirect în acest sens.

În ceea ce priveşte martorul EE., s-a apreciat că declaraţiile acestuia nu vizează împrejurări pe care le-a cunoscut în mod direct, nu se coroborează cu nicio probă directă, sunt îndoielnice, martorul fiind denunţător şi în dosarul x/2014, între martor şi inculpatul A. fiind o stare de animozitate notorie.

În plus, declaraţiile sale nu se coroborează cu nicio probă directă, iar acest martor este denunţător şi în dosarul x/2014, de unde provin înregistrarile dintre A. şi UUU., respectiv Sorin VVV.

Apelantul inculpat a mai arătat că nici unul dintre martorii LL., HH. sau SS. nu s-au aflat într-o relaţie directă cu vreunul dintre cei doi inculpaţi A. sau B., prin urmare nu puteau avea informaţii directe decât din eventuale înscrisuri, lucru nedovedit în cauză.

În ceea ce priveşte Studiul LLLL. (NNNN.) - ianuarie 2014, s-a susţinut că nu se coroborează cu alte mijloace de probă administrate în mod direct, atât declaraţiile intervievaţilor cât şi înscrisul în sine sunt lipsite de relevanţă probatorie.

Cu privire la împrejurarea că fratele inculpatului A. folosea un telefon mobil înregistrat pe M., aceasta în sine nu dovedeşte faptul că se exercita de către inculpat un control

Referitor la susţinerea din rechizitoriu potrivit căreia A. a asigurat "supravieţuirea" M. cu scopul de a-şi asigura un folos de imagine, prin facilitatea încheierii unor contracte intre Primarie si M., apelantul inculpat a arătat că în cauză s-a dovedit că aceste contracte au fost acordate în urma unor proceduri de licitaţie în temeiul legislaţiei din materia achiziţiilor publice şi nu prin încredinţare directă. Procedura a fost respectată şi împrejurarea că licitaţia a fost câştigată de M. se datorează faptului că avea experienţă în organizarea evenimentelor şi manifestărilor culturale.

Contrar susţinerilor din rechizitoriu, în realitate, potrivit celor rezultate din Raportul de expertiză contabilă administrat în faza de cercetare judecătorească, filele x, raportat la cifra de afaceri, ponderea veniturilor obţinute de M. în perioada 2007-2014 din contractele cu regiile si instituţiile subordonate Primăriei Constanţa, au fost de doar 14,97 %. În acelaşi timp, încasările înregistrate din relaţia L. au reprezentat 3,68% din cifra de afaceri şi cele din relaţia cu K. au reprezentat 2,09% raportat la aceeaşi cifră.

Din procesele-verbale întocmite de inspectorii ANAF Antifraudă rezultă că nici o sumă din cele considerate ca având sursă infracţională nu a ajuns la nici unul dintre inculpaţi.

Nu s-a identificat nici măcar un act de dispoziţie concret al inculpatului A. care să aibă legătură cu activitatea televiziunii (implicare în politica de programe, în conţinutul emisiunilor, etc), act care să se plaseze în perioada de referinţă, iar din declaraţiile martorilor ale căror atribuţii vizau activităţi care ar fi putut fi influenţate de inculpat, rezultă că nici unul dintre aceştia nu a afirmat şi nici nu a lăsat să se înţeleagă că ar fi fost supus unor condiţionări sau influenţe din partea inculpatului: II., YY., XX., BBB., DDD., VV.

Faţă de toate aspectele prezentate pe larg în cuprinsul motivelor de apel, apelantul inculpat a arătat că:

- modalitatea folosului pentru altul ca variantă de săvârşire a infracţiunii de luare de mită nu era incriminată la data săvârşirii pretinselor infracţiuni reţinute prin rechizitoriu;

- primirea folosului pentru sine şi/sau pentru altul, atât în modalitatea folosului material (constând în sume de bani, neprecizate în mod explicit la acest capitol în analiza parchetului) cât şi în modalitatea folosului de imagine, a fost combătută, în urma administrării probatoriilor în faza de cercetare judecătorească făcându-se proba contrarie;

- cât priveşte controlul televiziunii, pretins a fi fost exercitat în fapt de către inculpatul A., în urma mijloacelor de probă administrate, se apreciază că s-a făcut proba contrarie.

Condamnarea inculpatului pentru infracţiunea constând în luare de mită în legătură cu autorizarea obiectivului edificat de S.C. L. S.R.L. pe teritoriul municipiului Constanţa, pretins a fi săvârşită de către inculpatul B. în forma complicităţii, este netemeinică.

Apelantul intimat inculpat B. a arătat că, în speţă, dacă cele reţinute prin rechizitoriu ar fi reale, infracţiunea s-ar fi consumat în momentul actului de pretindere a sumei legat de care s-ar fi condiţionat emiterea actelor administrative, de către autorul infracţiunii.

A arătat că există o imposibilitate juridică de coexistenţă a celor două modalităţi/variante alternative ale infracţiunii de luare de mită - pretindere şi primire - pentru că în cazul primei modalităţi infracţionale iniţiativa infracţională aparţine întotdeauna celui mituit (funcţionarul public), în timp ce în cazul primirii, iniţiativa infracţională aparţine întotdeauna mituitorului. În cazul pretinderii, infracţiunea se consumă la momentul la care cererea de natură infracţională a ajuns la cunoştinţa destinatarului (mituitorului), fiind lipsit de relevanţă dacă se face plata sau nu, iar atunci când plata se face, aceasta este o consecinţă firească a pretinderii iniţiale, deci un element circumstanţial.

Apelantul intimat inculpat a invocat incidenţa cazului de încetare a procesului penal prevăzut de art. 16 alin. (1) lit. f) din C. proc. pen.

În acest sens, a solicitat să se constate că dispoziţiile art. 155 alin. (1) din C. pen. nu îşi mai produc efectele, textul fiind ieşit din vigoare după îndeplinirea termenului de 45 de zile defipt de Legea nr. 47/1992 pentru punerea în acord a acestuia cu normele constituţionale.

Singurul text în vigoare cu privire la instituţia prescripţiei răspunderii penale, din perspectiva termenului de împlinire a cursului prescripţiei, este art. 154 din C. pen., iar faţă de limitele pedepselor pentru infracţiunea de luare de mită, în speţă, este aplicabil termenul de 8 ani cu începere de la data săvârşirii, deci a consumării infracţiunii.

In speţa dată, mita L. s-ar considera a fi consumată, deci săvârşită în sensul avut în vedere de art. 154 alin. (2) din C. pen., la data pretinderii sumei reţinute prin rechizitoriu. Faţă de modul în care a fost circumstanţiată infracţiunea prin actul de sesizare a instanţei, singurul moment care se poate considera a fi o perioadă aproximativă a pretinderii este perioada, plasată după emiterea autorizaţiei de construire, în care W. a dus la Cluj draftul de contract de publicitate. Prin urmare, şi actele de complicitate s-ar putea plasa tot în această perioadă, aproximativ la începutul lunii august 2007. Prin urmare termenul prevăzut de art. 154 alin. (1) lit. c) din C. pen. este împlinit, iar răspunderea penală, prescrisă.

Chiar dacă s-ar aprecia, ipotetic, ca moment al începerii cursului prescripţiei răspunderii penale, pretinderea sumelor, respectiv a ultimei sume aferente relaţiei de publicitate M.- L., la data de 26.05.2009 data ultimei plăţi efectuate (în suma de 70701.58 RON - tva inclus), şi în această situaţie, în raport de termenul prevăzut de art. 154 alin. (1) lit. c) din C. pen., răspunderea penală este prescrisă.

Apelantul intimat inculpat a invocat excepţia în privinţa tuturor celor trei infracţiuni în raport de care este judecat, susţinând că în planul dreptului material, efectele deciziei Curţii Constituţionale nr. 297/2018 prin care dispoziţiile art. 155 din C. pen. au fost declarate neconstituţionale constau în eliminarea din dreptul material a cauzelor întreruptive de prescripţie, ceea ce face ca prescripţia să curgă neîntrerupt şi să se împlinească în termenele prevăzute de art. 154 din C. pen.

În subsidiar, în situaţia în care instanţa ar considera Decizia Curţii Constituţionale nr. 297/2018 ca decizie de interpretare, apelantul intimat inculpat a arătat că solicită să se aprecieze drept lege penală mai favorabilă, vechiul C. pen.

Faţă de susţinerile anterioare şi faţă de împrejurarea că cercetarea judecătorească a fost epuizată, apelantul inculpat B. a arătat că înţelege să facă uz de dispoziţiile art. 18 din C. proc. pen. şi solicită continuarea procesului penal pentru dovedirea nevinovăţie

Pe fondul infracţiunii analizate, s-a invocat greşita respingere a argumentelor referitoare la o serie de aspecte relevante, cu referire la nulitatea urmăririi penale.

Apelantul inculpat a susţinut că identificarea faptei pretins infracţionale precum şi a martorului cu identitate protejată X. s-a făcut cu încălcarea interdicţiei legale exprese instituite prin art. 13 teza I din Legea nr. 14/1992, fiind încălcate şi dispoziţiile Capitolului IV din C. proc. pen. - cu deosebire art. 306 cu trimitere la art. 55 din C. proc. pen., prin includerea în anchetă a serviciului care a sprijinit cercetarea şi a colaborat cu procurorul de caz la efectuarea urmăririi penale, fără ca în cauză să se cerceteze infracţiuni cu privire la siguranţa naţională.

Audierea martorului menţionat s-a făcut cu încălcarea dispoziţiilor art. 120 alin. (1) din C. proc. pen. cu privire la obligaţia de informare precum şi a dispoziţiilor art. 116 din C. proc. pen. cu privire la obiectul şi limitele audierii martorului.

Verificarea legalităţii şi loialităţii administrării acestui mijloc de probă este permisă conform dispoziţiilor deciziei nr. 802/2017 a Curţii Constituţionale, potrivit căreia interdicţia categorică a legii de a se obţine probe prin practici şi procedee neloiale ori nelegale (inclusiv administrate cu rea-credinţă) justifică competenţa judecătorului de fond în a examina şi în cursul judecăţii aceste aspecte.

S-a susţinut că pentru emiterea ordonanţei de extindere a urmăririi penale, singura probă analizată a fost declaraţia martorului cu identitate protejată (împrejurare reluată şi în Ordonanţa de efectuare a urmăririi penale in personam din 13.03.2015, unde se menţionează că indiciile cu privire la mita L. au rezultat exclusiv din declaraţia acestui martor).

S-a arătat că astfel, s-a adus atingere legalităţii extinderii urmăririi penale. Vătămarea produsă nu poate fi acoperită, fiind în prezenţa unei nulităţi absolute generată de lipsa de competenţă funcţională a organului de urmărire penală (echipa mixtă), precum şi în imposibilitatea procedurală de acoperire a nulităţii întrucât extinderea urmăririi penale este atributul exclusiv al procurorului şi nu poate fi exercitat dincolo de momentul investirii instanţei de judecată prin rechizitoriu.

A fost invocat un alt motiv de nulitate a urmăririi penale, doar în privinţa infracţiunilor pretins a fi fost săvârşite în modalitatea complicităţii. Astfel, în referire la complicitatea la luare de mita, în nici una dintre cele trei situaţii în care s-a dispus extinderea din aproape în aproape a urmăririi penale pentru infracţiunea de luare de mită, ordonanţele prin care s-a dispus măsura extinderii nu cuprind în partea de dispozitiv, menţiuni cu privire la extinderea pentru complicitatea la luarea de mită.

In consecinţă, măsura dispusă prin ordonanţa din 13.03.2015 de continuare a urmăririi penale cu privire la făptuitori, este nulă în ceea ce priveşte actele de complicitate şi conduce, în mod subsecvent la nulitatea tuturor actelor efectuate ulterior acestei măsuri.

În analiza conţinutului constitutiv al infracţiunii identificate ca "mita L.", în privinţa elementului material, apelantul intimat inculpat a arătat, în esenţă, că persoanele care aveau calitatea de reprezentanţi cu atribuţii de decizie ai investitorului în legătură cu mall-ul din Constanţa au fost KKK. şi Z. care au declarat că activitatea de publicitate a fost una necesară, fiind prevăzută şi aprobată în cadrul dosarului de finanţare a investiţiei. Aceste declaraţii se coroborează şi cu înscrisurile provenind de la S.C. L. S.R.L. administrate la cererea inculpatului B.

Decidentul KKK. a explicat împrejurarea că şi în cazul obiectivului din Constanţa, ca şi la alte obiective similare, s-a desfăşurat ceea ce în limbaj de specialitate în materie de publicitate se denumeşte "teasing" şi care este o practică să se demareze campaniile publicitare înainte de începerea efectivă a construcţiilor, uneori chiar înainte de obţinerea autorizaţiilor.

Ambii decindenţi declară că nu s-au întâlnit niciodată cu prezumtivul autor al infracţiunii de luare de mită, inculpatul A., iar referitor la inculpatul B., martorul Z. (ca de altfel toţi martorii audiaţi din partea investitorului L., mai puţin KKK.) declară că nu l-au cunoscut.

Prin urmare, apelantul intimat inculpat a arătat că apreciază că din probatoriul administrat în cauză nu rezultă dincolo de orice îndoială, nici faptul pretinderii sumei de bani menţionate în rechizitoriu, nici complicitatea la pretindere. Referitor la primirea sumei de bani, apelantul, făcând referiri la raportul de expertiză contabilă BBBBBB. şi declaraţiile martorilor audiaţi în cauză, a arătat că acuzarea nu a probat cauza ilicită şi, prin urmare, caracterul fictiv al contractelor.

În plus, cu privire la efectuarea prestaţiilor s-a subliniat că au fost administrate suficiente dovezi şi chiar dacă, din motive care ţin de posibilităţile efective de stocare a unor materiale mai vechi de 10 (zece) ani precum şi de inexistenţa unei obligaţii clar şi explicit statuate cu privire la stocarea materialelor publicitare probele administrate în cauză, analizate într-o manieră obiectivă conduc la concluzia că aceste contracte au fost efectiv executate.

Faţă de toate aspectele analizate pe larg în cuprinsul motivelor de apel, în raport de "mita L.", apelantul intimat inculpat a arătat că nu s-a dovedit elementul material al infracţiunii şi prin urmare, aspectele cu privire la latura subiectivă, vinovăţia inculpatului sunt inutil de analizat.

Concluziile prezentate sunt în sensul că nu s-a demonstrat nici elementul material al pretinderii şi nici elementul (considerat circumstanţial, iar de către acuzare, constitutiv) al primirii, nici pentru sine, nici pentru persoana considerată complice.

Nu s-a demonstrat că foloasele patrimoniale au ajuns la inculpat sau la complicele său, iar despre folosul pentru complice (sau oricare altă persoană) s-a reiterat opinia potrivit căreia acesta nu avea relevanţă penală în perioada de referinţă.

Referitor la folosul de imagine, nu se poate susţine această modalitate de săvârşire a infracţiunii, arătându-se că nu există nici o legătură între apariţiile TV ale inculpatului A. şi fapta analizată.

Referitor la complice, nu s-au demonstrat elementele de complicitate anterioară sau concomitentă, astfel că nu sunt întrunite condiţiile art. 26 din C. pen. anterior (corespondent art. 48 din C. pen.), cu privire la atragerea răspunderii penale. Aceasta deoarece, în opinia apărării, încheierea contractelor este ulterioară consumării infracţiunii (momentului pretinderii) şi de aceea chiar aceste contracte ar avea natură ilicită nu ar putea fi puse în relaţie - ca şi ajutor dat mituitului - atât timp cât pretinderea s-ar plasa anterior încheierii acestor contracte.

Nu s-a făcut dovada transmiterii de către inculpatul B. a solicitării de mită din partea inculpatului A. Nici unul dintre martorii din partea L. nu a declarat un astfel de demers. Dimpotrivă, decidenţii L. au negat vreun mesaj primit de la B. cu sensul de mită, după cum au exclus orice natură infracţională legată de contractarea publicităţii.

Nu s-a demonstrat că ar fi avut vreodată loc vreo discuţie între B. şi A. legat de acest proiect, ca de altfel nici despre K. sau D. şi nu există motive pentru care să se înlăture declaraţiile de martori cu privire la realitatea şi necesitatea contractelor, cu deosebire cele date în faza de cercetare judecătorească, ca necredibile. In plus, există documente care se coroborează şi întregesc proba contrară acuzării, dovedind realitatea contractelor analizate.

Nu a fost făcută dovada conivenţei infracţionale a celor doi coinculpaţi, în sensul existenţei unei înţelegeri între aceştia, în baza căreia complicele să transmită solicitarea autorului către beneficiarul actului (autorizaţia de construire, etc.).

În concluzie, s-a arătat că toate argumentele apelantului intimat inculpat B. dovedesc netemeinicia acuzaţiilor şi conduc spre achitarea acestuia conform art. 396 alin. (5) rap. la art. 16 alin. (1) lit. a) din C. proc. pen.

Inculpatul a fost condamnat, în mod netemeinic, pentru infracţiunea constând în luare de mită în legătură cu emiterea autorizaţiei de construire pentru S.C. K. S.R.L., pretins a fi săvârşită de către inculpatul B. în forma complicităţii.

Apelantul intimat inculpat B. a invocat cazul de încetare a procesului penal prevăzut de art. 16 alin. (1) lit. f) din C. proc. pen. în sensul că, dacă infracţiunea ar fi reală, răspunderea penală ar fi prescrisă.

S-a susţinut că infracţiunea s-ar fi săvârşit (dacă acuzaţiile ar fi reale) cel mai târziu în data de 27.11.2007 - data semnării contractului. Dacă se admite drept modalitate a săvârşirii infracţiunii "pretinderea", actul în sine se plasează în anterioritatea semnării contractului. Cât despre complicitate, din perspectiva art. 48 din C. pen., aceasta trebuie să se plaseze, cel mai târziu pe data semnării contractului.

Făcându-se aplicarea art. 154 alin. (1) lit. c) din C. pen., termenul de prescripţie a răspunderii penale s-a împlinit în data de 27.11.2015 întrucât, potrivit efectelor deciziei Curţii Constituţionale, acesta a curs în mod neîntrerupt în pofida împrejurării că în cauză s-au efectuat acte care, potrivit art. 155 din C. pen. anterior, ar fi putut întrerupe prescripţia.

În continuare, inculpatul a solicitat aplicarea art. 18 din C. proc. pen., în sensul continuării judecăţii pentru dovedirea nevinovăţiei.

În privinţa apărărilor de fond, apelantul inculpat a invocat nulitatea extinderii urmăririi penale "in rem" şi a actelor succesive acesteia, pentru considerente similare exprimate anterior.

Prin susţinerile apelantului inculpat cu privire la fondul infracţiunii intitulată generic "mita K.", s-a solicitat să se reţină argumentele prezentate pe larg din care rezultă că inculpatul A. nu deţinea controlul asupra M. şi că folosul de imagine (campania electorală) era unul licit - obţinut în conformitate cu legislaţia referitoare la campaniile electorale, fiind imposibil ca banii, daca ar fi fost pretinşi, să se transforme în folos de imagine.

Prin referirile la declaraţiile martorilor GG., JJJ., FF., W., DD., CC. şi HH., precum şi la derularea contractului de publicitate, apelantul intimat inculpat a arătat că nu este determinat cât din folosul pretins infracţional este pentru sine şi cât pentru complice, ori folosul pentru altul nu era incriminat la data pretinsei săvârşiri a faptei.

Inculpatul A. este terţ desăvârşit faţă de M. de când a părăsit structura asociativă şi nu s-a dovedit ca acesta ar fi exercitat în fapt controlul societăţii menţionate. Dimpotrivă, martorii audiaţi în faza de cercetare judecătorească au infirmat ideea de notorietate bazată pe zvon public oferită de parchet drept dovadă a rolului de decident al inculpatului A.

La semnarea contractului, ambele părţi au acţionat cu voinţa/intenţia de a contracta, respectiv de a beneficia, de a presta servicii publicitare, servicii care au fost circumstanţiate suficient de clar în obiectul contractului, iar activitatea de teasing este una obişnuită în acest gen de investiţii

Nici o suma dintre cele plătite în baza contractului nu a ajuns la vreunul dintre inculpaţi şi obiectul contractului are caracterul determinat cerut de C. civ. (varianta în vigoare la data semnării sale).

În plus, apelantul intimat inculpat a susţinut că instanţa de fond nu s-a pronunţat asupra motivului de nulitate constând în inexistenţa actului de sesizare în baza căruia procurorul de caz a procedat la extinderea urmăririi penale în privinţa celei de a doua infracţiuni de luare de mită, "mita K.".

S-a susţinut că declaraţia olografă comună dată de către martorii GG. şi FF., calificată drept denunţul în baza căruia s-a procedat la extinderea urmăririi penale, nu a fost înregistrată în Registrul de evidenţă al parchetului, în pofida condiţiilor regulamentare care impuneau înregistrarea, chiar dacă denunţul se depune la procurorul de caz.

Lipsa înregistrării şi repartizării către procurorul de caz a denunţului în baza căruia se susţine că s-a extins urmărirea penală face ca această măsură să fie nulă. Nulitatea este determinată de lipsa competenţei materiale/funcţionale a procurorului care a dispus-o, împrejurare care conduce la nulitatea întregii urmăriri penale în privinţa acestei fapte.

Condamnarea inculpatului B. pentru infracţiunea constând în luare de mită în legătură cu acordarea contractului de salubrizare nr. x/9.05.2008 de către primăria Constanţa către S.C. D. S.R.L., pretins a fi fost săvârşită de inculpat, în forma complicităţii, este netemeinică.

S-a arătat că nu sunt determinate coordonatele de timp şi spaţiu în care s-ar fi săvârşit actele de autorat şi, cu atât mai puţin, cele de complicitate, iar acuzaţiile sunt fundamentate preponderent pe probe indirecte şi pe raţionamente prezumtive.

Apelantul intimat inculpat a solicitat să se constate intervenită cauza de încetare a procesului penal prevăzută de art. 16 lit. i) din C. proc. pen., dar prin raportare la art. 18 din C. proc. pen., solicită continuarea procesului şi, pe fondul cauzei, achitarea sa.

În cadrul analizei conţinutului constitutiv al infracţiunii denumită generic "mita D.", s-a arătat că netemeinicia acuzaţiilor rezultă din împrejurarea că elementele de autorat nu sunt fundamentate pe probe directe si se încearcă dovedirea lor prin contestarea caracterului valid a unor contracte care s-ar constitui în acte de complicitate.

S-au relevat aspecte care ţin de voinţa juridică reală a cocontractanţilor şi mobilul acestora, arătând că M. a început să presteze servicii publicitare pentru D. încă din anul 1998, conform declaraţiilor date de inculpaţii B. şi C. cât şi de martorii QQ. (administrator D.), YY. (care a lucrat la M. inca din 1996), UU. (angajat M.) precum şi pe BBB. (administrator M.).

S-a arătat că necesitatea şi scopul economic al contractelor de publicitate nu este contestabilă, având în vedere Ordinul Ministrului Mediului şi Dezvoltării Durabile nr. 951/2007 şi dispoziţiile legislaţiei ce a stat le baza emiterii lui, prin care s-a instituit la nivelul UAT-urilor obligaţia de conştientizare la nivelul populaţiei a obligaţiei de colectare selectivă a deşeurilor.

Referitor la aspectele derivate din conţinutul contractelor şi modalitatea în care se poate dovedi executarea obligaţiilor asumate, apelantul intimat inculpat a susţinut că, în pofida celor menţionate în expertiza BBBBBB., faptul că nu s-au prezentat toţi suporţii optici pe care au fost stocate materialele difuzate nu are relevanţa dată de parchet întrucât nu erau documente justificative. Nici M., nici beneficiarul nu aveau obligaţia să le conserve de vreme ce prestaţiile fuseseră verificate şi date în plată în condiţiile stipulate în contracte şi nu s-au înregistrat deficienţe. Obligaţia de conservare se referă doar la documentele - în sensul de înscrisuri - justificative şi nu la "mijloace/materiale justificative".

În cauză - mai ales în etapa cercetării judecătoreşti s-a făcut dovada că prestaţiile s-au efectuat în cazul ambelor categorii de contracte, fiind invocate în acest sens înscrisuri şi depoziţiile martorilor SS., TT., CCC., W. şi AA.

S-a susţinut că expertiza este întocmită de un expert contabil şi nu de o persoană calificată în materia dreptului de proprietate intelectuală, iar în formarea preţurilor în această materie, cel mai adesea, ponderea o reprezintă componenta de creaţie intelectuală (ideea, conceptul).

Referitor la reţinerea drept dovadă a mitei, a sumelor din contractele aferente perioadei 5 martie 2008 - 5 august 2008, apelantul intimat inculpat a arătat că din expertiza administrată în faza de cercetare judecătorească nu s-a demonstrat nici un indicator rezonabil care să permită punerea în relaţie a sumelor încasate de prestatorul de servicii de salubritate şi cele plătite lunar, variabile ca întindere, de către acesta din urmă, societăţii M.

Această variaţie de preţ este justificată, după cum rezultă din declaraţiile martorilor audiaţi, din împrejurarea că D. avea o alocare bugetară anuală pentru cheltuielile cu publicitatea, alocare transmisă prestatorului de publicitate la finele anului, iar facturarea unor sume mai mari în prima parte a anului 2008, acceptată de beneficiar, s-a datorat unor nevoi ale prestatorului, sumele şi prestaţiile reglându-se până la finele exerciţiului financiar al anului respectiv. În acest sens, s-a arătat faptul că sumele totale aferente fiecăruia dintre anii 2008, 2009, 2010 sunt relativ apropiate (5.191.711 RON in 2008; 4.661.850 RON in 2009 si 5.472.200 RON in 2010).

S-a mai arătat că instanţa de fond nu a analizat probele constând în materiale video, probe aflate pe doua hard-diskuri, depuse de inculpata D. cu privire la efectuarea prestaţiilor serviciilor publicitare de către S.C. M. S.R.L.

Faţă de lipsa de legătură între fapta pretins infracţională şi cauza/scopul contractelor de publicitate, dovada realităţii contractelor de publicitate lipseşte infracţiunea de luare de mita tocmai de actul material în raport de care s-a reţinut complicitatea, aspect care conduce la achitarea inculpatului în temeiul art. 16 alin. (1) lit. a) din C. proc. pen.

Faţă de toate motivele şi argumentele expuse pe larg, apelantul intimat inculpat B. a solicitat admiterea apelului, desfiinţarea sentinţei apelate, iar pe fond, achitarea sa, în condiţiile art. 16 alin. (1) lit. a) din C. proc. pen.

III.6. Apelanţii intimaţi inculpaţi E. şi F. au susţinut în cuprinsul motivelor comune de apel, precum şi prin cele formulate separat de către apelantul intimat inculpat F., critici ale hotărârii primei instanţe cu privire la următoarele aspecte:

A. Consideraţii privind impunerea condiţiei ca ofertanţii să prezinte fizic dotarea minimală de utilaje şi echipamente în orice locaţie de pe teritoriul municipiului Constanţa, în perioada desfăşurării procedurii, utilajele şi echipamentele urmând a fi prezentate, staţionate, pe toată perioada menţionată.

S-a arătat că, în mod concret, construcţia logico-juridică din acuzare, preluată ulterior de către instanţa de fond în motivarea hotărârii, gravitează în jurul analizei legalităţii şi pertinenţei introducerii condiţiei presupus restrictive, aceea ca participanţii să prezinte şi să păstreze efectiv, pe durata procedurii, pe teritoriul municipiului Constanţa, utilajele solicitate.

S-a susţinut că analiza ar trebui să aibă în vedere două teze, problema caracterului restrictiv sau discriminatoriu al condiţiei impuse, respectiv analiza pertinenţei şi utilităţii acestei condiţii.

S-a arătat că această condiţie nu are caracter restrictiv, ci un caracter necesar din perspectiva dovedirii capacităţii şi disponibilităţii ofertantului, fiind necesar ca autoritatea contractantă să verifice obiectiv, pe lângă capacitatea tehnică teoretică (aspect ce era permis a fi prezentat prin orice mijloc de proba, respectiv contracte de vânzare-cumpărare, închiriere, leasing utilaje, asociere între societăţi) şi disponibilitatea fizică, efectivă a ofertantului, în varianta câştigării procedurii de licitaţie, de a presta concret şi neîntârziat activitatea de salubrizare.

Scopul principiilor prevăzute în art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 este asigurarea unui cadru corect, concurenţial, nediscriminatoriu, în care selecţia candidaţilor trebuie făcută pe baza unor criterii care impun departajare, restricţii, dar nu într-un scop de rea credinţă, discriminatoriu, ci în scopul eficientizării utilizării fondurilor publice şi de ce nu, a restricţionării, descurajării participării la astfel de proceduri a unor societăţi înfiinţate în ziua depunerii ofertelor.

Dacă aceasta reprezintă conceptul de restrictivitate, discriminarea presupune o restrictivitate aplicată arbitrar, în rea-credinţă, având drept scop final avantajarea unei anume societăţi în detrimentul celorlalţi.

S-a arătat că analiza restrictivităţii acestei condiţii trebuie făcută în special prin prisma utilităţii ei, susţinându-se că această condiţie are utilitate, este pertinentă şi produce un beneficiu de siguranţă comunităţii beneficiară a serviciului ce urmează a fi prestat, atât din perspectiva eliminării riscului ca potenţialul câştigător să nu poată efectiv presta activitatea din lipsa dotării sau din cauza angrenării sale în alte contracte similare, dar şi din perspectiva demonstrării potenţei economice a societăţii care ar urma să presteze un serviciu de o asemenea întindere, natură şi atât de oneros.

În concluzie, apelanţii intimaţi inculpaţi au criticat faptul că, în raport de prevederile O.G. nr. 34/2006, se face o confuzie între noţiunile de clauze restrictive şi clauze discriminatorii în sensul că însuşi legiuitorul introduce elemente de restricţionare echitabilă, ce au ca scop eliminarea unor factori de risc şi asigurarea unui rezultat benefic al procedurii desfăşurate.

În esenţă, s-a susţinut că nu a fost identificată/probată o vătămare efectivă realizată prin îndeplinirea defectuoasă a atribuţiilor de serviciu în sensul inserării acestei condiţii "restrictive", nefiind în situaţia reţinerii unui prejudiciu efectiv sub forma, de exemplu, a unei plăţi făcute de către autoritatea contractantă.

Presupusul prejudiciu şi presupusa vătămare sunt analizate din perspectiva unor concurenţi ce şi-au retras candidaturile sau care ar fi fost descurajaţi să participe în raport de această condiţie, modalitate inechitabilă de formulare a acuzaţiei, atât timp cât respectivii candidaţi nu au făcut o cheltuială cu această procedură de licitaţie, nu au formulat contestaţii la CNSC sau şi-au retras contestaţiile formulate.

S-a subliniat că acuzarea a solicitat instanţei să constate că inculpaţii au realizat în mod defectuos atribuţiile de serviciu, atribuţii pe care, de fapt, nu le aveau, nefiind împuterniciţi în acest sens.

S-a arătat că este eronată concluzia primei instanţe în sensul că procedura de achiziţie a fost una formală, cu un câştigător dinainte stabilit, în persoana inculpatei S.C. D. S.R.L.

În acest sens, s-a apreciat că, în măsura în care se reţine că D. ar fi accesat în mod nelegal informaţii privind conţinutul notei justificative, atunci nu se poate reţine vinovaţia inculpaţilor E. şi F., ca redactori ai acestei note, nici măcar în forma intenţiei indirecte.

Apelanţii intimaţi inculpaţi au arătat că nu s-au administratrat probe privind legătura dintre semnatarii notei şi reprezentanţii D. cu privire la modul de întocmire a acestei note, după cum nu s-au administrat nici probe din care să rezulte că societatea ar fi avut acces nelegal la modul de întocmire a notei justificative.

Referitor la concluzia instanţei de fond potrivit căreia cerinţa prezentării dovezilor de experienţă similară ar fi una restrictivă, notele întocmite au obţinut forţă juridică numai după momentul adoptării şi validării acestora de către Consiliul local pentru că procesul decizional vizează trecerea oricărui punct al hotărârii prin comisii de specialitate care acordă avize de legalitate şi, în final, acestea sunt votate de către membrii Consiliului Local.

B. Consideraţii privind semnarea notei de determinare a valorii estimative a contractului nr. x din 28 noiembrie 2007 prin care s-a reţinut de către prima instanţă că s-au stabilit valori supraestimate ale contractului de salubrizare pe baza unui caiet de sarcini neaprobat, întocmit de către persoane neîmputernicite în acest sens.

S-a arătat de către apelanţii intimaţi inculpaţi că la momentul întocmirii documentaţiei specifice în vederea demarării procedurii, inculpata E. deţinea funcţia de director al Direcţiei de Gospodărie Comunală Constanţa şi F. activa în cadrul aceleiaşi direcţii, serviciu care avea ca obiect de activitate şi gestionarea activităţilor de salubrizare ale oraşului.

În atare situaţie, direcţia trebuia să gestioneze contractul de salubrizare aflat în desfăşurare la acel moment, din perspective practice şi de specialitate, având contact direct cu situaţia practică din teren şi urma să implementeze, gestioneze, supravegheze desfăşurarea viitorului contract de salubrizare, în contextul în care cel anterior urma să expire, rezultând necesitatea ca toţi angajaţii Direcţiei de Gospodărie Comunală să creioneze viitorul contract de salubrizare din perspectiva elementelor tehnice, exceptând chestiunile de ordin juridic/financiar, care intrau în competenţa altor departamente de specialitate.

S-a arătat că împrejurarea că inculpata E. nu a fost desemnată prin dispoziţia nr. x/21.12.2007, prin care a fost constituit colectivul de coordonare şi supervizare, nu are relevanţă din două perspective: pe de-o parte, inculpata avea funcţia de şef Direcţie Gospodărie Comunală, aceasta colaborând pe linie ierarhică şi prin prisma atribuţiilor de serviciu cu inculpatul F., subaltern al acesteia, şi care a fost numit în acest colectiv, iar pe de altă parte, decizia numirii inculpatei în acest colectiv nu reprezenta un element ce putea fi controlat de inculpată, decizia fiind un act de voinţă unilaterală a conducerii autorităţii contractante.

Nota întocmită, ca de altfel toate înscrisurile realizate de aceşti inculpaţi (caiet de sarcini, referat de suplimentare a valorii contractului, nota estimativă a valorii), reprezintă, în esenţă, solicitări, care au fost trecute prin filtrul conducerii autorităţii contractante şi prin votul Consiliului Local.

Pe fondul susţinerilor cu privire la determinarea cantităţii de deşeuri menajere, stabilirea cantităţii de 1,1 kg/zi/locuitor s-a avut în vedere Ordinul ANRSC 111/2007, care statuează faptul că media naţională de 0,8 kg/zi/locuitor reprezintă o cantitate de referinţă doar în lipsa unor date statistice, deţinute la nivel local.

Or, din exploatarea contractului anterior, au rezultat date statistice ce au putut fi folosite în determinarea mediei, impunându-se corecţia prin majorarea de la o cantitate de 0,8kg/zi/locuitor la 1,1 kg/zi/locuitor, în condiţiile în care, valoarea medie de referinţă din Ordinul ANRSC 111/2007 reprezintă o valoare medie nerevizuită de o perioadă lunga de timp care nu mai are corespondent în realitatea actuală.

Odată cu apariţia deciziei nr. 405/2016 a Curţii Constituţionale, conţinutul infracţiunii de abuz în serviciu a fost modificat, în sensul unei dezincriminări parţiale (ref. Decizia 651/25.10.2018), în măsura în care încălcarea nu vizează prevederi din legislaţia primară.

Apelanţii intimaţi inculpaţi au subliniat că trebuie avut în vedere faptul că prin reconfigurarea normei legale de abuz în serviciu, aşa cum a fost ea modificată prin decizia nr. 405/2016 a Curţii Constituţionale, identificarea încălcării din legislaţia primară ţine de stabilirea situaţiei de fapt, devenind astfel o parte intrinsecă a elementelor constitutive ale infracţiunii şi, prin urmare, procurorul avea obligaţia ca prin stabilirea situaţiei de fapt din rechizitoriu să identifice norma juridică din legislaţia primară încălcată, pentru a identifica, în mod corect, în raport de considerentele deciziei, conţinutul infracţiunii de abuz în serviciu.

În cazul de faţă, deşi prin rechizitoriu, acuzarea a indicat încălcări din legislaţia secundară, prim-procurorul a modificat situaţia de fapt, prin identificarea unor dispoziţii distincte din legea primară, presupus a fi încălcate.

Astfel, deşi iniţial, apelanta intimată inculpată a fost acuzată punctual de încălcarea art. 4 şi art. 14 din H.G. nr. 71/2007, breviarul nr. 1 din anexa la Ordinului ANRSC nr. 111/2007, în sensul că a elaborat acele acte estimative fără o numire anterioară, ulterior, procurorul a considerat că, în fapt, încălcarea este aceea a unui principiu, respectiv art. 2 din O.U.G. nr. 34/2001 (principiul eficientizării) şi art. 31 din Legea 51/2006 (principiul desfăşurării activităţii în conformitate cu legislaţia specifică).

Prin urmare, apelanţii intimaţi inculpaţi au susţinut că o astfel de reconfigurare a acuzaţiei, ulterioară emiterii actului de sesizare, nu mai poate fi primită, ea tinzând la modificarea limitelor trimiterii în judecată.

De altfel, o astfel de acuzaţie, întemeiată pe încălcarea unui principiu nu poate fi primită, atât timp cât principiile stabilesc obligaţii generale, prin stabilirea cadrului agreat de lege în scopul desfăşurării unei anumite activităţi sau a unei proceduri.

În continuare, s-a relevat modalitatea în care inculpatul F. a analizat şi propus modul de estimare valoare serviciu de salubrizare al municipiului Constanţa, despre care s-a apreciat că a avut la baza calcule simple, realizând o amplă analiză a acestuia.

Faţă de argumentele prezentate, s-a susţinut că, nici în privinţa acestei acuzaţii, atât din perspectiva tehnic-procedurală, cât şi a fondului acesteia, în raport de argumentele tehnice expuse, nu se identifică elemente care să conducă la opinia că aceste încălcări ar fi putut avea un rezultat vătămător, ele fiind chestiuni care, în mod cert, nu îşi găsesc corespondent în zona penală.

C. Consideraţii privind neincluderea obligaţiei ofertanţilor de a prezenta modul de fundamentare al tarifelor conform ordinului şi, ulterior, în calitate de membru am comisiei de evaluare, nu a solicitat clarificări privind fundamentarea tarifelor, potrivit aceluiaşi ordin.

S-a susţinut faptul că acuzarea este prezentată la un nivel general, inducând confuzie cu privire la oferta D., în sensul că se susţine nefundamentarea tarifelor din ofertă la modul general, pe când, în realitate, în urma administrării probei cu expertiză tehnică de specialitate s-a concluzionat faptul că o eventuală discuţie referitoare la nefundamentarea tarifelor trebuie raportată la cheltuielile de reparaţii şi cheltuielile de media.

În contradicţie cu opinia expertului desemnat cu privire la aceasta chestiune (concluzia potrivit căreia cheltuielile cu reparaţiile şi cheltuielile privind protecţia mediului nu au fost fundamentate, impunându-se eliminarea acestora) apelanţii intimaţi inculpaţi au expus opinia experţilor parte CCCCCC., DDDDDD. şi EEEEEE. arată în esenţă, chestiuni similare respectiv:

Din punct de vedere al formei de prezentare, tarifele ce însoţesc oferta financiară depusă de către D. respectă, parţial structura prevăzută în Ordinul ANRSC 109/2007 privind aprobarea normelor metodologice de stabilire, ajustare sau modificare a tarifelor pentru activitatile specifice serviciului de salubrizare a localităţilor. Acest ordin, în anexa 1, prevede obligativitatea fundamentării cheltuielilor cu reparaţiile doar în ipoteza în care valoarea acestora depăşeşte 10% din totalul cheltuielilor materiale.

S-a arătat că, în conformitate cu calculul realizat de experţii parte, aceste cheltuieli se situează sub acest prag de 10%, context în care fundamentarea lor nu era necesară. Aceasta obligativitate de fundamentare a cheltuielilor reprezintă, în orice caz, o normă neprevăzută în legislaţia primară.

Referitor la cheltuielile de mediu, acestea au fost estimate la nivelul cheltuielilor cu sortarea deşeurilor prin evaluarea obligaţiilor contractuale asumate prin convenţia nr. 540/2007 încheiată cu operatorul BBBBB., fiind considerate corecte.

Apelanţii intimaţi inculpaţi au arătat că acuzaţia este aplicată pe două etape distincte, respectiv, perioada premergătoare procedurii de licitaţie, în care se reţine că nu ar fi înserat obligaţia fundamentării tarifelor în caietul de sarcini şi respectiv, perioada în care, fiind membru al comisiei de evaluare, nu a solicitat clarificări în acest sens.

Astfel, în ceea ce priveşte prima etapă, obligaţia de a solicita fundamentarea tarifelor este una legală, ea decurgând din dispoziţiile art. 43 alin. (3) din Legea 51/2006, în raport la art. 11 alin. (4) din Ordinul ANRSC nr. 109/2007.

Astfel, pe de-o parte se arată de către acuzare faptul că inculpata nu fusese numită în acest colectiv, prin urmare nu avea nici obligaţiile, nici competenţa de a întocmi documente legate de această procedură, iar pe de altă parte, reţinându-se în sarcina acesteia neîndeplinirea obligaţiilor legale, obligaţii pe care nu le avea.

Iniţial, inculpata a fost acuzată punctual de încălcarea art. 201 din O.U.G. nr. 34/2006, în raport de art. 11 din Ordinul ANRSC 109/2007, respectiv procurorul consideră că a fost încălcată o obligaţie constând în realitate într-un drept, art. 201 din O.U.G. nr. 34/2006 făcând trimitere directă la dreptul autorităţii de a solicita clarificări pentru a demonstra îndeplinirea cerintelor.

Ulterior, s-a facut trimitere la alte prevederi din legislaţia primară, în încercarea de a complini neajunsurile sesizării iniţiale, respectiv: art. 32 alin. (1) lit. e) din Legea 51/2006, care reglementeaza obligatia autoritatii de a supraveghea realizarea serviciilor de utilitate publică, lit. e) vizând urmărirea/controlarea modului de formare, stabilire, modificare şi ajustare a preţurilor şi tarifelor pentru servicii, activitate evident post licitaţie; art. 43 alin. (3) din Legea 51/2006, în care se menţionează că preţurile şi tarifele se fundamentează cu respectarea metodologiei de calcul, în funcţie de o serie de criterii, toate acestea fiind îndeplinite prin oferta depusă, aşa cum rezulta din expertiză; art. 2 alin 2 lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006, articol care reglementează principiul eficienţei utilizării fondurilor publice.

S-a arătat că o astfel de reconfigurare a acuzaţiei, ulterioară emiterii actului de sesizare, nu mai poate fi primită, ea tinzând la modificarea limitelor trimiterii în judecată, pe lângă faptul că este în mod evident formală, doar cu scopul superficial de a satisface cerinţele hotărârii Curţii Constituţionale.

In concluzie, nici cu privire la acest punct al acuzaţiei, fie din perspectiva tehnic-procedurală, fie din analiza fondului acesteia, nu se identifică elemente care să conducă la opinia că aceste încălcări ar fi putut avea un rezultat vătămător, ele fiind chestiuni de formă.

D. Referitor la acuzaţia nedescalificării societăţii D., s-a arătat în cuprinsul motivelor de apel, faptul că instanţa are reţineri contradictorii: pe de o parte, că întreaga comisie nu putea schimba sau elimina această condiţie şi, pe de alta parte, se reţine încălcarea dispoziţiilor legale (art. 2 alin. (2) lit. a), b) si d din O.U.G nr. 34/2006 si art. 178 alin. (2).

În ceea ce priveşte fondul acuzaţiei, în sensul că, în calitate de membru al comisiei de evaluare, inculpata E. nu a descalificat societatea D. şi ulterior a declarat admisă oferta acestora, deşi societatea nu avea capacitatea tehnică de a realiza serviciile de salubrizare prevăzute în caietul de sarcini, s-a apreciat că, în realitate, chestiunea ce ţine de capacitatea tehnică a societăţii este o falsă problemă.

S-a arătat că societatea D. desfăşura la acel moment activitatea de salubrizare la nivelul oraşului Constanţa, fără a exista probleme identificate în raport de calitatea serviciilor oferite sau capacitatea tehnică. Totodată, problematica personalului de măturători, în general muncitori necalificaţi, nu este una reală întrucât, indiferent de firma ofertantă, din Constanţa sau alt judeţ, muncitorii necalificaţi trebuie angajaţi din rândul localnicilor.

S-a subliniat faptul că şi cu privire la această acuzaţie, procurorul indică iniţial o anumită încălcare din legislaţia secundară (dispoziţia primarului nr. 140/17.01.2008 şi art. 32 din H.G. nr. 71/2007), pentru ca ulterior, prin referatul depus, să formuleze o acuzaţie reconfigurată, din perspectiva dispoziţiilor art. 2 alin. (2) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006 (principiul eficientizării).

În acest context, în acord cu motivarea deciziilor Curţii Constituţionale, o astfel de reconfigurare a acuzaţiei, ulterioară actului de sesizare, nu mai poate fi primită, ea tinzând la modificarea limitelor trimiterii în judecată, pe lângă faptul că este, în mod evident formală, doar cu scopul superficial de a satisface cerinţele hotărârii Curţii.

De altfel, o astfel de acuzaţie, întemeiată pe încălcarea unui principiu nu poate fi primită, atât timp cât principiile generează obligaţii generale, prin stabilirea cadrului agreat de lege în scopul desfăşurării unei anumite activităţi sau proceduri.

E. Consideraţii privind încălcari ale H.C.L. nr. 602/2007 rezultate din modificarea prevederilor cuprinse în modelul de contract, din documentaţia de achiziţie aprobată prin această hotărâre

Cu privire la aceasta acuzaţie, s-a susţinut că procurorul identifică iniţial o anumită încălcare din legislaţia secundară (H.C.L. nr. 602/2007), pentru ca ulterior, prin referatul depus, se formulează o acuzaţie reconfigurată din perspectiva dispoziţiilor art. 2 alin. (2) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006 (principiul eficientizarii).

S-a arătat faptul că instanţa de fond reţine existenţa temeiurilor de răspundere penală prin raportare la legătura directă între legislaţia primară şi legislaţia secundară, cu referire la toate faptele prezentate în rechizitoriu şi preluate apoi în cuprinsul hotărârii.

Deşi iniţial, inculpata a fost acuzată punctual de încălcarea dispoziţiei primarului nr. 140/17.01.2008 şi art. 32 din H.G. nr. 71/2007, ulterior, procurorul consideră că în fapt, încălcarea este aceea a unui principiu, respectiv art. 2 din 0UG 34/2001 (principiul eficientizării).

Prin referatul depus în faţa instanţei de fond, parchetul a făcut trimitere la alte două prevederi din legislaţia primară, în încercarea de a complini neajunsurile sesizării iniţiale, respectiv: art. 32 alin. (1) lit. e) din Legea 51/2006, care reglementează obligaţia autorităţii de a supraveghea realizarea serviciilor de utilitate publică, lit. e) vizând urmărirea, controlarea modului de formare, stabilire, modificare şi ajustare a preţurilor şi tarifelor pentru servicii, activitate evident post licitaţie; art. 43 alin. (3) din Legea 51/2006, în care se menţionează că preţurile şi tarifele se fundamentează cu respectarea metodologiei de calcul, în funcţie de o serie de criterii, toate acestea fiind îndeplinite prin oferta depusă, aşa cum rezultă din expertiză; art. 2 alin. (2) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006, articol care reglementează principiul eficienţei utilizării fondurilor publice.

S-a concluzionat că nici cu privire la acest punct al acuzaţiei, fie din perspectiva tehnic-procedurală, fie din cea a fondului acesteia, nu se regăsesc elemente care să conducă la opinia că aceste încălcări ar fi putut avea un rezultat vătămător, ele fiind chestiuni de formă care pot fi calificate, cel mult, drept contravenţii.

Cu privire la fondul acestei acuzaţii, apelanţii intimaţi inculpaţi au remarcat două aspecte: pe de o parte, faptul că anumite considerente care ţin de dispoziţii legale au generat necesitatea modificării contractului, respectiv faptul că de la momentul aprobării documentaţiei prin H.C.L. 602/2007 şi momentul semnării contractului, H.G. nr. 346/2004, fost abrogată fiind, înlocuită cu O.G. nr. 13/2008.

Asa cum rezultă din probatoriile administrate în cauză, respectiv declaraţia inculpatei H., dată în faţa instanţei, aceasta îşi asumă modificările formei contractuale, apreciindu-le ca fiind utile şi necesare fără a le mai pune în discuţie în cadrul comisiei de evaluare. Aceasta a susţinut că modificările aduse contractului vizează modificări legislative intervenite între momentul redactării draftului de contract şi momentul semnării acestuia.

F. Consideraţii privind încheierea actului adiţional din 28.10.2008 la contract, prin care a fost suplimentată valoarea acestuia pentru anul 2008, cu suma de 10.000.000 RON.

A fost criticat faptul că iniţial, prin actul de ssizare s-a reţinut încălcarea art. 97 din H.G. nr. 925/2006 pentru ca ulterior, în încercarea de a acoperi deficienţele actului de acuzare din această perpectivă şi a satisfice cerinţele decizei 405/2016, prin referatul depus la instanţă s-a făcut trimitere la art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

În esenţă, referatul semnat de către inculpata E., ce nu poartă nici măcar un număr de înregistare şi are aspectul unei note interne, tratat independent, nu are caracterul şi puterea unui act producător de consecinţe juridice, pe când, în realitate, ceea ce a produs consecinţe judice, faste sau nefaste, a fost redactat şi semnat de către alte persoane netrimise în judecată.

Prin urmare, analiza legalităţii sau nelegalităţii unui astfel de demers (semnarea actului adiţional) ar trebui îndreptat către momentul efectiv decizional, în care se produc efecte juridice (analizându-se eventualitatea producerii unui prejudiciu din perspectiva infracţiunii de abuz in serviciu). Apare ca fiind inechitabilă încercarea de a responsabiliza total inculpaţii în raport de multitudinea de persoane din lanţul decizional a căror contribuţie este mai consistentă, mai evidentă şi a produs efecte juridice.

Apelanţii inculpaţi a arătat că prin contract, s-a calculat de către departamentul financiar, respectiv conducerea acestuia prin martora KK., ca valoare anuală pentru derularea contractului, suma de 47.762.274 RON. În anul 2008, noul contract de salubrizare urma să se desfăşoare pentru o durată de aproximativ 6 luni, începând cu vara acelui an, prin urmare, bugetul stabilit pentru respectiva jumătate de an, ar fi trebuit să fie jumătate din suma precizată mai sus, aproximativ 23.000.000 RON. În fapt, bugetul pentru anul 2008 fusese deja stabilit şi acordat în cuantum de 15.882.352,94 RON, la finele anului precedent, 2007, rezultând astfel că bugetul total acordat era, în realitate chiar mai mic decât jumătate din valoarea contractului pe un an.

S-a arătat că, în acest context, având în vedere că, în baza noului contract suprafaţa asupra căreia se realiza serviciul de salubrizare era mult mai mare, iar bugetul efectiv acordat era mai mic decât jumătate din cel stabilit prin contract pe durata de un an, astfel încât, în mod evident, s-a impus suplimentarea bugetului aferent acestui serviciu pentru lunile rămase.

Pentru toate aceste considerente, apelanţii inculpaţi E. şi F., au arătat că acţiunile lor în realizarea şi desfăşurarea procedurii de achiziţie publică, nu se circumscriu elementelor constitutive ale infracţiunii sesizate, motiv pentru care se solicită, în temeiul dispoziţiilor art. 16 alin. (1) lit. b) din C. proc. pen. achitarea inculpaţilor, întrucât faptele săvârşite nu sunt prevăzute de legea penală.

Faţă de motivele anterior prezentate, apelantul intimat inculpat F. a susţinut, în plus, următoarele critici:

A. A solicitat încetarea procesului penal în baza art. 10 alin. (1) lit. g) din C. proc. pen., întrucât a intervenit prescripţia răspunderii penale, în condiţiile art. 121, 122 alin. (1) lit. c) şi alin. (2) din vechiul C. pen.

S-a considerat că prin aprecierea instanţei de fond, în sensul că decizia nr. 297/2018 a Curţii Constituţionale este doar interpretabilă şi nu general obligatorie, se încalcă dispoziţiile art. 147 din Constituţie care prevăd că dispoziţiile Curţii Constituţionale de la data publicării sunt general valabile şi au putere numai pentru viitor.

S-a arătat că nu a avut loc o întrerupere a cursului prescripţiei, astfel că termenul se calculează de la data ultimului act de executare pentru infracţiunea continuă, faptele imputate fiind pretins săvârşite în perioada noiembrie 2007-20.10.2008 şi prin, urmare, termenul de prescripţie a răspunderii penale este de 10 ani, conform art. 122 alin. (1) lit. b) din vechiul C. pen. şi s-a împlinit la data de 28.10.2018.

Pe cale de consecinţă, şi acţiunea civilă este stinsă, aceasta fiind, de altfel, greşit îndreptată deoarece în proiectul de contract exista o clauză care prevedea răspunderea prestatorului pentru orice eventuale foloase necuvenite constate ulterior.

B. În ceea ce priveşte infracţiunile imputate şi cadrul normativ aplicabil, s-a susţinut că în rechizitoriu se face trimitere la o activitate infracţională desfăşurată prin coautorat/complicitate, împreună cu ceilalţi funcţionari din Direcţia de gospodărire comunală Constanţa, însă, în speţă, nu a fost demonstrată conivenţa şi activitatea comună consimţită expres ori tacit între membrii grupul de funcţionari de execuţie şi conştientizarea faptului că, prin cele efectuate, se vor obţine pentru ei, toţi sau pentru alţii, foloase materiale ilicite. S-a apreciat că, în cauză, nu există date privitoare la acest coautorat sau complicitate, în toate elementele ei de legalitate.

Apelantul a arătat că a avut calitatea de inspector, funcţionar de execuţie, subordonat directorului acestei direcţii, la rândul ei un compartiment funcţional de execuţie, nu de decizie, iar fişele succesive ale postului îi impuneau, în principal, verificarea modului în care se execută contractele de salubrizare. Decizia, ca act de dispoziţie - a organizării modalităţii de realizare a achiziţiei serviciilor de salubritate, inclusiv licitaţia organizată - a încheierii contractului şi actului adiţional la acesta, aparţine în totalitate consiliului local,

C. Cu privire la încadrarea juridică a faptelor imputate, apelantul intimat inculpat a criticat imperfecţiunea cadrului legislativ în care şi-a desfăşurat activitatea, cu consecinţa acuzării sale că ar fi greşit, deşi greşeala/imperfecţiunea aparţine legiuitorului, care nu a corelat, completat sau precizat legile. În acest sens, s-a precizat că termenele de elaborare a actelor normative indicate în O.U.G. nr. 13/2008 nu au fost respectate până la data finalizării procedurii aferente contractului în discuţie.

S-a susţinut că în aceste condiţii, se ajunge la situaţia în care să se impute unui funcţionar de execuţie fapte care se deduc, nu din lege, ci din interpretarea ei, care poate fi diferită de la un subiect la altul.

Legislaţia în vigoare la data săvârşirii presupuselor fapte prevede competenţa exclusivă de decizie a autoritarilor administraţiei publice, în speţă, Consiliul local Constanţa, de a se pronunţa (prin act administrativ producător de consecinţe juridice) asupra preţurilor şi tarifelor şi, de asemenea, stabileşte caracterul de operaţiuni administrative a actelor care au premers decizia, respectiv caietele de sarcini, propunerile de tarife, etc., elaborate de serviciul subordonat, prin funcţionarii săi de execuţie.

A arătat că după decizia Curţii Constituţionale nr. 405/2016, se restrânge definiţia infracţiunii de abuz în serviciu la îndeplinirea actelor cu încălcarea legii, iar în motivare sunt indicate, în conceptul de lege, doar pe cele adoptate de parlament şi O.U.G.-rile, care sunt validate tot de parlament. Ca urmare, trebuie reexaminată eventuala vinovăţie a inculpatului strict la conştiinţa faptului că încălcă o lege.

Din probele de la dosar, potrivit opiniei apelantului intimat inculpat, rezultă că în perioada noiembrie 2007-mai 2008, a fost doar funcţionar public de execuţie care, în sinteză, întocmeşte documentaţia primară (caiet de sarcini, proiect de contract, evaluările graficelor de prestaţie cantitativ şi valoric), nefiind inclus în categoria prevăzuta de art. 13 din Legea nr. 188/1999 privitoare la funcţionarii publici de conducere, fiind personal de execuţie.

Apelantul intimat inculpat a mai arătat că proiectul studiului de fundamentare a fost analizat în comisiile juridică, economică şi de servicii ale consiliului local, unde nu a fost respins pentru a fi refăcut, apoi în consiliul local şi a fost aprobat prin H.C.L. nr. 602/2007.

A mai precizat că în anii 2006 şi 2007 au apărut majoritatea legilor şi actelor normative pentru salubritate, nu era publicat un ghid unitar de procedură standard pentru salubritate. Astfel, pe parcursul derulării lucrărilor, nu au existat nici regulamentul cadru, nici contractul cadru.

A arătat că nu a semnat contractul aprobat prin H.C.L. nr. 602/2007 şi nu a semnat nici proiectul de contract cadru la a cărui elaborare a participat, ca obligaţie de serviciu, iar prin proiectul de caiet de sarcini nu s-a cerut fundamentarea tarifelor deoarece art. 4 al ordinului ANRSC nr. 111/2007 ce a aprobat caietul de sarcini cadru stabilea ca numai specificaţii tehnice să fie trecute în conţinutul caietului de sarcini şi nu stabilea să conţină fundamentarea tarifelor sau oricare alte condiţii financiar-economice.

Referitor la asigurarea numărului de muncitori necesari, a menţionat că în mod eronat se susţine că ar fi existat o dublă şi necuvenită plată prin activitatea combinată a muncitorilor cu folosirea utilajelor de măturat, apoi cu măturat manual în zilele cu ninsoare, în realitate fiind vorba despre o corecţie faptică în teren, prin măturat manual în zonele în care, fiind parcate maşini, utilajele de măturat nu aveau acces, la fel când se ridica zăpada, dar nisipul utilizat la deszăpezire şi adunat la marginile străzilor, gunoaiele aduse de vânt la rigole şi pe trotuare, golirea coşurilor de gunoi, impuneau intervenţia măturătorilor.

S-a precizat că apelantul intimat inculpat F. a participat la întocmirea proiectului unui referat de suplimentare a valorii bugetului afectat lucrărilor contractate de salubrizare cu 10 milioane şi nu a valorii contractului, aşa cum se reţine prin rechizitoriu.

Prin urmare, s-a susţinut că nu s-a cerut majorarea valorii contractului, ci s-a cerut suplimentarea bugetului necesar pentru salubritate conform timpului rămas neacoperit prin alocări bugetare vechi şi a creşterii cantităţilor de deşeuri. De altfel, apelantul intimat inculpat nu a semnat actul adiţional prin care s-a majorat bugetul.

Referitor la alte aspecte importante, apelantul intimat inculpat a învederat că nu a semnat proiectele de acte preliminare necesare pentru licitaţie la a căror elaborare a participat în cadrul Direcţiei gospodărire comunală, acestea fiind semnate numai de consiliul local după aprobarea lor; în anexele proiectului caietului de sarcini a trecut toate suprafeţele stradale din municipiul Constanţa cuprinse în H.G. nr. 904/2002 care a aprobat patrimoniul Constanţei, iar suprafeţele necuprinse în H.G. nr. 904/2002 le-a luat atât din anexele contractului din 1998 şi din patru registre de inventariere a patrimoniului Constanţei, cât şi prin verificarea lungimii şi lăţimii străzilor prin măsurători pe hărţile existente atunci în dotarea serviciului, chiar şi verificări în teren cu ruleta.

În cadrul motivelor de apel, s-a susţinut că prejudiciul nu există, arătându-se că nu s-a demonstrat vreo vinovăţie în forma intenţiei directe a inculpatului, de natură să-l includă în categoria celor care au facilitat altora obţinerea de foloase necuvenite şi nu trebuie ignorată obligaţia contractuală a S.C. D. de a suporta orice prejudiciu care ar rezulta din executarea contractului, permisă de lege.

A fost criticat modul de efectuare a expertizei, arătându-se, în esenţă, că la obiectivul 1, expertul desemnat a prezentat o concluzie strict arbitrară, nemotivată, ce a dus la un calcul incert, nefundamentat al pretinsului prejudiciu; la obiectivul 3 prezintă valoarea ipotetică a serviciului raportat la tariful stabilit la urmărirea penală şi pe ipoteze se construieşte un prejudiciu prezentat drept cert, fapt ce contravine jurisprudenţei C.J.U.E. care declară inadmisibile întrebări şi interpretări cu privire la situaţii ipotetice.

În plus, s-a arătat faptul că la obiectivul 4 se prezintă un prejudiciu drept cert, cu toate că nu au intrat în competenţa expertizei contabile condiţiile meteo, astfel că se uzează de ipoteze şi se lucrează fără a avea competenţa punctuală şi acte şi nu a ţinut cont că practic nu se suprapuneau deloc aceste activităţi.

Cu privire la acţiunea civilă a cauzei, apelantul intimat inculpat arată că prejudiciul calculat de expertul desemnat este unul ipotetic, fără relevanţă în condiţiile în care acesta ar trebui să fie unul cert şi calculat pe baza unor documente verificabile.

În concluzie, apelantul intimat inculpat F. a solicitat, în principal achitarea pentru faptele imputate, în baza art. 16 alin. (1) lit. a) din C. proc. pen., deoarece fapta nu există, iar, în subsidiar, să se constate că s-a împlinit termenul de prescripţie a răspunderii penale.

III.7. Apelanta intimată inculpată I. prin motivele scrise de apel, dar şi prin susţinerile orale formulate în faţa instanţei de control judiciar a criticat hotărârea instanţei de fond pentru nelegalitate şi netemeinicie şi a solicitat, în baza art. 423 alin. (1) din C. proc. pen., în principal, admiterea apelului şi trimiterea cauzei spre rejudecare, iar în subsidiar, în temeiul art. 396 alin. (1), art. 5 alin. (1) din C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. a) din C. proc. pen. achitarea sub aspectul săvârşirii infracţiunii prevăzută de art. 13² din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 197 alin. (1) şi art. 309 din C. pen. A mai solicitat respingerea apelului declarat de parchet şi de către partea civilă.

A. Apelanta intimată inculpată a solicitat trimiterea cauzei spre rejudecare invocând nulitatea absolută a hotărârii primei instanţe, motivat de nelegala compunere a completului de judecată, în condiţiile în care acesta nu a fost alcătuit conform art. 29 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, astfel cum a fost modificată prin Legea nr. 161/2003.

S-a arătat că, prin raportare la decizia Curţii Constituţionale din data de 3 iulie 2019, se constată că, în cauză, completul care a dat citire actului de sesizare, a audiat inculpaţii, a administrat toate probele şi s-a pronunţat asupra cererilor şi excepţiilor invocate nu a fost un complet specializat.

Dat fiind faptul că Hotărârea Colegiului de conducere nr. 14/23.01.2019 nu poate avea efect retroactiv, s-a apreciat că este lipsit de relevanţă faptul că la momentul dezbaterilor, instanţa a fost compusă din judecători specializaţi, deoarece actele îndeplinite ulterior unui act declarat nul, sunt la rândul lor lovite de nulitate conform art. 280 alin. (2) din C. proc. pen.

În aceste condiţii, apelanta inculpată a apreciat că nu are importanţă faptul că la momentul dezbaterilor instanţa a fost compusă din judecători specializaţi în a judeca procesele vizând Legea nr. 78/2000 deoarece actele îndeplinite ulterior actului declarat nul, sunt la rândul lor lovite de nulitate conform art. 280 alin. (2) din C. proc. pen.

S-a criticat faptul că la data de 11.07.2016, pe parcursul judecării fondului cauzei, eludând o etapă procesuală de cenzurare, parchetul a întocmit şi depus un document intitulat referat, în care i s-au imputat inculpatei şi alte pretinse încălcări ale altor texte legale pentru care nu a fost desfăşurată urmărirea penală, iar apărarea nu şi-a putut exercita drepturile cu privire la fapta penală şi încadrarea juridică a acesteia, nici în faza urmăririi penale şi nici în cea a camerei preliminare.

În aceste condiţii, soluţia instanţei este nelegală, în contextul în care C. proc. pen. nu mai permite extinderea urmăririi penale în etapa judecăţii.

B. Referitor la infracţiunea de abuz în serviciu în legătură cu încheierea contractului nr. x/09.05.2008 având ca obiect delegarea serviciului de salubrizare, s-a arătat că tuturor membrilor comisiei de evaluare a ofertelor, din care făcea parte şi inculpata, li se impută că nu au luat nicio măsură de eliminare a condiţiilor abuzive, condiţii care, în opinia procurorului, se regăsesc în documentaţia de atribuire.

S-a precizează că membrii comisiei de evaluare a ofertelor şi-au intrat în atribuţii abia după ce întreaga documentaţie de atribuire, din care face parte şi caietul de sarcini, fusese anterior aprobată prin hotărâre de consiliu local H.C.L. 602/2007, hotărâre ce a fost avizată pentru legalitate de secretarul Primăriei Constanţa, martora OOO., şi nu a fost atacată niciodată de către prefect şi nici desfiinţată de vreo instanţă de judecată.

S-a arătat că această martoră, în calitate de secretar al municipiului Constanţa, confirmă la data de 24 octombrie 2017 că toată procedura privind încheierea şi executarea contractului de salubrizare din anul 2008 a fost aprobată anterior printr-o hotărâre de consiliu local care avea ca anexe: un regulament, un caiet de sarcini şi un contract cadru, inclusiv referatele comisiilor de specialitate. Aceasta a mai precizat că, după adoptarea acestei hotărâri, pe care martora a vizat-o pentru legalitate fără nicio obiecţiune, a comunicat-o preşedintelui de şedinţă pentru contrasemnare, iar mai apoi, instituţiei Prefectului care avea obligaţia verificării legalităţii acesteia.

În opinia apelantei intimate inculpate, H.C.L. 602/2007, odată intrată în vigoare şi nedesfiinţată, are putere de lege şi aplicare obligatorie, fiind act de realizare a autorităţii administrative autonome, act administrativ obligatoriu şi executoriu, potrivit art. 49 din Legea nr. 215/2001, în vigoare la acel moment.

Prin urmare, comisia de evaluare era obligată să respecte hotărârea de consiliu local prin care fusese aprobată documentaţia de atribuire şi, potrivit ordinului ANRMAP nr. 155/2006 pct. 3, cerinţele stabilite în documentaţia de atribuire şi anunţul de participare, nu se modifică pe parcursul evaluării ofertelor.

Din această perspectivă, comisia a urmat strict dispoziţiile în vigoare şi, pe cale de consecinţă, nu a încălcat nicio lege, sens în care se impune pronunţarea unei hotărâri de achitare.

Comisia de evaluare nu poate decide modificarea/eliminarea criteriilor de calificare stabilite prin documentaţia de atribuire (acuzaţia referitoare la cerinţa minimă privind utilajele şi la nedescalificarea societăţii D. S.R.L. întrucât nu dispunea de numărul necesar de salariaţi-muncitori măturători care să poată matura cantităţile prevăzute în caietul de sarcini) şi nici nu poate evalua propunerea financiară (acuzaţia referitoare la nesolicitarea fişei de fundamentare a tarifelor) sau propunerea tehnică (acuzaţia referitoare la numărul necesar de salariaţi-muncitori măturători) decât potrivit cerinţelor din documentaţia de atribuire, atribuţiile sale legale fiind strict legate de analiza ofertelor prin raportare la criteriile de calificare şi cerinţele stipulate în această documentaţie.

S-a susţinut, în esenţă, că potrivit art. 32 alin. (1) lit. b), f), g) şi i) din H.G. nr. 71/2007, comisia de evaluare: verifică îndeplinirea cerinţelor de calificare astfel cum au fost acestea solicitate prin documentaţia de atribuire; verifică propunerile tehnice prezentate de ofertanţi, din punct de vedere al modului în care acestea corespund cerinţelor minime din caietul de sarcini; verifică propunerile financiare prezentate de ofertanţi; aplică criteriile de atribuire, astfel cum a fost prevăzut în documentaţia de atribuire şi stabileşte oferta câştigătoare.

Potrivit art. 32 alin. (2) lit. b) şi c) din H.G. nr. 71/2007, oferta este considerată admisibilă dacă printre altele: a fost depusă de un ofertant care îndeplineşte cerinţele minime de calificare şi îndeplineşte cerinţele caietului de sarcini. În acelaşi sens sunt şi prevederile art. 29 din H.G. nr. 71/2007 coroborate cu art. 34 alin. (1), alin. (3), art. 35, art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, precum şi art. 293 lit. l) din O.U.G. nr. 34/2006.

A fost invocată jurisprudenţa CJUE, jurisprudenţa curţilor de apel, jurisprudenţa CNSC referitoare la obligaţia comisiei de evaluare de a aplica criteriile de calificare, astfel cum au fost solicitate prin documentaţia de atribuire, nefiind permisă modificarea acestora în etapa de evaluare a ofertelor.

Din perspectiva legislaţiei naţionale, cât şi a celei europene, apelanta intimată inculpată a arată că membrii comisiei de evaluare erau obligaţi să respecte toate cerinţele prezentate în documentaţia de atribuire (anunţul de participare, caietul de sarcini, fişa de date a achiziţiei) şi s-ar fi încălcat legea doar în situaţia în care ar fi impus condiţii noi sau le-ar fi eliminat pe cele existente.

Mai mult decât atât, luarea unor eventuale măsuri de eliminare sau modificare a criteriilor de calificare de către comisia de evaluare sau de adăugare a unor cerinţe noi în etapa de evaluare a ofertelor, ar fi condus, în fapt, la încălcarea gravă a art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006. Prin eliminarea, într-un mod netransparent, a criteriului de calificare în etapa evaluării ofertelor sau evaluarea propunerii tehnice sau financiare a D., prin aplicarea altor cerinţe decât cele incluse în documentaţia de atribuire, s-ar fi încălcat flagrant principiile transparenţei şi tratamentului egal, întrucât cerinţele de calificare, precum şi instrucţiunile de întocmire a propunerii financiare, dar şi cerinţele caietului de sarcini au fost stipulate prin documentaţia de atribuire, comunicată tuturor operatorilor economici interesaţi de procedura de atribuire.

Referitor la acuzaţiile formulate, s-a mai susţinut că, întrucât în documentaţia de atribuire nu a fost solicitat un număr minim de muncitori măturători, comisia de evaluare, conform atribuţiilor legale, era obligată să respecte în evaluarea ofertei D. S.R.L. cerinţele din documentaţia de atribuire, chiar prima instanţă reţinând că oferta S.C. D. S.R.L. nu putea fi descalificată, întrucât aceasta îndeplinea criteriile de calificare impuse de documentaţia de atribuire.

În plus, având în vedere că, prin documentaţia de atribuire nu s-a solicitat fundamentarea tarifelor pe elemente de cheltuieli conform ordinului A.N.R.S.C. nr. 109/2007, comisia de evaluare avea obligaţia de a evalua propunerea financiară depusă de D. S.R.L. prin raportare la cerinţele din această documentaţie.

Inculpata apreciază că, în mod ambiguu, procurorul reţine în sarcina membrilor comisiei infracţiunile pentru care sunt cercetaţi şi trimişi în judecată, fără a preciza dacă acestea sunt în legătură cu calitatea de membru în comisia de evaluare sau în legătură cu atribuţiile specifice postului, prevăzute de fişa postului.

În calitate de membră al comisiei de evaluare, apelanta intimată inculpată I. nu a participat la elaborarea documentaţiei de atribuire ce a fost aprobată prin hotărâre de consiliu local, ci, chiar potrivit prevederilor legale în materia achiziţiilor publice era ţinută să respecte documentaţia de atribuire în evaluare, în caz contrar ar fi încălcat legislaţia şi principiile achiziţiilor publice şi concesiunilor prin schimbarea informaţiilor pe care operatorii economici le luaseră deja la cunoştinţă.

S-a arătat că atribuţiile de serviciu sunt cele menţionate în fişa postului şi niciun membru din comisia de evaluare nu are trecut în fişa postului atribuţii de a modifica documentaţia de atribuire sau de a descalifica un participant la licitaţie, pe când atribuţiile comisiei de evaluare sunt expres şi limitativ prevăzute de legislaţia privind achiziţiile publice şi concesiunile, conform art. 32 din H.G. nr. 71/2007 de care trebuie să ţină cont în evaluarea ofertelor.

A criticat faptul că susţinerile procurorului din rechizitoriu privind analiza ofertelor, sunt făcute cu rea-credinţă în condiţiile în care analiza ofertelor s-a făcut începând cu data de 18.03.2008, conform art. 33 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, conform art. 33 alin. (6) din H.G. nr. 925/2006. De altfel, în data de 25.03.2008, a fost prezent şi observatorul desemnat al Ministerului Finanţelor, care nu a avut nicio obiecţiune la procedura de analizare a ofertelor.

Inculpata a susţinut că nici prevederile O.U.G. nr. 34/2006 şi nici dispoziţiile H.G. nr. 925/2006 sau H.G. nr. 71/2007 nu impun ca evaluarea ofertelor să se realizeze într-o anumită manieră sau pentru o anumită perioadă de timp minimă, singura cerinţă fiind ca orice decizie cu privire la calificarea ofertanţilor sau, după caz, cu privire la evaluarea ofertelor să fie luată de către comisia de evaluare în cadrul unor şedinţe ulterioare şedinţei de deschidere.

Referitor la prima acuzaţie din rechizitoriu privind menţinerea de către comisia de evaluare a condiţiei ca ofertanţii să prezinte fizic dotarea minimală de utilaje şi echipamente, apelanta intimată inculpată a arătat că nu s-a precizat sau indicat ce măsură de eliminare a condiţiei abuzive ar fi putut lua membrii comisiei, chiar dacă ar fi constatat vreo condiţie abuzivă sau ce text de lege ar fi permis membrilor comisiei să ignore condiţiile stabilite anterior şi aprobate prin hotărâre de consiliu local şi dispoziţie a primarului, neatacate de prefect şi nici de vreo altă instituţie a statului.

Mai mult, actele întocmite de observatorul delegat au fost comunicate autorităţii contractante înainte de momentul în care membrii comisiei de evaluare şi-au intrat în atribuţiile legate de deschiderea şi evaluarea ofertelor, iar autoritatea contractantă prin reprezentantul legal luase deja decizia continuării procedurii de atribuire.

Potrivit atribuţiilor prevăzute la art. 32 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 71/2007, dar şi faţă de art. 29 din H.G. nr. 71/2007 coroborat cu art. 34 şi art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, membrii comisiei de evaluare erau ţinuţi să evalueze oferta D. S.R.L. conform criteriului de calificare stabilit în documentaţia de atribuire.

Prin criticile formulate în cuprinsul motivelor de apel, apelanta intimată inculpată a arătat că nu se poate reţine încălcarea:

- art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 întrucât aceste prevederi legale nu sunt aplicabile atribuirii contractului de concesiune de către autoritatea contractantă;

- art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, dat fiind că cerinţa de calificare nu este restrictivă având în vedere că:

(ii) autoritatea contractantă are dreptul de a verifica direct capacitatea tehnică a ofertantului, în temeiul art. 189 din O.U.G. nr. 34/2006,

(iii) asigură atingerea scopul criteriilor de calificare, respectiv posibilitatea concretă a operatorului economic participant la procedura de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia;

(iv) operatorii economici puteau apela la diferite formule legale de participare la procedura de atribuire (susţinerea unui terţ, asociere, caz în care cerinţa era îndeplinită prin cumul).

- art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât criteriul de calificare s-a raportat la exigentele impuse de natura şi complexitatea contractului; impunerea criteriului a fost în concordanţă şi cu art. 18 din Caietul de sarcini cadru aprobat prin Ordinul ANRSC nr. 111/2007, art. 14 alin. (1) din Legea nr. 101/2006 şi principiul continuităţii serviciului de salubrizare prevăzut la art. 3 lit. e) din Legea nr. 101/2006;

- art. 189 din O.U.G. nr. 34/2006 având în vedere că acesta prevede tocmai un drept al autorităţii contractante de a verifica/controla direct capacitatea tehnică a prestatorului pentru serviciile cu un caracter complex; această dispoziţie legală aplicabilă concesiunilor de servicii (spre deosebire de art. 178 si art. 179) confirmă posibilitatea autorităţii contractante de a proceda în mod direct la verificarea utilajelor ofertanţilor, fără a distinge cu privire la locul unde se poate efectua această verificare; interpretarea din rechizitoriu în sensul în care verificarea s-ar putea realiza doar la sediul ofertanţilor nu are susţinere în textul legal, potrivit principiului de drept ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus;

- art. 2 alin. (2) lit. a), b) si d) din O.U.G. nr. 34/2006, dat fiind că cerinţa: se aplică în mod egal operatorilor economici indiferent de naţionalitate; a fost aplicată identic şi în etapa de evaluare a ofertelor; a fost menţionată în anunţul de participare publicat în SEAP şi Monitorul Oficial şi în documentaţia de atribuire, remisă tuturor operatorilor economici interesaţi, la solicitarea acestora;

- jurisprudentei CJUE - Cauza Contse întrucât aceasta nu reprezinta o încălcare a legislaţiei primare; în plus, în această cauză Curtea nu a reţinut că art. 49 CE ar interzice de plano formularea criteriului de atribuire în maniera respectivă, ci condiţionat de îndeplinirea anumitor condiţii ce trebuia constatată de o instanţă naţională;

- art. 49 CE în condiţiile în care: este vizată o măsură administrativă cu caracter individul, faţă de care nu este aplicabilă această prevedere din tratat; nu s-a demonstrat interesul transfrontalier cert al contractului de concesiune având ca obiect prestarea serviciilor de salubrizare la nivelul municipiului Constanta; impunerea criteriului de calificare privind dotarea tehnică este susceptibilă de a se încadra în derogările exprese prevăzute de art. 36 TFUE (ex-art. 30 CE) coroborat cu art. 62 TFUE (ex-art. 55 CE) şi art. 52 alin. (1) TFUE (ex-art. 46 CE), i.e. motive de sănătate publică, şi poate fi justificată şi de motive de interes general/public.

Tot din perspectiva respectării principiilor relevate de dispoziţiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 178, art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi a jurisprudenţei CJUE, a fost criticată presupunerea parchetului că această măsură a fost menită să avantajeze firma D. prin raportare la declaraţiile unor martori.

S-a susţinut însă, că declaraţiile martorilor NN. (reprezentant S.C. UUUUU. S.A. - una dintre firmele care a cumpărat caietul de sarcini), JJ. (reprezentant S.C. JT OIL S.R.L. - una dinte firmele care a cupărat caietul de sarcini), RR. (reprezentant S.C. Servicii de SALUBRITATE S.A. - o altă firmă care a cumpărat caietul de sarcini) sunt contrazise de documente şi de texte normative, fiind date într-o manieră evident subiectivă.

Apelanta intimată inculpată a făcut ample referiri la probele administrate în cursul urmăririi penale şi a cercetării judecătoreşti, în mod concret la declaraţiile inculpaţilor E., F., declaraţiile martorilor NN., JJ., RR., HHH., LL., LLL. (director executiv adjunct Direcţia Tehnică Achiziţii), RRR.

Referitor la a doua acuzaţie din rechizitoriu, conform căreia comisia de evaluare nu a solicitat fişele de fundamentare a tarifelor din oferta financiară depusă de S.C. D. S.R.L., s-a susţinut că prevederile art. 201 din O.U.G. nr. 34/2006 nu sunt aplicabile în speţă pentru motivele pe larg prezentate în scris (cele referitoare la inaplicabilitatea în speţă a art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006) cu privire la prima acuzaţie adusă prin rechizitoriu, care se aplică mutatis mutandis.

Astfel, art. 29 din H.G. nr. 71/2007 stipulează că pentru aplicarea efectivă a procedurilor de atribuire, prevederile capitolului V din H.G. nr. 71/2007 se completează cu dispoziţiile secţiunilor 2-5 ale cap. III din ordonanţa de urgenţă, iar art. 17 alin. (3) din H.G. nr. 71/2007 prevede că aplicarea criteriilor de calificare şi selecţie se realizează potrivit paragrafelor 2-5 din secţiunea a 2-a a cap. V din ordonanţa de urgenţă. Or, art. 201 face parte din secţiunea 4 din capitolul V al O.U.G. nr. 34/2006 şi, prin urmare, nu se poate reţine încălcarea acestei dispoziţii legale de către membrii comisiei de evaluare.

Chiar dacă art. 201 ar fi aplicabil, comisia de evaluare nu a încălcat această prevedere legală.

Atribuţiile comisiei de evaluare precizate de legislaţia privind achiziţiile publice în ceea ce priveşte evaluarea ofertei se raportează la cerinţele din documentaţia de atribuire, astfel cum rezultă din: art. 34 din H.G. nr. 925/2006 coroborat cu art. 29 din H.G. nr. 71/2007, art. 35 din H.G. nr. 925/2006 coroborat cu art. 29 din H.G. nr. 71/2007, art. 201 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 3 lit. t) din O.U.G. nr. 34/2006. Astfel, solicitarea clarificărilor de către comisia de evaluare se realizează raportat, exclusiv, la cerinţele din documentaţia de atribuire, respectiv pentru conformitatea ofertei cu cerinţele solicitate.

Prin documentaţia de atribuire nu s-a solicitat fundamentarea tarifelor pe elemente de cheltuieli conform ordinului ANRSC nr. 109/2007, întrucât singurele cerinţe din fişa de date a achiziţiei referitoare la modul de prezentare a propunerii financiare se regăsesc la secţiunea VI. 5) şi au vizat: completarea formularului 10B (formularul de ofertă), conţinând tarifele fără TVA pentru operaţiunile ce intervin în cadrul serviciului de salubrizare şi obligaţia ofertanţilor de a anexa şi modul de determinare a tarifelor propuse.

Aşadar, s-a susţinut că membrii comisiei de evaluare nu au ignorat dispoziţiile art. 201 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 întrucât acestea circumstanţiază solicitările de clarificări la îndeplinirea cerinţelor solicitate. Or, cerinţele solicitate prin documentaţia de atribuire nu au inclus fişa de fundamentare a tarifelor conform ordinului ANRSC nr. 109/2007.

Interpretarea instanţei de fond în sensul în care prin "modul de determinare a tarifelor propuse" nu se putea înţelege decât fundamentarea tarifelor conform legislaţiei în vigoare, adică conform fişei de fundamentare - anexa nr. 1 din ordinul nr. 109/2007 - este în contradicţie cu art. 33 alin. (1) şi (2), lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006 (la care se face trimitere prin art. 14 alin. (1) din H.G. nr. 71/2007).

S-a susţinut că membrii comisiei de evaluare aveau dreptul, iar nu obligaţia, de a solicita clarificări conform art. 201 din O.U.G. nr. 34/2006, singura ipoteză în care autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita clarificări ofertantului cu privire la propunerea financiara fiind cea prevăzută la art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006, atunci când oferta are un preţ aparent neobişnuit de scăzut, ceea ce nu s-a întâmplat în cazul ofertei D. S.R.L.

Comisia de evaluare nu era îndreptăţită să anuleze procedura de atribuire, astfel cum reţine instanţa de fond, întrucât autoritatea contractantă are dreptul de a finaliza procedura de atribuire, prin anularea acesteia, numai în circumstanţele prevăzute la art. 209 din ordonanţă. Însă, pentru a putea anula procedura în temeiul acestui text legal, oferta D. S.R.L. ar fi trebuit declarată inadmisibilă în temeiul unor prevederi ale documentaţiei de atribuire inexistente, ceea ce ar fi condus la încălcarea gravă a legislaţiei concesiunilor şi a principiului transparenţei şi tratamentului egal.

S-a menţionat că nu sunt aplicabile şi nici nu au fost încălcate prevederile Legii nr. 51/2006, apreciind că, în condiţiile în care există o lege generală şi o lege specială, se vor aplica prevederile legii speciale şi întrucât a fost luată ca reper legea nr. 101/2006, iar aceasta nu impunea fundamentarea tarifelor, nu a fost solicitată o fundamentare a acestora.

În acelaşi sens, nici în caietul de sarcini din 2007 cadru al serviciului de salubrizare aprobat prin ordinul ANRSC nr. 111/2007 nu se regăseşte obligaţia fundamentării tarifelor de către ofertanţi. Mai mult, ordinul ANRSC nr. 109/2007 nu vizează "ofertantul", respectiv etapa evaluării ofertelor în care este implicată comisia de evaluare, ci "operatorul" şi activităţile prestate de operator, respectiv etapa ulterioară atribuirii contractului de delegare de gestiune. Or, activitatea comisiei de evaluare încetează ulterior elaborării raportului procedurii de atribuire.

Referitor la cazurile de respingere a ofertei conform legislaţiei achiziţiilor publice şi concesiunilor, s-a subliniat că legiuitorul nu utiliza la acel moment sintagma "valoare estimata" ci "fonduri care pot fi disponibilizate" însemnând practic, că în varianta iniţială a art. 36 alin. (1) lit. e) din H.G. nr. 925/2006, o ofertă nu putea fi respinsă pe motiv că preţul depăşeşte valoarea estimată a contractului câtă vreme acesta se încadra în valoarea fondurilor care pot fi disponibilizate.

Astfel, s-a apreciat că prima instanţă a reţinut, fără temei, că oferta nu putea fi considerată admisibilă, întrucât ar fi depăşit valoarea estimată a contractului, punând semnul egalităţii între valoare estimată şi valoarea fondurilor care pot fi disponibilizate.

Referitor la verificarea propunerilor financiare prezentate de ofertanţi, comisia de evaluare a respectat dispoziţiile art. 34 alin. (2) si (4) din H.G. nr. 925/2006, faţă de natura contractului de concesiune (decontarea serviciilor pe baza cantităţilor real executate) şi solicitarea includerii în propunerea financiară a unor tarife unitare, iar nu a unei valori totale, propunerea financiară a D. S.R.L. încadrându-se în limita fondurilor care puteau fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului.

Referitor la art. 32 alin. (1) lit. g) din H.G. nr. 71/2007, în care sunt precizate obligaţiile comisie, respectiv verificarea ofertei financiare, s-a menţionat că oferta financiară a fost prezentată cu respectarea cerinţelor din documentaţia de atribuire şi nu a reprezentat o ofertă cu un preţ aparent neobişnuit de scăzut sau care să depăşească valoarea fondurilor care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului respectiv.

Referitor la acuzaţia conform căreia comisia nu a descalificat ofertantul S.C. D. S.R.L. deşi nu avea capacitatea de a realiza serviciile de salubrizare prevăzute în caietul de sarcini întrucât nu dispunea de numărul necesar de salariaţi, muncitori măturători, care să poată mătura cantităţile prevăzute în caietul de sarcini.

Apelanta intimată inculpată a arătat că în documentaţia de atribuire nu a fost solicitat un număr minim de muncitori măturători, astfel că trebuiau respectate criteriile de calificare din documentaţia de atribuire. Verificarea concretă a capacităţii de a realiza serviciile prevăzute în caietul de sarcini se realiza prin raportare la criteriile de calificare stabilite prin fişa de date a achiziţiei, prin care nu s-a solicitat un număr minim de muncitori măturători.

De altfel, şi instanţa de fond a reţinut că îndeplinirea atribuţiilor prevăzute de H.G. nr. 71/2007 nu presupunea, în sarcina comisiei de evaluare, stabilirea numărului de lucrători aferent fiecărei activităţi de salubrizare, cu atât mai mult cu cât, ofertantul îşi asumase, printr-o declaraţie pe propria răspundere, realitatea datelor comunicate de I.T.M. referitoare la numărul mediu al angajaţilor din ultimii 3 ani.

Astfel, se susţine că comisia de evaluare, în mod corect, a considerat că oferta depusă de D. îndeplinea criteriul de calificare privind personalul, în condiţiile în care oferta este actul juridic prin care operatorul economic îşi manifestă voinţa de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziţie publică ce cuprinde propunerea financiară, propunerea tehnică, precum şi alte documente stabilite prin documentaţia de atribuire.

Susţinerea parchetului în sensul în care suprafeţele măturate în realitate sunt mai mici decât cele facturate, vizează executarea contractului de concesiune, etapă în care comisia de evaluare nu mai este implicată, activitatea acesteia finalizându-se ulterior elaborării raportului procedurii (art. 32 alin. (1) lit. k) din H.G. nr. 71/2007).

Rezultă astfel, că membrii comisiei de evaluare nu au încălcat principiul eficienţei utilizării fondurilor publice prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006 întrucât şi-au exercitat atribuţiile de evaluare a ofertelor, cu respectarea criteriului de calificare privind personalul impus la secţiunea V.4 din fişa de date a achiziţiei, a cerinţelor caietului de sarcini, a criteriului de atribuire stabilit în documentaţia de atribuire şi conform declaraţiilor asumate de ofertant prin oferta depusă.

C. Apelanta intimată inculpată I. a invocat intervenirea prescripţiei răspunderii penale cu privire la membrii comisiei de evaluare, acuzaţi că în perioada noiembrie 2007 - mai 2008 nu şi-ar fi îndeplinit corespunzător atribuţiile de serviciu, fapt ce a dus la încheierea contractului nr. x/09.05.2008 între Primăria municipiului Constanţa şi societatea D. S.R.L.

S-a susţinut că, în conformitate cu dispoziţiile art. 154 din C. pen., termenul de prescripţie a răspunderii penale pentru infracţiunea de abuz în serviciu este de 10 ani şi că, potrivit deciziei nr. 297/2018 a Curţii Constituţionale, soluţia legislativă care prevede întreruperea cursului termenului prescripţiei răspunderii penale prin îndeplinirea oricărui act de procedură în cauză, din cuprinsul dispoziţiilor art. 155 alin. (1) din C. pen., este neconstituţională.

S-a apreciat că referitor la infracţiunea de abuz în serviciu, legea penală mai favorabilă este legea nouă în ceea ce priveşte termenul de prescripţie a răspunderii penale, prin raportare la limitele de pedeapsă şi, prin urmare, termenul de prescripţie a răspunderii penale este de 10 ani şi începe să curgă de la data săvârşirii pretinsei infracţiunii, mai exact din iunie 2008 (data la care a fost încheiat contractul) şi s-a împlinit în iunie 2018.

D. Cu privire la latura civilă a cauzei, apelanta intimată inculpată I. a susţinut că prejudiciul nu există, sens în care acţiunea civilă este nefondată, precizând că atât pretenţiile invocate de partea civilă, cât şi prejudiciul constatat prin rechizitoriu au la bază, pe de o parte rapoartele de constatare ştiinţifice şi pe de altă parte, expertiza contabilă a expertului numit şi plătit de DNA.

Fiind contestată temeinicia expertizei contabile, s-a arătat că apelanta intimată inculpată îşi menţine toate criticile formulate ce au constat în obiecţiuni la expertiză.

În cuprinsul criticilor formulate cu privire la expertiza efectuată în cursul urmăririi penale, apelanta intimată inculpată a subliniat caracterul nefondat al concluziilor acesteia, arătând, de exemplu, că au fost respectate principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţii publice, respectiv nediscriminare, tratament egal, recunoaştere reciprocă, transparenţă, proporţionalitate şi utilizarea eficientă a fondurilor publice, precum şi celelalte dispoziţiile legale incidente.

Apelanta intimată inculpată a apreciat că prejudiciul lipseşte şi se impune achitarea, sub aspectul laturii penale, întrucât infracţiunea de abuz în serviciu este o infracţiune de rezultat, iar condiţia prejudiciului face parte din condiţiile de tipicitate ale acesteia.

În plus, s-a susţinut că şi în situaţia în care ar fi existat vreun prejudiciu, inculpata nu poate fi obligată la plata prejudiciului deoarece în contract se stipulează că orice eventuale foloase necuvenite constatate ulterior de controale ale organelor abilitate, sunt suportate de prestator. De asemenea, s-a susţinut că prejudiciul nu poate fi imputat în mod egal tuturor, în condiţiile în care nu toate persoanele implicate aveau aceleaşi atribuţii, nu au desfăşurat aceeaşi activitate, de la momentul încheierii contractului şi pe parcursul derulării acestuia.

S-a subliniat faptul că apelanta intimată inculpată I. nu a semnat şi nu a participat în nici un fel la semnarea, redactarea actului adiţonal prin care s-a suplimentat valoarea contractului cu 10.000.000 RON.

S-a solicitat şi ridicarea măsurilor asiguratorii a sechestrului instituit asupra bunurilor mobile şi imobile ale apelantei intimate inculpate

E. Prin critica referitoare la cheltuielile de judecată, apelanta intimată inculpată a susţinut că suma la care a fost obligată nu rezultă din probele aflate la dosarul cauzei, în condiţiile în care au fost dispuse şi soluţii de clasare pentru anumite fapte, s-a dispus disjungerea şi continuarea cercetărilor pentru 12 infracţiuni.

În plus, în cazul apelantei intimate inculpate nu au fost necesare interceptări, percheziţii, deplasări ale organelor de urmărire penală care să impună cheltuieli semnificative.

III.8. Apelanta intimată inculpată H. prin motivele scrise de apel, dar şi prin susţinerile orale formulate în faţa instanţei de control judiciar a criticat hotărârea instanţei de fond pentru nelegalitate şi netemeinicie şi a solicitat, în baza art. 423 alin. (1) din C. proc. pen., în principal admiterea apelului şi trimiterea cauzei spre rejudecare, iar în subsidiar, în temeiul art. 396 alin. (1), art. 5 alin. (1) din C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. a) din C. proc. pen. achitarea sub aspectul săvârşirii infracţiunii prevăzută de art. 13² din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 197 alin. (1) şi art. 309 din C. pen. A mai solicitat respingerea apelului declarat de parchet şi de către partea civilă.

Dat fiind faptul că Hotărârea Colegiului de conducere nr. 14/23.01.2019 nu poate avea efect retroactiv, s-a apreciat că este lipsit de relevanţă faptul că la momentul dezbaterilor, instanţa a fost compusă din judecători specializaţi deoarece actele îndeplinite ulterior unui act declarat nul, sunt la rândul lor lovite de nulitate conform art. 280 alin. (2) din C. proc. pen.

Apelanta intimată inculpată a criticat faptul că la data de 11.07.2016, pe parcursul judecării fondului cauzei, eludând o etapă procesuală de cenzurare, parchetul a întocmit şi depus un document intitulat referat, în care i s-au imputat şi alte pretinse încălcări ale altor texte legale pentru care nu a existat desfăşurată urmărirea penală, iar apărarea nu şi-a putut exercita drepturile cu privire la fapta penală şi încadrarea juridică a acesteia, nici în faza urmăririi penale şi nici în cea a camerei preliminare.

S-a arătat că, deşi a solicitat instanţei de judecată să nu ţină cont de aceste precizări în analizarea acuzaţiilor, ci doar de cele ce vizează presupuse încălcări ale legislaţiei primare ce se regăsesc în rechizitoriu, prima instanţă a avut în vedere, cu ocazia condamnării, susţinerile tardive ale parchetului. Astfel, soluţia instanţei este nelegală, în contextul în care C. proc. pen. nu mai permite extinderea urmăririi penale în etapa judecăţii.

S-a menţionat că hotărârea a fost avizată pentru legalitate de secretarul Primăriei Constanţa, martora OOO., şi nu a fost atacată niciodată de către prefect şi nici desfiinţată de vreo instanţă de judecată. Martora, în calitate de membru al comisiei de evaluare, confirmă la data de 24 octombrie 2017 toată procedura privind încheierea şi executarea contractului de salubrizare din anul 2008 a fost aprobată anterior printr-o hotărâre de consiliu local care avea ca anexe: un regulament, un caiet de sarcini şi un contract cadru, inclusiv referatele comisiilor de specialitate.

Prin urmare, comisia de evaluare era obligată să respecte hotărârea de consiliu local prin care fusese aprobată documentaţia de atribuire şi potrivit ordinului ANRMAP nr. 155/2006 pct. 3, cerinţele stabilite în documentaţia de atribuire şi anunţul de participare, nu se modifică pe parcursul evaluării ofertelor.

Din această perspectivă, comisia a urmat strict dispoziţiile în vigoare şi, pe cale de consecinţă, nu a încălcat nicio lege, sens în care se impune pronunţarea unei hotărâri de achitare.

Comisia de evaluare nu poate decide modificarea/eliminarea criteriilor de calificare stabilite prin documentaţia de atribuire (acuzaţia referitoare la cerinţa minimă privind utilajele şi la nedescalificarea societăţii D. S.R.L. întrucât nu dispunea de numărul necesar de salariaţi-muncitori măturători care să poată mătura cantităţile prevăzute în caietul de sarcini) şi nici nu poate evalua propunerea financiară (acuzaţia referitoare la nesolicitarea fişei de fundamentare a tarifelor) sau propunerea tehnică (acuzaţia referitoare la numărul necesar de salariaţi-muncitori măturători) decât potrivit cerinţelor din documentaţia de atribuire, atribuţiile sale legale fiind strict legate de analiza ofertelor prin raportare la criteriile de calificare şi cerinţele stipulate în această documentaţie.

În calitate de membră a comisiei de evaluare, apelanta intimată inculpată nu a participat la elaborarea documentaţiei de atribuire ce a fost aprobată prin hotărâre de consiliu local, ci, chiar potrivit prevederilor legale în materia achiziţiilor publice era ţinută să respecte documentaţia de atribuire în evaluare, în caz contrar ar fi încălcat legislaţia şi principiile achiziţiilor publice şi concesiunilor prin schimbarea informaţiilor pe care operatorii economici le luaseră deja la cunoştinţă.

Contrar susţinerilor din rechizitoriu, analiza ofertelor s-a făcut începând cu data de 18.03.2008, conform art. 33 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006 şi art. 33 alin. (6) din H.G. nr. 925/2006. De altfel, în data de 25.03.2008, a fost prezent şi observatorul desemnat al Ministerului Finanţelor, care nu a avut nicio obiecţiune la procedura de analizare a ofertelor.

Referitor la prima acuzaţie din rechizitoriu privind menţinerea de către comisia de evaluare a condiţiei ca ofertanţii să prezinte fizic dotarea minimală de utilaje şi echipamente în orice locaţie de pe teritoriul municipiului Constanţa, în perioada desfăşurării procedurii, s-a arătat că procurorul nu precizează ce măsură de eliminare a condiţiei abuzive ar fi putut lua membrii comisiei sau ce text de lege ar fi permis membrilor comisiei să ignore condiţiile stabilite anterior şi aprobate prin hotărâre de consiliu local şi dispoziţie a primarului, neatacate de prefect şi nici de vreo altă instituţie a statului.

Printre atribuţiile legale ale comisiei de evaluare nu se regăseşte eliminarea criteriilor de calificare, adoptarea unei astfel de măsuri în etapa evaluării ofertelor fiind contrară legislaţiei în materia achiziţiilor publice şi concesiunilor.

Prin criticile formulate pe larg în cuprinsul motivelor de apel, apelanta intimată inculpată a arătat că nu se poate reţine încălcarea:

- art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 întrucât aceste prevederi legale nu sunt aplicabile atribuirii contractului de concesiune de către autoritatea contractantă;

- art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, dat fiind că cerinţa de calificare nu este restrictivă având în vedere că:

(ii) autoritatea contractantă are dreptul de a verifica direct capacitatea tehnică a ofertantului, în temeiul art. 189 din O.U.G. nr. 34/2006,

(iv) operatorii economici puteau apela la diferite formule legale de participare la procedura de atribuire (susţinerea unui terţ, asociere, caz în care cerinţa era îndeplinită prin cumul).

- art. 49 CE în condiţiile în care: este vizată o măsură administrativă cu caracter individul, faţă de care nu este aplicabilă această prevedere din tratat; nu s-a demonstrat interesul transfrontalier cert al contractului de concesiune având ca obiect prestarea serviciilor de salubrizare la nivelul municipiului Constanta; impunerea criteriului de calificare privind dotarea tehnică este susceptibilă de a se încadra în derogările exprese prevăzute de art. 36 TFUE (ex-art. 30 CE) coroborat cu art. 62 TFUE (ex-art. 55 CE) şi art. 52 alin. (1) TFUE (ex-art. 46 CE), i.e. motive de sănătatate publică, si poate fi justificată şi de motive de interes general/public.

S-a susţinut însă, că declaraţiile martorilor NN. (reprezentant S.C. UUUUU. S.A. - una dintre firmele care a cumpărat caietul de sarcini), JJ. (reprezentant S.C. JT OIL S.R.L. - una dinte firmele care a cupărat caietul de sarcini), RR. (reprezentant S.C. Servicii de SALUBRITATE S.A. - o altă firmă care a cumpărat caietu de sarcini) sunt contrazise de documente şi de texte normative, fiind date într-o manieră evident subiectivă.

Apelanta intimată inculpată a făcut referiri la probele administrate în cursul urmăririi penale şi a cercetării judecătoreşti, în mod concret la declaraţiile inculpaţilor E., F., declaraţiile martorilor NN., JJ., RR., HHH., LL., LLL. (director executiv adjunct Direcţia Tehnică Achiziţii), RRR.

Cu referire la a doua acuzaţie din rechizitoriu, conform căreia comisia de evaluare nu a solicitat fişele de fundamentare a tarifelor din oferta financiară depusă de S.C. D. S.R.L., s-a susţinut că prevederile art. 201 din O.U.G. nr. 34/2006 nu sunt aplicabile în speţă pentru motivele pe larg prezentate în scris (cele referitoare la inaplicabilitatea în speţă a art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006) cu privire la prima acuzaţie adusă prin rechizitoriu, care se aplică mutatis mutandis.

Astfel, art. 29 din H.G. nr. 71/2007 stipulează că pentru aplicarea efectivă a procedurilor de atribuire, prevederile capitolului V din H.G. nr. 71/2007 se completează cu dispoziţiile secţiunilor 2-5 ale cap. III din ordonanţa de urgenţă, iar art. 17 alin. (3) din H.G. nr. 71/2007 prevede că aplicarea criteriilor de calificare şi selecţie se realizează potrivit paragrafelor 2-5 din secţiunea a 2-a a cap. V din ordonanţa de urgenţă, or, art. 201 face parte din secţiunea 4 din capitolul V al O.U.G. nr. 34/2006 şi, prin urmare, nu se poate reţine încălcarea acestei dispoziţii legale de către membrii comisiei de evaluare. Chiar dacă art. 201 ar fi aplicabil, comisia de evaluare nu a încălcat această prevedere legală.

S-a susţinut că membrii comisiei de evaluare aveau dreptul, iar nu obligaţia, de a solicita clarificări conform art. 201 din O.U.G. nr. 34/2006, singura ipoteză în care autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita clarificări ofertantului cu privire la propunerea financiară fiind cea prevăzută la art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006, atunci când oferta are un preţ aparent neobişnuit de scăzut, ceea ce nu s-a întâmplat în cazul ofertei D. S.R.L.

A menţionat că nu sunt aplicabile şi nici nu au fost încălcate prevederile Legii nr. 51/2006, apreciind că, în condiţiile în care există o lege generală şi o lege specială, se vor aplica prevederile legii speciale şi întrucât a fost luată ca reper legea nr. 101/2006, iar aceasta nu impunea fundamentarea tarifelor, nu a fost solicitată o fundamentare a acestora.

Referitor la cazurile de respingere a ofertei conform legislaţiei achiziţiilor publice şi concesiunilor, s-a subliniat că legiuitorul nu utiliza la acel moment sintagma "valoare estimata", ci "fonduri care pot fi disponibilizate" însemnând practic, că în varianta iniţială a art. 36 alin. (1) lit. e) din H.G. nr. 925/2006, o ofertă nu putea fi respinsă pe motiv că preţul depăşeşte valoarea estimată a contractului câtă vreme acesta se încadra în valoarea fondurilor care pot fi disponibilizate.

Comisia de evaluare a respectat dispoziţiile art. 34 alin. (2) si (4) din H.G. nr. 925/2006, faţă de natura contractului de concesiune (decontarea serviciilor pe baza cantităţilor real executate) şi solicitarea includerii în propunerea financiară a unor tarife unitare, iar nu a unei valori totale, propunerea financiară a D. S.R.L. încadrându-se în limita fondurilor care puteau fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului.

În documentaţia de atribuire nu a fost solicitat un număr minim de muncitori măturători, astfel că trebuiau respectate criteriile de calificare din documentaţia de atribuire, verificarea concretă a capacităţii de a realiza serviciile prevăzute în caietul de sarcini, raportându-se la criteriile de calificare stabilite prin fişa de date a achiziţiei, prin care nu s-a solicitat un număr minim de muncitori măturători.

Susţinerea parchetului, în sensul în care suprafeţele măturate în realitate sunt mai mici decât cele facturate, vizează executarea contractului de concesiune, etapă în care comisia de evaluare nu mai este implicată, activitatea acesteia finalizându-se ulterior elaborării raportului procedurii (art. 32 alin. (1) lit. k) din H.G. nr. 71/2007).

În concluzie, s-a susţinut că membrii comisiei de evaluare nu au încălcat principiul eficienţei utilizării fondurilor publice prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006 întrucât şi-au exercitat atribuţiile de evaluare a ofertelor, cu respectarea criteriului de calificare privind personalul impus la secţiunea V.4 din fişa de date a achiziţiei, a cerinţelor caietului de sarcini, a criteriului de atribuire stabilit în documentaţia de atribuire şi conform declaraţiilor asumate de ofertant prin oferta depusă

Referitor la acuzaţia privind redactarea contractului final într-o formă diferită de cea a contractului cadru, s-au făcut următoarele precizări:

În ceea ce priveşte modificările existente între clauzele contractului cadru şi cele ale contractului final ce a fost semnat de martorul RRR., apelanta intimată inculpată a arătat că, aşa cum rezultă din probele administrate, contractul final era însoţit de documentaţia aferentă licitaţiei. Martorul a afirmat că dacă se modificau anumite clauze, acest lucru nu se întâmpla fără consultarea sa, şi în plus, a arătat că în situaţia în care se modifica legislaţia între momentul aprobării contractului cadru şi momentul semnării contractului de licitaţie, de regulă existau dispoziţii tranzitorii în lege, dar în ipoteza în care acestea nu existau şi era vorba despre aspecte procedurale, s-a apreciat că se puteau opera modificări.

În acest sens, s-a arătat că dispoziţiile art. 47 alin. (2) din H.G. nr. 71/2007 fac distincţie între clauzele generale şi cele specifice ale contractului de concesiune, după cum şi în contractul-cadru de la fila x se reţine continutul prezentului contract va fi completat la încheierea sa… şi cu alte date sau obiecţiuni necesare, în condiţiile legii, care nu sunt cuprinse în forma actuală a prezentului contract cadru.

S-a arătat că observatorul desemnat din partea Ministerului Finanţelor Publice-UCVAP-Biroul de Verificare a Achiziţiilor Publice, martora LL. care a avut acces atât la contractul cadru cât şi la cel final şi nu a constatat vreo neregulă, a emis Raportul de activitate în care precizează legalitatea procedurii de achiziţie cu singura obiecţie, cea a condiţiei aşa-zis restrictive.

S-a arătat că toate persoanele semnatare ale contractului final, inclusiv cele care au aplicat viza de legalitate, departamentul financiar, au semnat fără a niciun fel de obiecţie, făcându-se referire inclusiv la declaraţia martorei KK. - director executiv, Direcţia Financiară din cadrul Primăriei municipiului Constanţa

Referitor la excluderea din contract a prevederilor cu privire la obligaţia societăţii contractante de a achita redevenţa la o valoare actualizată cu indicele de inflaţie, s-a precizat că la data aprobării contractului cadru în şedinţa de Consiliu local, era în vigoare H.G. nr. 346/2004. Conform art. 9 din actul normativ indicat, se statuează în contractul cadru că redevenţa va fi plătită lunar, iar în art. 10 se prevede că redevenţa lunară se va indexa în fiecare lună cu nivelul mediu al indicatorului ratei inflaţiei prevăzute în Buletinul Statistic de preţuri.

Faptul că H.G. nr. 346/2004 nu a fost eliminată de la cap. XXI din noul contract, astfel cum menţionează instanţa de fond, nu schimbă faptul că actul normativ era abrogat la momentul încheierii contractului, nemaifiind aplicabil acestuia.

Privitor la acuzaţia vizând impunerea unor cantităţi minimale, s-a arătat că aceste prevederi referitoare la cantităţile minimale erau prevăzute în caietul de sarcini şi făceau parte integrantă din contract şi nu au avut niciun efect asupra efectuării plăţii, plata făcându-se în baza situaţiilor lunare de plată şi a proceselor-verbale de recepţie şi a ordinelor de lucru.

În ceea ce priveşte excluderea din contractul semnat a obligării societăţii D. să prezinte modul de fundamentare al tarifelor, s-a susţinut că Ordinul ANRSC 109/2007 transformă dintr-o obligaţie a concesionarului să prezinte oricând pe parcursul derulării contractului de concesiune, la solicitarea scrisă a concedentului, fundamentarea detaliată a tarifelor utilizate în activităţile de salubrizare, într-un drept al acestuia.

În consecinţă, prin modificările operate nu a fost încălcat principiul eficienţei utilizării fondurilor publice prevăzut de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul permiterii efectuării unor cheltuieli nejustificate de către autoritatea publică. Nu în ultimul rând, ANRMAP a admis în practica sa posibilitatea modificării clauzelor contractuale între momentul comunicării ofertei câştigătoare şi momentul semnării contractului de achiziţie publică.

Apelanta intimată inculpată H. a susţinut nu a modificat împreună cu A. niciun articol din respectivul contract şi nu a favorizat în niciun fel firma D. cu atât mai mult cu cât nu a cunoscut vreun salariat al acesteia, nici pe C. şi nici nu a avut vreo întrevedere directă sau indirectă cu primarul de atunci în funcţie.

Aceste modificări nu au produs nici un prejudiciu (nu au fost decontate serviciile D. la cantităţi minimale, ci conform ordinelor de lucru; nu a existat nicio ajustare a tarifelor, etc) şi, neproducând niciun prejudiciu, nu se poate reţine existenţa infracţiunii de abuz în serviciu, care este o infracţiune de rezultat şi care presupune ca şi condiţie de tipicitate, existenţa unui prejudiciu.

C. Apelanta intimată inculpată a invocat intervenirea prescripţiei răspunderii penale cu privire la membrii comisiei de evaluare, acuzaţi că în perioada noiembrie 2007 - mai 2008 nu şi-ar fi îndeplinit corespunzător atribuţiile de serviciu, fapt ce a dus la încheierea contractului nr. x/09.05.2008 între Primăria municipiului Constanţa şi societatea D. S.R.L.

D. Cu privire la latura civilă a cauzei, apelanta intimată inculpată a susţinut că prejudiciul nu există, sens în care acţiunea civilă este nefondată, precizând că atât pretenţiile invocate de partea civilă, cât şi prejudiciul constatat prin rechizitoriu au la bază, pe de o parte rapoartele de constatare ştiinţifice şi pe de altă parte, expertiza contabilă a expertului numit şi plătit de DNA.

S-a arătat că expertiza nu a fost realizată în condiţii de transparenţă şi expertul a dovedit o atitudine făţişă şi părtinitoare în favoarea acuzării, depăşindu-şi limitele investirii prin arogarea de atribute judiciare, încălcând standardul profesional şi că expertul nu a stabilit şi calculat raportul între tarifele estimate şi costurile reale ale acestei activităţi. Anterior încheierii contractului, etapă în care tarifele sunt estimate, nu se poate vorbi de noţiunea de costuri reale, noţiune folosită abia în perioada derulării contractului.

În cuprinsul criticilor formulate cu privire la expertiza efectuată în cursul urmăririi penale, apelanta intimată inculpată a subliniat caracterul nefondat al concluziilor acesteia, arătând că au fost respectate principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţii publice, respectiv nediscriminare, tratament egal, recunoaştere reciprocă, transparenţă, proporţionalitate şi utilizare eficientă fonduri publice, precum şi celelalte dispoziţiile legale incidente.

S-a mai arătat că referitor la suplimentarea valorii contractului pentru anul 2008, cu suma de 10 milioane RON, se face, în mod voit, o eroare, în sensul că nu a fost modificat în niciun fel preţul contractului şi nici nu a existat o majorare de preţ, ci doar a fost solicitată suplimentarea bugetului cu 10 milioane RON, pentru anul 2008.

Pe cale de consecinţă, apelanta intimată inculpată a apreciat că prejudiciul lipseşte şi se impune achitarea, sub aspectul laturii penale, întrucât infracţiunea de abuz în serviciu este o infracţiune de rezultat, iar condiţia prejudiciului face parte din condiţiile de tipicitate ale acesteia.

S-a arătat că inculpata H. nu a semnat şi nici nu a participat în nici un fel la semnarea, redactarea actului adiţional prin care s-a suplimentat valoarea contractului cu 10.000.000 RON, întrucât în acea perioadă se afla în concediu, din octombrie 2009 având contractul suspendat mai întâi din motive medicale, iar apoi pentru creşterea copilului.

S-a solicitat şi ridicarea măsurilor asiguratorii a sechestrului instituit asupra bunurilor mobile şi imobile ale apelantei intimate inculpate

E. Prin critica referitoare la cheltuielile de judecată apelanta intimată inculpată a susţinut că nu există probe din care să rezulte cuantumul acestora, în condiţiile în care au fost dispuse şi soluţii de clasare pentru anumite fapte, s-a dispus disjungerea şi continuarea cercetărilor pentru 12 infracţiuni, iar în cazul său, nu au fost necesare interceptări, percheziţii, deplasări ale organelor de urmărire penală care să impună cheltuieli semnificative.

III.9. Apelanta intimată inculpată G., prin motivele scrise de apel, dar şi prin susţinerile orale formulate în faţa instanţei de control judiciar, a criticat hotărârea instanţei de fond pentru nelegalitate şi netemeinicie şi a solicitat, în baza art. 423 alin. (1) din C. proc. pen., în principal admiterea apelului şi trimiterea cauzei spre rejudecare, iar în subsidiar, în temeiul art. 396 alin. (1), art. 5 alin. (1) din C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. a) din C. proc. pen. achitarea sub aspectul săvârşirii infracţiunii prevăzută de art. 13² din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 197 alin. (1) din C. pen. şi art. 309 din C. pen. A mai solicitat respingerea apelului declarat de parchet şi de partea civilă.

Dat fiind faptul că Hotărârea Colegiului de conducere nr. 14/23.01.2019 nu poate avea efect efect retroactiv, s-a apreciat că este lipsit de relevanţă faptul că la momentul dezbaterilor, instanţa a fost compusă din judecători specializaţi deoarece actele îndeplinite ulterior unui act declarat nul, sunt la rândul lor lovite de nulitate conform art. 280 alin. (2) din C. proc. pen.

Se precizează că membrii comisiei de evaluare a ofertelor şi-au intrat în atribuţii abia după ce întreaga documentaţie de atribuire, din care face parte şi caietul de sarcini, fusese anterior aprobată prin hotărâre de consiliu local H.C.L. 602/2007. În cazul prezentei speţe, se menţionează că hotărârea a fost avizată pentru legalitate de secretarul Primăriei Constanţa, martora OOO., şi nu a fost atacată niciodată de către prefect şi nici desfiinţată de vreo instanţă de judecată.

S-a arătat că martora, în calitate de membru al comisiei de evaluare, confirmă la data de 24 octombrie 2017 că toată procedura privind încheierea şi executarea contractului de salubrizare din anul 2008 a fost aprobată anterior printr-o hotărâre de consiliu local care avea ca anexe: un regulament, un caiet de sarcini şi un contract cadru, inclusiv referatele comisiilor de specialitate.

Prin urmare, comisia de evaluare era obligată să respecte hotărârea de consiliu local prin care fusese aprobată documentaţia de atribuire, această comisie verifică îndeplinirea criteriilor de calificare astfel cum au fost acestea solicitate prin documentaţia de atribuire şi, potrivit ordinului ANRMAP nr. 155/2006 pct. 3, cerinţele stabilite în documentaţia de atribuire şi anunţul de participare, nu se modifică pe parcursul evaluării ofertelor.

Din această perspectivă, comisia a urmat strict dispoziţiile în vigoare şi, pe cale de consecinţă, nu a încălcat nicio lege, sens în care se impune pronunţarea unei hotărâri de achitare.

S-a arătat că membrii comisiei de evaluare nu pot decide modificarea/eliminarea criteriilor de calificare stabilite prin documentaţia de atribuire şi nici nu pot evalua propunerea financiară sau propunerea tehnică decât potrivit cerinţelor din documentaţia de atribuire, atribuţiile legale fiind strict legate de analiza ofertelor prin raportare la criteriile de calificare şi cerinţele stipulate în această documentaţie.

Din perspectiva legislaţiei naţionale, cât şi a celei europene, apelanta intimată inculpată a arată că ar fi încălcat legea doar în situaţia în care ar fi impus condiţii noi sau le-ar fi eliminat pe cele existente.

În concluzie, apelanta intimată inculpată a precizat că se impune şi din această perspectivă respingerea, ca neîntemeiate, a acuzaţiilor aduse comisiei de evaluare, având în vedere faptul că membrii comisiei nu au făcut altceva decât să îşi exercite atribuţiile de evaluare a ofertei depuse conform legislaţiei achiziţiilor publice şi concesiunilor, prin raportare la cerinţele de calificare stabilite prin documentaţia de atribuire şi anunţul de participare, obligatorii pentru comisia de evaluare.

În calitate de membră al comisiei de evaluare, apelanta intimată inculpată nu a participat la elaborarea documentaţiei de atribuire ce a fost aprobată prin hotărâre de consiliu local, ci, chiar potrivit prevederilor legale în materia achiziţiilor publice era ţinută să respecte documentaţia de atribuire în evaluare, în caz contrar ar fi încălcat legislaţia şi principiile achiziţiilor publice şi concesiunilor prin schimbarea informaţiilor pe care operatorii economici le luaseră deja la cunoştinţă.

Referitor la acuzaţia din rechizitoriu privind menţinerea de către comisia de evaluare a condiţiei ca ofertanţii să prezinte fizic dotarea minimală de utilaje şi echipamente în orice locaţie de pe teritoriul municipiului Constanţa, în perioada desfăşurării procedurii, s-a arătat că procurorul nu precizează ce măsură de eliminare a condiţiei abuzive ar fi putut lua membrii comisiei sau ce text de lege ar fi permis membrilor comisiei să ignore condiţiile stabilite anterior şi aprobate prin hotărâre de consiliu local şi dispoziţie a primarului, neatacate de prefect şi nici de vreo altă instituţie a statului.

S-a arătat faptul că inculpata G. nu a semnat nota justificativă privind dotarea tehnică şi minimală, neavând atribuţii în acest sens. A semnat nota de determinare a valorii estimative a contractului şi doar pentru suma ce urma a fi disponibilizată contractului pentru anul 2008, nu şi pentru cantităţi.

Prin criticile formulate pe larg în cuprinsul motivelor de apel, apelanta intimată inculpată a arătat că nu se poate reţine încălcarea:

- art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 întrucât aceste prevederi legale nu sunt aplicabile atribuirii contractului de concesiune de către autoritatea contractantă;

- art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, dat fiind că cerinţa de calificare nu este restrictivă având în vedere că:

(i) este justificată de exigenţele specifice impuse de natura şi complexitatea contractului care urmează să fie atribuit, conform art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum s-a motivat şi prin Nota justificativă, (ii) autoritatea contractantă are dreptul de a verifica direct capacitatea tehnică a ofertantului, în temeiul art. 189 din O.U.G. nr. 34/2006,

(iv) operatorii economici puteau apela la diferite formule legale de participare la procedura de atribuire (susţinerea unui terţ, asociere, caz în care cerinţa era îndeplinită prin cumul).

- art. 49 CE în condiţiile în care: este vizată o măsură administrativă cu caracter individul, faţă de care nu este aplicabilă această prevedere din tratat; nu s-a demonstrat interesul transfrontalier cert al contractului de concesiune având ca obiect prestarea serviciilor de salubrizare la nivelul municipiului Constanta; impunerea criteriului de calificare privind dotarea tehnică este susceptibilă de a se încadra în derogările exprese prevăzute de art. 36 TFUE (ex-art. 30 CE) coroborat cu art. 62 TFUE (ex-art. 55 CE) şi art. 52 alin. (1) TFUE (ex-art. 46 CE), i.e. motive de sănătatate publică, si poate fi justificată şi de motive de interes general/public.

S-a susţinut însă, că declaraţiile martorilor NN. (reprezentant S.C. UUUUU. S.A. - una dintre firmele care a cumpărat caietul de sarcini), JJ. (reprezentant S.C. JT OIL S.R.L. - una dinte firmele care a cupărat caietul de sarcini), RR. (reprezentant S.C. Servicii de salubritate S.A. - o altă firmă care a cumpărat caietu de sarcini) sunt contrazise de documente şi de texte normative, fiind date într-o manieră evident subiectivă.

Cu referire la acuzaţia din rechizitoriu, conform căreia comisia de evaluare nu a solicitat fişele de fundamentare a tarifelor din oferta financiară depusă de S.C. D. S.R.L., se arată că prevederile art. 201 din O.U.G. nr. 34/2006 nu sunt aplicabile în speţă pentru motivele pe larg prezentate în scris (cele referitoare la inaplicabilitatea în speţă a art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006) cu privire la prima acuzaţie adusă prin rechizitoriu.

S-a susţinut că prevederile art. 201 din O.U.G. nr. 34/2006 nu sunt aplicabile în speţă pentru motivele pe larg prezentate în scris (cele referitoare la inaplicabilitatea în speţă a art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006) cu privire la prima acuzaţie adusă prin rechizitoriu, care se aplică mutatis mutandis.

Chiar dacă art. 201 ar fi aplicabil, comisia de evaluare nu a încălcat această prevedere legală.

Prin documentaţia de atribuire nu s-a solicitat fundamentarea tarifelor pe elemente de cheltuieli conform ordinului A.N.R.S.C. nr. 109/2007, întrucât singurele cerinţe din fişa de date a achiziţiei referitoare la modul de prezentare a propunerii financiare se regăsesc la secţiunea VI. 5) şi au vizat: completarea formularului 10B (formularul de ofertă), conţinând tarifele fără TVA pentru operaţiunile ce intervin în cadrul serviciului de salubrizare şi obligaţia ofertanţilor de a anexa şi modul de determinare a tarifelor propuse.

S-a arătat că raţionamentul instanţei de fond reţinut în mod corect la pct. a) din sentinţa apelată (această comisie va îndeplini atribuţiile ce-i revin conform art. 32 alin. (1) din H.G. nr. 71/2007, respectând condiţiile de calificare şi criteriile de atribuire stabilite în documentaţia de atribuire) şi pct. f) din aceeaşi sentinţă (aplicarea criteriilor de atribuire de către comisia de evaluare presupunea, alături de verificarea propunerilor financiare şi verificarea propunerii tehnice prezentate de ofertanţi, din punct de vedere al modului în care acestea corespund cerinţelor minime din caietul de sarcini sau din documentaţia descriptivă), se aplică în egală măsură şi cu privire la fundamentarea tarifelor, comisia de evaluare fiind obligată să evalueze ofertele prin raportare la cerinţele documentaţiei de atribuire.

În acelaşi sens, nici în caietul de sarcini din 2007 cadru al serviciului de salubrizare aprobat prin ordinul A.N.R.S.C. nr. 111/2007 nu se regăseşte obligaţia fundamentării tarifelor de către ofertanţi. Mai mult, ordinul A.N.R.S.C. nr. 109/2007 nu vizează "ofertantul", respectiv etapa evaluării ofertelor în care este implicată comisia de evaluare, ci "operatorul" şi activităţile prestate de operator, respectiv etapa ulterioară atribuirii contractului de delegare de gestiune. Or, activitatea comisiei de evaluare încetează ulterior elaborării raportului procedurii de atribuire.

Prin raportare la art. 32 alin. (1) lit. g) din H.G. nr. 71/2007, în care sunt precizate obligaţiile comisie, respectiv verificarea ofertei financiare, s-a menţionat că oferta financiară a fost prezentată cu respectarea cerinţelor din documentaţia de atribuire şi nu a reprezentat o ofertă cu un preţ aparent neobişnuit de scăzut sau care să depăşească valoarea fondurilor care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului respectiv.

Referitor la acuzaţia din rechizitoriu conform căreia comisia nu a descalificat ofertantul D. deşi nu avea capacitatea de a realiza serviciile de salubrizare prevăzute în caietul de sarcini întrucât nu dispunea de numărul necesar de salariaţi, muncitori măturători, care să poată mătura cantităţile prevăzute în caietul de sarcini, s-a arătat că în documentaţia de atribuire nu a fost solicitat un număr minim de muncitori măturători, astfel că trebuiau respectate criteriile de calificare din documentaţia de atribuire, verificarea concretă a capacităţii de a realiza serviciile prevăzute în caietul de sarcini, raportându-se la criteriile de calificare stabilite prin fişa de date a achiziţiei, prin care nu s-a solicitat un număr minim de muncitori măturători.

Referitor la acuzaţia din rechizitoriu privind încheierea actului adiţional nr. x/28.10.2008 prin care s-a majorat valoarea serviciului de salubrizare aferent anului 2008 cu suma de 10.000.000 RON, apelanta intimată inculpată a precizat că suma de 10.000.000 RON reprezintă suplimentare de fonduri în urma rectificării bugetare pentru prestarea serviciului în condiţiile prevăzute în contract., iar valoarea de 15.882.352,94 fără TVA reprezintă valoarea alocată din bugetul local pentru anul 2008 şi nu valoarea contractului.

In concluzie, prin suplimentarea fondurilor alocate pentru prestarea serviciilor nu s-a creat niciun prejudiciu Primăriei Constanţa, fiind decontate servicii (cantităţi) real executate, confirmate de Directa de Gospodărire Comunală la preţurile unitare/tarifele din contract, fără a depăşi valoarea contractului, respectiv valoarea fondurilor pe care autoritatea contractantă a preconizat ca le va disponibiliza pe durata contractului de 25 de ani.

Nu se poate pune semnul egalităţii între noţiunea de "suplimentare a valorii contractului" (în fapt, a bugetului disponibil pentru efectuarea plăţilor conform contractului) şi "ajustarea preţului contractului". Ajustarea presupune o modificare a preţurilor ofertate, respectiv a tarifelor ofertate prin formularul de oferta (Formularul 10B). Or, suplimentarea bugetului disponibil pentru efectuarea plăţilor conform tarifelor ofertate nu reprezintă o ajustare a preţului contractului, în sensul legislaţiei achiziţiilor publice.

In plus, prin raportare la dispoziţiile art. 97 din H.G. nr. 926/2006, încheierea actului adiţional nu s-a realizat cu încălcarea acestor prevederi legale.

Referitor la acuzaţia rechizitoriu privind încălcarea legislaţiei prin semnarea notei de determinare a valorii estimative a contractului nr. x/28.11.2007, apelanta intimată inculpată a subliniat că aceasta a semnat doar cu privire la valoarea fondurilor ce urmau a fi disponibilizate pentru anul 2008.

Referitor la acuzaţia din rechizitoriu privind nerespectarea Ordinului ANRSC 109/2007, prin neincluderea în caietul de sarcini a obligaţiei ofertanţilor de a prezenta fundamentarea tarifelor şi nesolicitarea de către comisie a fişei de fundamentare, s-a susţinut că şi aceasta este o acuzaţie nefondată deoarece la art. 22 din contract, se arată că ajustarea tarifelor se va aplica după primul an de activitate, iar această ajustare se va face lunar, conform Ordinului 109/2007 al Preşedintelui ANRSC.

Referitor la acuzaţia din rechizitoriu conform căreia a fost încălcată legislaţia deoarece studiul de fundamentare a fost întocmit de persoane neîmputernicite şi fără a analiza diverse modalităţi de realizare a serviciului de salubrizare, s-a arătat că, la data întocmirii documentaţiei de atribuire, caietul de sarcini, inclusiv studiul de fundamentare, erau în vigoare mai multe prevederi legale specifice, inclusiv ordine A.N.R.S.C., care stabileau condiţiile privind elaborarea conţinutului cadru al caietului de sarcini aferent serviciului de salubrizare.

De asemenea, s-a susţinut că la întocmirea documentaţiei tehnice, s-a avut în vedere legislaţia specifică (legea salubrizării, ordinele A.N.R.S.C., Legea 51/2006 privind serviciile de salubrizare care nu prevede numirea unui colectiv de coordonare si supervizare), arătând că doar pentru organizarea procedurii de atribuire s-au avut în vedere prevederile O.U.G. nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, aspect detaliat în obiecţiunile la expertiza contabilă.

Referitor la acuzaţia privind încălcări ale legislaţiei cu privire la modul de exprimare al valorii contractului, s-a susţinut că aceasta este nefondată întrucât legalitatea realizării operaţiunii de estimare a valorii serviciului de salubrizare trebuie analizată exclusiv în raport de temeiurile legale incidente, respectiv art. 219, art. 25 alin. (1) şi art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006 (la momentul iniţierii procedurilor de atribuire) şi art. 28 alin. (2) lit. a) si b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Legiuitorul nu a impus o anumită modalitate de calcul concretă pentru stabilirea valorii estimate a contractului sau anumite elemente ce trebuie luate în considerare la estimarea valorii unui contract, acestea fiind lăsate la latitudinea autorităţilor contractante, reprezentând un atribut exclusiv al acesteia.

Prin urmare, în lipsa unor astfel de repere legale şi dat fiind că estimarea valorii contractului este atributul exclusiv al autorităţii contractante, fiind întocmită în acest sens nota justificativă impusă de legislaţia în vigoare, pretinsa supraevaluare a tarifelor este nefundamentată. De altfel, chiar instanţa de fond a reţinut, cel puţin în privinţa tarifelor, că nu există o legislaţie specifică, pe baza căreia să se calculeze tarifele folosite la fundamentarea viitorului contract.

C. Apelanta intimată inculpată G. a invocat intervenirea prescripţiei răspunderii penale.

S-a susţinut că, în conformitate cu dispoziţiile art. 154 din C. pen., termenul de prescripţie a răspunderii penale pentru infracţiunea de abuz în serviciu este de 10 ani, iar potrivit deciziei Curţii Constituţionale, soluţia legislativă care prevede întreruperea cursului termenului prescripţiei răspunderii penale prin îndeplinirea oricărui act de procedura în cauză, din cuprinsul dispoziţiilor art. 155 alin. (1) din C. pen., este neconstituţională.

S-a apreciat că referitor la infracţiunea de abuz în serviciu, legea penală mai favorabilă este legea nouă în ceea ce priveşte termenul de prescripţie a răspunderii penale, prin raportare la limitele de pedeapsă şi în considerarea acestui aspect, termenul de prescripţie a răspunderii penale este de 10 ani şi începe să curgă de la data săvârşirii pretinsei infracţiunii, mai exact din iunie 2008 (data la care a fost încheiat contractul) şi s-a împlinit în iunie 2018.

Fiind contestată temeinicia expertizei contabile, s-a arătat că apelanta intimată inculpată îşi menţine toate criticile formulate ce au constat în obiecţiuni la expertiză.

În cuprinsul criticilor formulate cu privire la expertiza efectuată în cursul urmăririi penale, apelanta intimată inculpată a subliniat caracterul nefondat al concluziilor acesteia, arătând că au fost respectate principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţii publice, respectiv nediscriminare, tratament egal, recunoaştere reciprocă, transparenţă, proporţionalitate şi utilizare eficientă fonduri publice, precum şi celelalte dispoziţiile legale incidente.

Pe cale de consecinţă, apelanta intimată inculpată G. a apreciat că prejudiciul lipseşte şi se impune achitarea, sub aspectul laturii penale, întrucât infracţiunea de abuz în serviciu este o infracţiune de rezultat, iar condiţia prejudiciului face parte din condiţiile de tipicitate ale acesteia.

Chiar şi în situaţia în care ar fi existat vreun prejudiciu, inculpata nu poate fi obligată la plata prejudiciului deoarece în contract se stipulează că orice eventuale foloase necuvenite constatate ulterior de controale ale organelor abilitate sunt suportate de prestator.

E. Prin critica referitoare la cheltuielile de judecată, apelanta intimată inculpată G. a susţinut că nu există probe din care să rezulte cuantumul acestora, în condiţiile în care au fost dispuse şi soluţii de clasare pentru anumite fapte, s-a dispus disjungerea şi continuarea cercetărilor pentru 12 infracţiuni, iar în cazul său, nu au fost necesare interceptări, percheziţii, deplasări ale organelor de urmărire penală care să impună cheltuieli semnificative.

III.10. Apelanta partea civilă U.A.T. Municipiul Constanţa a criticat hotărârea penală pronunţată de prima instanţă ca fiind nelegală şi netemeinică, întrucât aceasta nu a dispus admiterea în întregime a acţiunii civile formulată şi, pe cale de consecinţă, obligarea inculpaţilor la plata sumei de 200.213.248,91 RON reprezentând valoarea pagubei cauzate Municipiului Constanţa, astfel cum a rezultat din expertiza contabilă administrată în cursul urmăririi penale, având în vedere indicele mediu de 0,8 kg/locuitor/zi menţionat în breviarul de calcul nr. 1 din anexa la ordinul nr. 111/2007 emis de A.N.R.S.C.

A arătat că în privinţa deşeurilor rezultate din activitatea de sortare, altele decât cele refolosibile, se impune luarea în considerare şi a activităţilor de colectare şi transport deşeuri la staţia de sortare, respectiv de transport a deşeurilor nerefolosibile la groapa de gunoi. Astfel, pentru activitatea de colectare şi transport deşeuri la staţia de sortare a fost utilizat un tarif de 122,334 RON/tonă, iar pentru activitatea de transport la groapa de gunoi a deşeurilor rezultate din sortare a fost utilizat un tarif de 40,637 RON/tonă. Or, nefiind operaţiuni cuprinse în ofertă şi în contract, valoarea acestor activităţi se scade din valoarea corectată a serviciilor după recalcularea tarifelor şi a cantităţilor de lucrări.

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de apel invocate, cât şi din oficiu, conform art. 417 C. proc. pen. cu referire la art. 420 C. proc. pen., prin raportare la probele administrate, atât în faza de urmărire penală, cât şi în faza cercetării judecătoreşti în primă instanţă şi în apel, Completul de 5 Judecători al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie reţine următoarele:

Prioritar, instanţa va analiza criticile prin care se tinde la desfiinţarea sentinţei şi trimiterea cauzei spre rejudecare, după cum urmează:

IV. A. Toţi inculpaţii au invocat nulitatea absolută a sentinţei, prevăzută de art. 281 alin. (1) lit. a) C. proc. pen., constând în nerespectarea dispoziţiilor privind compunerea completului de judecată, sens în care, singurul remediu procesual l-ar constitui desfiinţarea hotărârii şi trimiterea cauzei spre rejudecare la un complet specializat, în acord cu Decizia nr. 417/2019 a Curţii Constituţionale, dar şi cu principiul legalităţii procesului penal, nefiind posibil ca această nelegalitate să fie remediată în apel, întrucât s-ar încălca principiul dublului grad de jurisdicţie.

Prin urmare, s-ar impune admiterea apelului, desfiinţarea sentinţei şi trimiterea cauzei spre rejudecare la Tribunalul Constanţa, întrucât inculpatul C. nu mai are calitatea de deputat, cea care iniţial a atras competenţa după calitatea persoanei, iar presupusele fapte nu au legătură cu această din urmă calitate.

Sub aceste aspecte, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Completul de 5 judecători reţine că, judecata în primă instanţă în cauză s-a desfăşurat în perioada 15.09.2016 - 25.01.2019, dată la care au avut loc dezbaterile pe fondul cauzei.

La datele de 2.05.2019 şi 3.05.2019, când cauza se afla în pronunţare, prin înscrisuri depuse la registratura Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, inculpaţii B., personal, şi A., prin avocat ales, au solicitat amânarea pronunţării după data de 20.05.2019, respectiv repunerea cauzei pe rol pentru a se pune în discuţie excepţia nelegalei compuneri a completului de judecată prin raportare la disp.art. 29 din Legea nr. 78/2000, în contextul cererii aflate pe rolul Curţii Constituţionale privitoare la soluţionarea unui conflict de natură constituţională între Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi Parlamentul României. Cu privire la această cerere, prima instanţă a apreciat că nu se impune repunerea cauzei pe rol, întrucât inculpaţii au avut posibilitatea de a formula cereri şi de a ridica excepţii pe întreaga durată a cercetării judecătoreşti, inclusiv cu privire la compunerea completului de judecată, iar cercetarea judecătorească în primă instanţă a fost declarată terminată în condiţiile art. 387 C. proc. pen.

După pronunţarea sentinţei, la data de 3 mai 2019, prin Decizia nr. 417 din 3 iulie 2019 Curtea Constituţională a constatat existenţa unui conflict juridic de natură constituţională între Parlament, pe de o parte, şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, pe de altă parte, generat de neconstituirea de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a completurilor de judecată specializate pentru judecarea în primă instanţă a infracţiunilor prevăzute în Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, contrar celor prevăzute de art. 29 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 161/2003.

Prin decizia respectivă, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 825 din data de 10 octombrie 2019, se menţionează că art. 29 din Legea nr. 78/2000 stabileşte voinţa legiuitorului într-o formulă expresă, directă şi neechivocă în sensul constituirii completurilor specializate. Totodată, Curtea constată că Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi-a corectat în timp conduita de opunere faţă de aplicarea unui text de lege parte a dreptului pozitiv, însă rezultă cu certitudine faptul că în perioada 21 aprilie 2003 - 22 ianuarie 2019 a instituţionalizat, prin persistenţa în timp şi autoritatea jurisdicţională a acestei conduite, o paradigmă juridică care a poziţionat Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în afara cadrului constituţional, nesocotind autoritatea legislativă a Parlamentului.

În ceea ce priveşte sancţiunea judecării unei cauze de un complet nespecializat în condiţiile în care competenţa revenea unuia specializat, se precizează de către Curtea Constituţională că aceasta atrage sancţiunea nulităţii absolute a hotărârii astfel pronunţate. Art. 354 alin. (1) din C. proc. pen. prevede că "instanţa judecă în complet de judecată a cărui compunere este cea prevăzută de lege". Or, în ipoteza dată, compunerea, respectiv alcătuirea instanţei cu judecătorii care pot face parte din complet, trebuie raportată la art. 29 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, atât din perspectiva existenţei unui corp de judecători specializaţi în materia infracţiunilor ce fac obiectul Legii nr. 78/2000, cât şi din cea a obligaţiei legale de a organiza completuri specializate. Sancţiunea nerespectării acestei norme juridice este nulitatea absolută, art. 281 alin. (1) lit. a) din C. proc. pen. stabilind expressis verbis că "Determină întotdeauna aplicarea nulităţii încălcarea dispoziţiilor privind: a) compunerea completului de judecată".

Curtea Constituţională identifică două categorii de cauze ce vizează situaţii juridice nedefinitiv consolidate la nivelul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, cărora urmează a li se aplica direct prezenta decizie. Prima categorie de cauze este reprezentată de cele a căror judecată în primă instanţă a fost realizată prin mijlocirea completurilor nespecializate anterior Hotărârii Colegiului de conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 14 din 23 ianuarie 2019 şi, la data publicării prezentei decizii, se află în curs de judecată, în faza apelului, pe rolul Completurilor de 5 judecători. Aceste cauze, având în vedere încălcarea în faza judecăţii în primă instanţă a prevederilor art. 21 alin. (3), ale art. 61 alin. (1) şi ale art. 126 alin. (1), (2) şi 4 din Constituţie, urmează a fi rejudecate, în condiţiile art. 421 pct. 2 lit. b) din C. proc. pen., de completurile specializate alcătuite potrivit art. 29 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 161/2003. A doua categorie de cauze este cea subsumată cauzelor care vor fi înregistrate la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie începând cu data publicării prezentei decizii, şi anume cauzele viitoare cu privire la care aplicarea prezentei decizii nu comportă nicio dificultate procesuală.

Limitând efectele decizie sale exclusiv la cauzele soluţionate în primă instanţă anterior Hotărârii Colegiului de conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 14 din 23 ianuarie 2019, nu şi la cauzele care încă nu au fost soluţionate (în care se ridica aceeaşi problemă de drept), Curtea Constituţională a considerat implicit faptul că acest act administrativ este de natura a salvgarda aceste proceduri anterioare.

În consecinţă, având în vedere dimensiunea constituţională a demersului cuprins în conţinutul Deciziei nr. 417 din 3 iulie 2019, instanţa nu poate înlătura efectele expres indicate în considerentele şi dispozitivul acesteia, pentru că ar încălca sfera de competenţă a Curţii Constituţionale, revenindu-i în schimb obligaţia de a aplica decizia în mod corespunzător şi în întregul său, în cauzele cu care este învestită. Sub acest aspect, este de menţionat jurisprudenţa instanţei de contencios constituţional care a statuat că:

"Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nu are competenţa să se pronunţe în legătură cu efectele deciziei Curţii Constituţionale sau să dea dezlegări obligatorii care contravin deciziilor Curţii Constituţionale (a se vedea Decizia Curţii Constituţionale nr. 206 din 29 aprilie 2013, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 350 din 13 iunie 2013, sau Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală nr. 1 din 8 februarie 2018, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 329 din 16 aprilie 2018, prin care s-a statuat că "Efectele deciziilor Curţii Constituţionale nu pot fi interpretate, în procesul de aplicare a legii, de către alte instituţii ale statului, întrucât un atare demers ar genera o ştirbire a competenţei sale exclusive în materie. Prin urmare, instanţele judecătoreşti nu trebuie să interpreteze efectul deciziei, ci să aplice acea decizie într-un mod conform considerentelor sale la cazul dedus judecăţii" (CCR dec. 454/2018 paragraf 62, în acelaşi sens şi decizia CCR nr. 874 din 18 decembrie 2018).

De altfel, efectele limitate ale deciziei, sunt evidenţiate chiar şi în opinia separată la această hotărâre, arătându-se faptul că decizia oferă posibilitatea "doar anumitor părţi din anumite procese să beneficieze de o rejudecare a cauzelor lor ce nu sunt încă definitive".

Ca atare, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Completul de 5 judecători, reţine că acest caracter general obligatoriu al deciziei Curţii Constituţionale împiedică Înalta Curte să dea o proprie interpretare dispoziţiilor art. 29 din Legea nr. 78/2000 sau să facă o analiză din perspectiva efectelor nulităţii, fiind ţinută să respecte efectele deciziei astfel cum acestea au fost stabilite de instanţa de contencios constituţional.

În raport de considerentele anterioare, cererea de trimitere a cauzei spre rejudecare este neîntemeiată.

IV. B. Chestiunea completului specializat pentru a soluţiona probleme juridice specifice domeniului achiziţiilor publice.

Apărarea inculpatei S.C. D. S.R.L. a arătat că, pentru a ajunge la concluzia vinovăţiei inculpatei, prima instanţă a procedat la analiza unor încălcări ale dispoziţiilor legate incidente în procedura de achiziţie publică finalizată cu încheierea contractului nr. x/09.05.2008. S-a susţinut că, procedând astfel pentru a reţine existenţa infracţiunii de abuz în serviciu, instanţa a recurs implicit la aplicarea în cauză a dispoziţiilor art. 52 C. proc. pen., întrucât, nesocotirea de către inculpaţi a unor atribuţii de serviciu prin raportare la încălcarea unor dispoziţii din legislaţia specifică modului de desfăşurare a procedurilor de achiziţie publică constituie, fără îndoială, o chestiune prealabilă în procesul penal.

S-a arătat că, din punct de vedere legal, prorogarea de competenţă în favoarea instanţei penale funcţionează într-o modalitate condiţionată, întrucât, chiar dacă jurisdicţia penală capătă împuternicirea de a rezolva şi problema extrapenală, ea nu o poate face oricum, ci trebuie să se ralieze "regulilor şi mijloacelor de probă privitoare la materia căreia îi aparţine acea chestiune", aşa cum arată dispoziţiile art. 52 alin. (2) C. proc. pen. Efect al prorogării legale, instanţa penală îşi "arogă" competenţa de a soluţiona o problemă extrapenală, dar ea trebuie să o rezolve cu respectarea tuturor regulilor specifice materiei extrapenale respective, ceea ce include şi existenţa, la instanţa penală, a unui complet specializat în probleme de achiziţii publice.

S-a susţinut că modul de constituire al completului de judecată nu este o chestiune de competenţă, ci una de organizare judiciară, a cărei rezolvare poate fi normată într-un mod particular de către legiuitor atunci când, în anumite materii, este necesar ca judecătorii să aibă o anumită calificare profesională suplimentară celei obişnuite. S-a arătat că dispoziţiile art. 32 alin. (1) şi (4), art. 49 alin. (2), art. 53 alin. (1), art. 55 alin. (3) si art. 61 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 atribuie competenţa, în raport de natura cererii, fie tribunalului, fie curţii de apel, dar în ambele situaţii instituie o regulă particulară de procedură, respectiv că instanţa va judeca în "complet specializat în achiziţii publice".

În raport de aceste considerente, apreciindu-se că instanţa nu a fost compusă potrivit legii, s-a solicitat trimiterea cauzei spre rejudecarea cauzei de către un complet specializat în materia achiziţiilor publice.

Completul de 5 judecători al Înaltei Curţi reţine următoarele:

În primul rând, se constată că instanţa de fond nu a făcut o aplicare a dispoziţiilor art. 52 C. proc. pen., ci a analizat, din perspectiva elementului material al laturii obiective a infracţiunii de abuz în serviciu, modul în care inculpaţii, funcţionari publici, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, au respectat dispoziţiile incidente în materia achiziţiilor publice şi a contractului de concesiune de servicii.

Însă, chiar dacă s-ar aprecia, astfel cum susţine apărarea, că procedând la această analiză, implicit s-a făcut aplicarea dispoziţiilor referitoare la chestiunile prealabile (discuţie posibilă în privinţa aspectelor legate de existenţa sau nu a unor condiţii restrictive de participare la licitaţie), Înalta Curte arată că prevederile art. 52 alin. (1) C. proc. pen. atribuie instanţei penale, prin prorogare de competenţă, soluţionarea problemei de drept extrapenal.

Prorogarea de competenţă presupune extinderea competenţei instanţei şi asupra unei cauze care nu intră în competenţa sa obişnuită. Dacă o problemă din materia achiziţiilor publice are natura unei chestiuni prealabile în procesul penal, legea (art. 52 alin. (1) C. proc. pen.) este cea care extinde competenţa instanţei penale într-un domeniu în care, conform dispoziţiilor Legii nr. 101/2016, competenţa aparţine completului specializat în achiziţii publice din cadrul secţiei de contencios administrativ. Cu alte cuvinte, instanţa penală dobândeşte competenţa acelei instanţe care, potrivit legii, ar fi trebuit să judece. În această situaţie, în mod evident, instanţa penală nu trebuie să îndeplinească condiţiile prevăzute de lege pentru instanţa care judecă în mod obişnuit acea cauză.

Susţinerea referitoare la caracterul de norme de organizare judiciară a celor care prevăd constituirea completelor specializate în anumite materii nu reprezintă, în opinia Înalte Curţi, un argument pertinent în situaţia prorogării de competenţă. În plus, astfel cum rezultă din considerentele Deciziei în interesul legii nr. 17/2018, şi competenţa specializată, reglementată în cuprinsul Legii nr. 304/2004 privind organizarea judiciară precum şi a unor legi speciale, se subsumează tot competenţei materiale procesuale, normele care reglementează instanţele sau completurile specializate având o natură duală (de organizare şi de competenţă).

Reţinând, aşadar, că în privinţa instanţei care îşi prorogă competenţa nu se pot ridica probleme întemeiate pe dispoziţii legale prevăzute strict pentru instanţa care judecă în mod obişnuit respectivele cauze (astfel cum sunt cele din Legea nr. 101/2016) Înalta Curte, Completul de 5 judecători, constată neîntemeiate criticile formulate.

IV. C. Cauza a fost judecată de un complet nelegal constituit în privinţa compunerii sale, aspect care se circumscrie dispoziţiilor art. 421 pct. 2 lit. b) raportat de art. 281 alin. (1) lit. a) C. proc. pen.

În cauză, apărarea a invocat nelegala participare la judecarea cauzei a domnul judecător FFFFFF.

În acest sens s-a susţinut că, la data includerii sale în complet, nu au fost respectate prevederile legale şi regulamentare, întrucât:

- nu se poate identifica motivul înlocuirii doamnei judecător GGGGGG.;

- aşa cum rezultă din fişa electronică a dosarului, în cauză nu există vreo cerere de recuzare admisă (de altfel nici nu a fost formulată vreuna împotriva dnei judecător) şi nici nu s-a formulat vreo cerere de abţinere. Prin urmare nu se dovedeşte existenţa vreunui impediment obiectiv în privinţa participării la judecată a magistratului menţionat.

- pe pagina de internet a I.C.C.J. nu există nicio hotărâre de Colegiu prin care, ca urmare a vreunui impediment obiectiv în privinţa dnei. judecător, să se fi aprobat ori dispus înlocuirea acesteia cu domnul judecător FFFFFF. Singura hotărâre de colegiu prin care se ia o asemenea măsura apare în data de 20.01.2017 când domnul judecător FFFFFF. o înlocuieşte pe doamna GGGGGG. în completul C3 strict pentru dosarul x/2015

- urmărind principiul continuităţii completului, se observă că şi în anul următor dna. GGGGGG. este menţinută în completul C 9 din care doamna judecător ZZZZZ. a fost înlocuită cu domnul judecător HHHHHH., pentru aceasta din urmă existând o Hotărâre de colegiu.

În concluzie, se consideră că includerea domnului judecător FFFFFF. în completul care a soluţionat fondul cauzei este nelegală, împrejurare care îşi extinde efectul asupra întregului complet şi face admisibil motivul de apel invocat, determinând desfiinţarea sentinţei apelate şi trimiterea cauzei spre rejudecare la instanţa fondului.

Raportat la critica privind împrejurarea că dosarul a fost judecat de un complet nelegal constituit, Completul de 5 judecători al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie reţine următoarele:

În procedura de Cameră preliminară cauza a fost repartizată doamnei judecător ZZZZZ. - Complet C12 C. pen.

Conform art. 31 alin. (3) din ROFA, judecătorul de cameră preliminară care a dispus începerea judecăţii exercită funcţia de judecată în cauză, în complet de trei judecători. Cauza a fost preluată pentru judecata pe fond de completul C9.

În anul 2016 Completul C9 era compus din magistraţii IIIIII., ZZZZZ. şi GGGGGG.

Cauza a avut prim termen la data de 07.07.2016, stabilit pentru verificarea legalităţii şi temeiniciei măsurii preventive a controlului judiciar luată faţă de inculpaţii A. şi B.

Constatându-se, conform art. 64 alin. (4) din C. proc. pen., incompatibilitatea doamnei judecător GGGGGG. (care a avut calitatea de judecător de drepturi şi libertăţi în cauză), întregirea completului s-a realizat prin participarea judecătorului înscris în lista de permanenţă, pentru ziua de 7 iulie 2016, respectiv domnul judecător IIIIII. Domnul judecător IIIIII. era deja membru al completului C9, astfel încât reîntregirea s-a realizat cu următorul judecător din planificarea judecătorilor de permanenţă, respectiv domnul FFFFFF.

Aşadar, starea de incompatibilitate a doamnei judecător GGGGGG. derivă din incidenţa art. 64 alin. (4) din C. proc. pen. în cauză - "Judecătorul de drepturi şi libertăţi nu poate participa, în aceeaşi cauză, la procedura de cameră preliminară, la judecata în fond sau în căile de atac" - de văzut în acest sens, încheierea nr. 64 din 4 aprilie 2014 emisă în dosar nr. x/2014 unde doamna judecător GGGGGG. figurează în această calitate, de Judecător de drepturi şi libertăţi.

De menţionat şi că, prin Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 25 din 8 decembrie 2016 a fost modificată, începând cu data de 03.01.2017, compunerea completului de judecată C9, în sensul că doamna judecător ZZZZZ. (membru CSM ales) a fost înlocuită cu domnul judecător HHHHHH.

Concluzionând, Înalta Curte constată neîntemeiate criticile formulate, completul care a soluţionat cauza în fond fiind compus cu respectarea dispoziţiilor legale şi regulamentare.

IV. D. Nemotivarea sentinţei

Din această perspectivă, apărarea inculpaţilor invocă următoarele: instanţa de fond nu a făcut altceva decât să reia, într-o sistematizare diferită, dar mai concisă, susţinerile din rechizitoriu. Sentinţa nu cuprinde nicio referire la apărările inculpaţilor, la solicitările acestora. O astfel de manieră de rezolvare a conflictului de drept penal ridică serioase semne de întrebare cu privire la imparţialitatea instanţei de fond şi la principiul egalităţii de arme între acuzare şi apărare. Prin urmare, s-a apreciat că hotărârea de condamnare, "motivată" prin copierea actului de sesizare, fără nicio referire la susţinerile apărării, echivalează cu inexistenţa motivării, împrejurare care se circumscrie prevederilor art. 6 paragraf 1 din Convenţia Europeana a Drepturilor Omului.

S-a mai invocat faptul că instanţa nu a lămurit împrejurările cauzei cu privire la presupusa vinovăţie şi la stabilirea situaţiei factuale; că emite supoziţii care sporesc şi mai mult caracterul confuz al sentinţei; că sunt folosite expresii nespecifice unei hotărâri judecătoreşti, dovedind lipsa de imparţialitate la care legea o obliga. Deşi judecătorul trebuie să aibă o atitudine nepărtinitoare, o astfel de prezumţie este încălcată de instanţa de fond, care se hazardează în afirmaţii specifice mai degrabă unui demers jurnalistic, nicidecum unei hotărâri judecătoreşti, prezentând argumente care nu au nicio legătura cu obiectul pricinii.

Înalta Curte, Completul de 5 Judecători, constată vădit nefondată şi va fi înlăturată ca atare critica inculpaţilor privind nemotivarea sentinţei, pentru următoarele argumente:

Potrivit art. 403 alin. (1) C. proc. pen., expunerea, ca parte a hotărârii judecătoreşti trebuie să cuprindă:

"a) datele privind identitatea părţilor;

b) descrierea faptei ce face obiectul trimiterii în judecată, cu arătarea timpului şi locului unde a fost săvârşită, precum şi încadrarea juridică dată acesteia prin actul de sesizare;

c) motivarea soluţiei cu privire la latura penală, prin analiza probelor care au servit ca temei pentru soluţionarea laturii penale a cauzei şi a celor care au fost înlăturate, şi motivarea soluţiei cu privire la latura civilă a cauzei, precum şi analiza oricăror elemente de fapt pe care se sprijină soluţia dată în cauză;

d) arătarea temeiurilor de drept care justifică soluţiile date în cauză".

Dispoziţiile procedurale anterior menţionate sunt în acord cu jurisprudenţa instanţei europene în care s-a statuat în mod constant că prevederile art. 6 parag. 1 din Convenţie, impun, în esenţă, motivarea hotărârilor judecătoreşti, fără însă ca aceasta să însemne că instanţele ar trebui să dea un răspuns detaliat la fiecare argument al apărării (cauza Van de Hurk împotriva Olandei § 61), amploarea acestei obligaţii variind în funcţie de natura hotărârii, complexitatea şi circumstanţele cauzei.

Definitoriu pentru noţiunea de proces echitabil este ca instanţa să fi examinat cu adevărat problemele esenţiale ce i-au fost supuse atenţiei şi să nu se rezume la confirmarea concluziilor unei alte instanţe sau la cele reţinute în actul de sesizare (a se vedea cauzele: cauza Boldea contra României § 29; cauza Albina contra României § 27, Ruiz Torija contra Spaniei § 514, García Ruiz contra Spaniei § 29; cauza Helle contra Finlandei § 60;).

Prin Decizia nr. 233 din data de 7 aprilie 2021 publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 508 din 17 mai 2021, Curtea Constituţională a subliniat importanţa motivării hotărârii judecătoreşti:

"Curtea reţine că motivarea hotărârilor judecătoreşti îndeplineşte câteva funcţii importante: reprezintă un mecanism de control al instanţei, care trebuie să demonstreze că hotărârea sa este legală, dreaptă şi corectă, în fapt şi în drept, reprezintă o înscriere oficială a argumentelor în favoarea soluţiei, inspiră un sentiment de încredere socială şi constituie un control democratic al administrării justiţiei, întăreşte principiul autorităţii de lucru judecat şi al prezumţiei de nevinovăţie, reprezintă temeiul executării hotărârii judecătoreşti, precum şi al contestării acesteia la o instanţă superioară".

Calitatea hotărârilor judecătoreşti reprezintă o componentă majoră a calităţii justiţiei, iar motivarea şi analiza sunt cerinţele fundamentale ale hotărârilor judecătoreşti şi un aspect important al dreptului la un proces echitabil. Motivarea permite nu numai o mai bună înţelegere şi acceptare a hotărârii de către justiţiabil ci este, mai ales, o garanţie împotriva arbitrarului.

Prin urmare, dispoziţiile art. 403 din C. proc. pen. şi dispoziţiile art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului prevăd obligativitatea instanţei de a preciza cu claritate situaţia de fapt, mijloacele de probă pe care se sprijină soluţia adoptată, precum şi temeiul de drept care a justificat soluţia pronunţată.

Considerentele reţinute de prima instanţă în cuprinsul hotărârii criticate corespund exigenţelor unei motivări ample asupra chestiunilor de fapt şi de drept, atât din perspectiva dispoziţiilor art. 401- 403 C. proc. pen., cât şi a dispoziţiilor art. 6§1 din Convenţia pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fundamentale şi jurisprudenţa în materie (cauzele Artico contra Italiei § 33; Perez contra Franţei § 80; Boldea contra României § 28; Tatishvili contra Rusiei § 58; Suominen contra Finlandei § 36).

În jurisprudenţa Curţii Europene s-a reţinut că ceea ce este esenţial pentru desfăşurarea şi garantarea unui "proces echitabil" este ca instanţa să nu se rezume la confirmarea acuzaţiei, ci să examineze în mod real problemele esenţiale supuse judecăţii, ceea ce, în cauză, instanţa de fond a realizat, având în vedere că a examinat şi cenzurat fiecare acuzaţie penală formulată împotriva inculpaţilor.

Astfel, se constată că prima instanţă, realizând propria analiză a relevanţei, utilităţii şi pertinenţei probelor, a procedat la examinarea ansamblului probator administrat în faza de urmărire penală şi în cursul cercetării judecătoreşti, făcând referiri concrete la apărările inculpaţilor, precum şi la probele şi mijloacele de probă care au fundamentat soluţia pronunţată.

Motivarea hotărârii obligă judecătorul să distingă mijloacele de apărare ale părţilor şi să precizeze elementele care îi justifică decizia şi o fac să fie conformă legii. Din conţinutul hotărârii apelate, rezultă în mod cert, că o astfel de cerinţă s-a realizat, sentinţa reţinând şi făcând referiri exprese la susţinerile apărării.

Instanţa de fond, în baza materialului probator administrat, precum şi în baza apărărilor formulate de către inculpaţi, a descris în mod amănunţit faptele reţinute în sarcina acestora şi a indicat mijloacele de probă pe care se sprijină soluţia. În aceste condiţii, nu se poate reţine că prima instanţă s-a limitat la a relua susţinerile rechizitoriului. Dimpotrivă, examinând cauza sub toate aspectele, instanţa de fond a relevat în conţinutul hotărârii apelate, propriile considerente şi chiar s-a delimitat, într-un spaţiu semnificativ, de conţinutul actului de sesizare.

Prin urmare, motivarea sentinţei este coerentă, clară, lipsită de ambiguităţi şi de contradicţii şi permite urmărirea raţionamentul care a condus instanţa la pronunţarea soluţiei, fiind identificat un echilibru just între formularea aleasă şi buna înţelegere a hotărârii.

IV. E. O altă chestiune de nelegalitate este reprezentată de pretinsa ignorare a unei probe esenţiale, admisă de către instanţa de fond şi administrată prin depunerea la dosarul cauzei a suporţilor optici pe care se află stocată întreaga difuzare a materialelor publicitare, urmare a contractelor încheiate între D. S.R.L. şi M.

În acest sens, s-a invocat faptul că instanţa nu a analizat în nici un fel această probă, în condiţiile în care aceasta era aptă să dovedească obiectiv contrariul celor susţinute de către acuzare.

Procesual, s-a apreciat că, asupra probei nu se poate pronunţa direct instanţa de control judiciar, analiza trebuind să se respecte principiului dublului grad de jurisdicţie, împrejurare ce justifică trimiterea cauzei spre rejudecare.

Completul de 5 judecători al Înaltei Curţi de Casaţie reţine că o astfel de critică nu poate fi circumscrisă vreunui motiv de trimitere spre rejudecare, astfel cum sunt acestea prevăzute în art. 421 pct. 2 lit. b) C. proc. pen. În aceste circumstanţe şi având în vedere caracterul devolutiv integral al căii de atac, Înalta Curte va analiza această probă, odată cu examinarea întregului material probator administrat.

IV. F. Problematica "extrădării" inculpatului A.

În acest sens, apărarea apelantul A. a invocat că, la data de 8 mai 2019 acesta a fost arestat şi reţinut în Madagascar de Interpol. Două zile mai târziu, pe data de 10 mai 2019, Ministerul Justiţiei din Romania a trimis către Ministerul Justiţiei din Madagascar o cerere de extrădare privind: (a) executarea unei condamnări de 9 ani de închisoare, în baza unei sentinţe din 2017, care a devenit aplicabilă în baza unui mandat din data de 07 februarie 2019 şi (b) judecarea lui pentru alte acuzaţii, pentru care a fost emis un mandat de arestare preventivă din data de 10 ianuarie 2018.

La data de 19 mai 2019, apelantul a fost transferat din închisoarea din Madagascar şi predat ofiţerilor de poliţie români, care apoi 1-au escortat în Romania. Documentul în baza căruia s-a realizat predarea a fost emis şi semnat de un procuror public.

Conform legislaţiei din Madagascar, un procuror public nu are competenţa de a decide în numele statului Madagascar în privinţa unei solicitări de extrădare. O astfel de cerere de extrădare poate fi legal soluţionată numai de către o instanţă de judecată din Madagascar printr-un proces prin care să se admită cererea de extrădare, urmată de ordinul Ministrului Justiţiei din Magadascar prin care să se aprobe extrădarea (Ministrul având drept de veto în acest sens).

În baza sentinţei care a devenit definitivă la data de 9 octombrie 2020, Tribunalul de Primă Instanţă din Antananarivo (Madagascar) a constatat nulitatea autorizaţiei procurorului şi a tuturor efectelor legale ale actului anulat, dispunând repunerea părţilor în situaţia anterioară emiterii actului anulat.

În pofida celor de mai sus, apelantul a rămas arestat în Romania.

Atâta vreme cât apelantul se află pe teritoriul României în baza unei predări-preluări nelegale, teritoriu pe care nu îl poate părăsi, se solicită încetarea procesului penal în baza art. 15 teza finală şi art. 16 alin. (1) lit. e) C. proc. pen.

Or, Completul de 5 judecători al Înaltei Curţi de Casaţie reţine că, iniţial, în prezenta cauză, inculpaţii A. şi B. au fost reţinuţi şi arestaţi preventiv.

Raportat la situaţia inculpatului A., acesta a fost reţinut la 16-17.03.2015 iar durata arestării preventive a funcţionat de la 2.04.2015 la 24.06.2015.

Pe parcursul procesului penal, arestarea preventivă a celor doi inculpaţi a fost înlocuită cu măsura preventivă a controlului judiciar, care a fost verificată şi menţinută succesiv.

În privinţa inculpatului A., după termenul de judecată din 19.12.2017 când s-a verificat şi menţinut măsura preventivă a controlului judiciar, acesta a părăsit România.

Reţinându-se sustragerea de la judecată, prima instanţă, prin încheierea din 10.01.2018 a dispus înlocuirea măsurii preventive a controlului judiciar luată faţă de inculpatul A. cu măsura arestului preventiv pe o perioadă de 30 de zile, începând cu data punerii efective în executare a mandatului de arestare preventivă.

În condiţiile în care până la data pronunţării sentinţei atacate, măsura arestării preventive nu a fost pusă în executare, inculpatul fiind fugit din România şi sustrăgându-se în continuare de la judecată, în baza art. 399 alin. (1) C. proc. pen. Înalta Curte, prin dispozitivul hotărârii, a menţinut măsura arestării preventive a inculpatului A.

Ulterior, după cum s-a specificat, la data de 8 mai 2019, acesta a fost reţinut în Madagascar. Ministerul Justiţiei din Romania a trimis către Ministerul Justiţiei din Madagascar o cerere de extrădare privind: (a) executarea unei condamnări de 9 ani de închisoare, în baza unei sentinţe din 2017, care a devenit aplicabilă în baza unui mandat din data de 07 februarie 2019 şi (b) judecarea lui pentru alte acuzaţii, pentru care a fost emis un mandat de arestare preventivă din data de 10 ianuarie 2018 (adică în cauza de faţă).

Apelantul a fost transferat din închisoarea din Madagascar şi predat ofiţerilor de poliţie români, care apoi l-au escortat în România.

La data de 24 septembrie 2019, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Completul de 5 judecători a revocat măsura arestării preventive a inculpatului A. dispusă prin încheierea din 10 ianuarie 2018.

În acest context, privitor la starea de detenţie, acesta este în continuare în fiinţă faţă de A. doar raportat la pedeapsa definitivă de 9 ani din "dosarul retrocedărilor".

Înalta Curte, completul de 5 judecători, reţine că legalitatea procedurii de extrădare active poate fi examinată doar prin raportare la starea de detenţie sau în contextul examinării legalităţii detenţiei. Or, astfel cum s-a arătat, în prezenta cauză, inculpatul A. nu se află sub imperiul niciuneia din masurile privative de libertate prevăzute de lege. În afara acestor limite care se întemeiază pe legalitatea privării de libertate, Înalta Curte nu are competenţa legală să intervină şi să analizeze procedura de extrădare desfăşurată conform legislaţiei din Madagascar.

Faţă de aceste circumstanţe de fapt, critica apelantul că se află pe teritoriul României în baza unei predări-preluări pretins nelegale, teritoriu pe care nu îl poate părăsi, nu îşi poate primi analiza şi răspunsul din partea Completului de 5 judecători al Înaltei Curţi de Casaţie de faţă, acesta neavând competenţa, abilitarea de a se pronunţa asupra legalităţii/ilegalităţii însăşi a procedurii de extrădare ce a operat la un moment dat.

În concret, în cauză lipseşte baza de discuţie ce stă la temelia procedurii extrădării operate, motivul privării sale de libertate nemaiavând vreo legătură cu judecarea sa pentru prezentele acuzaţii sau cu mandatul de arestare preventivă din data de 10 ianuarie 2018.

Ca şi consecinţă procesuală, solicitarea de încetare a procesului penal în baza art. 15 teza finală şi art. 16 alin. (1) lit. e) C. proc. pen. nu poate fi primită.

IV. G. Tot într-un spaţiu preliminar de analiză se impune examinarea şi a criticilor referitoare la nelegalitatea punerii în executare a mandatelor de supraveghere tehnică emise în cauză ca urmare a participării la acest procedeu probatoriu a S.R.I.

Sub acest aspect, Înalta Curte, Completul de 5 judecători, reţine următoarele:

Prin decizia Curţii Constituţionale nr. 51/2016 s-a constatat că sintagma "ori de alte organe specializate ale statului" din cuprinsul dispoziţiilor art. 142 alin. (1) din C. proc. pen. este neconstituţională, forma anterioară a textului prevăzând că procurorul pune în executare supravegherea tehnică ori poate dispune ca aceasta să fie efectuată de organul de cercetare penală sau de lucrători specializaţi din cadrul poliţiei ori de alte organe specializate ale statului. Din considerentele deciziei a rezultat că actele îndeplinite de organele prevăzute la art. 142 alin. (1) teza a doua din C. proc. pen. reprezintă procedee probatorii care stau la baza procesului-verbal de consemnare a activităţii de supraveghere tehnică, ce constituie un mijloc de probă. Organele care pot participa la realizarea acestora sunt numai organele de urmărire penală (par. 34) şi nicio reglementare din legislaţia naţională în vigoare, cu excepţia dispoziţiilor art. 142 alin. (1) din C. proc. pen., nu conţine vreo normă care să consacre expres competenţa unui alt organ al statului, în afara organelor de urmărire penală, de a efectua interceptări, respectiv de a pune în executare un mandat de supraveghere tehnică(par. 47).

Ulterior, prin decizia nr. 26/2019 a Curţii Constituţionale, s-a constatat existenţa unui conflict juridic de natură constituţională între Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi Parlamentul României, pe de-o parte, şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi celelalte instanţe judecătoreşti, pe de altă parte, generat de încheierea între Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi Serviciul Român de Informaţii a Protocolului nr. 00750 din 4 februarie 2009. În considerentele deciziei instanţei de contencios constituţional a fost reluată analiza ipotezei participării la efectuarea unui procedeu probator a S.R.I., arătându-se că acest serviciu nu avea atribuţii de cercetare penală şi nu avea calitatea de organ de cercetare penală, activitatea sa mărginindu-se la asigurarea unui sprijin tehnic "la realizarea unor activităţi de cercetare penală pentru infracţiuni privind siguranţa naţională"(par. 155), iar protocolul a reglementat competenţa Serviciului Român de Informaţii de a pune în executare mandatul de supraveghere tehnică în cadrul procesului penal, fără să fie organ de urmărire penală. Astfel, deşi C. proc. pen. nu a acordat serviciului secret această competenţă, Ministerul Public, din proprie iniţiativă, i-a transferat acestuia o competenţă proprie procurorului. Practic, acest protocol a operat, în mod indirect, o adăugire la prevederile C. proc. pen., competenţa dispunerii unei măsuri procesuale fiind transferată de către chiar titularul său - Ministerul Public - unui serviciu secret. În dreptul public se aplică principiul delegata potestas non delegatur, astfel încât Ministerul Public nu are competenţa de a-şi transfera/delega competenţele rezultate din textul constituţional al art. 131 (par. 165).

Reiterând considerentele expuse prin deciziile nr. 51 din 16 februarie 2016 şi nr. 302 din 4 mai 2017 prin care a constatat că soluţiile legislative care reglementau competenţa altor organe specializate ale statului de a pune în executare mandatul de supraveghere tehnică şi eliminarea din categoria nulităţilor absolute a nerespectării dispoziţiilor referitoare la competenţa materială şi după calitatea persoanei a organului de urmărire penală contraveneau dispoziţiilor art. 1 alin. (3) privind statul de drept şi alin. (5) în componenta sa de calitate a legilor, respectiv ale art. 1 alin. (3) privind statul de drept şi alin. (5) privind principiul legalităţii şi art. 21 alin. (3) privind dreptul la un proces echitabil, instanţa de contencios constituţional a concluzionat că în cauzele pendinte revine Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie şi celorlalte instanţe judecătoreşti, precum şi Ministerului Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi unităţilor subordonate să verifice în ce măsură s-a produs o încălcare a dispoziţiilor referitoare la competenţa materială şi după calitatea persoanei a organului de urmărire penală, şi să dispună măsurile legale corespunzătoare.(par. 211).

Cu toate acestea, Înalta Curte, Completul de 5 Judecători reţine că prin decizia nr. 26/2019, la paragraful nr. 165, Curtea Constituţională, în contextul analizei activităţilor care se circumscriau procedeului probator al punerii în executare a mandatului de supraveghere tehnică, validează implicit procedura prevăzută de art. 39 - 45 din protocol, pe care o încadrează expres în conceptul de suport tehnic şi care se referea la transmiterea semnalului direct de la Centrul Naţional de Interceptare a Comunicaţiilor la Direcţia Naţională Anticorupţie. Această concluzie, în sensul validării procedurii menţionate rezultă din chiar formularea considerentelor incluse în paragraful nr. 165 din decizie, respectiv " pe lângă suportul tehnic prevăzut de art. 39 - 45 din protocol, art. 32 - 38 din acelaşi act se referă, expressis verbis, la punerea în executare a activităţilor dispuse prin autorizaţiile emise de instanţele competente". Înalta Curte, Completul de 5 judecători, subliniază că, deşi decizia amintită are în vedere dispoziţiile C. proc. pen. anterior, în vigoare la momentul semnării şi pe toată perioada în care protocolul şi-a produs efectele, această împrejurare nu impietează asupra concluziei expuse anterior, relevantă fiind încadrarea în conceptul de "suport tehnic" a transmiterii datelor direct către Serviciul Tehnic al Direcţiei Naţionale Anticorupţie.

În cauza de faţă, se reţine că din adresele întocmite de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie, secţia de combatere a infracţiunilor asimilate infracţiunilor de corupţie a rezultat că punerea în executare a mandatelor de supraveghere tehnică s-a realizat prin transmiterea semnalului de la C.N.I.C. la D.N.A. şi că ofiţerii de poliţie judiciară din cadrul acestui parchet au procedat la descărcarea fişierelor şi inscripţionarea acestora pe suport optic, ascultarea traficului, precum şi redarea convorbirilor şi comunicărilor relevante în cadrul unor procese-verbale de redare. Astfel, se constată că nu a existat o implicare a lucrătorilor din cadrul S.R.I. în vreuna dintre etapele care formează procedeul probatoriu, respectiv extragerea datelor din sistemul informatic automatizat, imprimarea acestora pe suporturi optice, selecţia materialelor şi redarea în format letric, toate acestea fiind efectuate de către organul de urmărire penală.

În consecinţă, contrar susţinerilor apelantului inculpat B., Înalta Curte, Completul de 5 judecători constată că S.R.I. nu a participat la procedeul probator constând în punerea în executare a mandatelor de supraveghere tehnică emise, ci doar a asigurat suportul tehnic pentru realizarea acestuia, nefiind încălcată vreo dispoziţie legală de natură să atragă aplicarea unei sancţiuni procesuale şi astfel, nu se impune excluderea probelor de la dosar, ele continuând să fie valabile şi vor fi avute în vedere în contextul evaluării ansamblului probator administrat în cauză.

În ceea ce priveşte datele rezultate în urma punerii în executare a mandatului de securitate naţională nr. x din 25.05.2007, aflat în formă declasificată în dosarul de urmărire penală şi în baza căruia au fost interceptate comunicaţiile numitului Z. în perioada 27.05.2007-26.08.2007, Înalta Curte, Completul de 5 judecători reţine următoarele:

Din conţinutul mandatului a rezultat că temeiurile avute în vedere la emiterea acestuia au rezidat în date şi informaţii care conturau existenţa unor ameninţări la adresa securităţii naţionale care se circumscriau dispoziţiilor art. 3 lit. e) şi f) din Legea nr. 51/1991.

Dacă în ceea ce priveşte dispoziţiile art. 3 lit. f) din Legea nr. 51/1991, prin deciziile nr. 91 din 28.02.2018 şi nr. 802 din 6.12.2018 ale Curţii Constituţionale s-a constatat că sintagmele "aduc atingere gravă drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale cetăţenilor români" şi "ori altor asemenea interese ale ţării" sunt neconstituţionale ca urmare a lipsei de claritate a normei legale, în legătură cu dispoziţiile art. 3 lit. e) din acelaşi act normativ instanţa de contencios constituţional nu a constatat un viciu de constituţionalitate similar.

În consecinţă, Înalta Curte, Completul de 5 judecători nu identifică vreo cauză de nelegalitate a mandatului de securitate naţională nr. x din 25.05.2007 emis de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, acesta fiind legal cel puţin sub aspectul temeiului prevăzut de art. 3 lit. e) din Legea nr. 51/1991.

Referitor la valoarea probatorie a datelor obţinute în urma punerii în executare a mandatului de securitate naţională şi a posibilităţii folosirii acestora în procesul penal, Înalta Curte, Completul de 5 judecători reţine că prin decizia nr. 91/2018, Curtea Constituţională a constatat că dispoziţiile C. proc. pen. au o finalitate diferită de cea a Legii nr. 51/191, fapt care subliniază caracterul preponderent extra procesual penal al activităţilor reglementate de această lege, act normativ al cărui domeniu de reglementare îl constituie cunoaşterea, prevenirea şi înlăturarea ameninţărilor interne şi externe ce pot aduce atingere securităţii naţionale. Ulterior, prin decizia 802/2018, Curtea Constituţională a arătat că scopul în care sunt utilizate activităţile întreprinse în domeniul securităţii naţionale este diferit de cel al activităţilor procesual penale, primele se axează pe cunoaşterea, prevenirea şi înlăturarea ameninţărilor interne sau externe cu scopul realizări securităţii naţionale, iar celelalte au ca scop tragerea la răspundere penală a persoanelor care au săvârşit infracţiuni.

În consecinţă, Curtea Constituţională a concluzionat că dispoziţiile Legii nr. 51/1991 nu conferă datelor obţinute în urma desfăşurării activităţilor autorizate în baza unui mandat de securitate naţională calitatea de probe în procesul penal.

Concluzia a fost întărită ulterior prin decizia nr. 55/2020 a Curţii Constituţionale, unde în contextul analizei de constituţionalitate a dispoziţiilor art. 139 alin. (3) C. proc. pen., instanţa de contencios constituţional a arătat că lipsa unei proceduri clare şi efective care să permită analiza legalităţii a unui mijloc de probă şi a procedeului prin care aceasta a fost obţinută determină neconstituţionalitatea includerii în categoria mijloacelor de probă în procesul penal a unor asemenea date sau informaţii. Or, în ceea ce priveşte înregistrările rezultate ca urmare a desfăşurării unor activităţi specifice culegerii de informaţii care presupun restrângerea exerciţiului unor drepturi sau libertăţi fundamentale ale omului, realizate în baza Legii nr. 51/1991 privind securitatea naţională, calitatea de magistrat a celui care dispune si supraveghează înregistrările nu implică ipso facto legalitatea şi conformitatea acestora cu art. 8 din Convenţie (CEDO), iar legiuitorul nu a reglementat o procedură specifică aplicabilă în cazul contestării legalităţii acestora, astfel încât prin reglementarea posibilităţii conferirii calităţii de mijloc de probă acestor înregistrări legiuitorul a legiferat fără a respecta cerinţele de claritate şi previzibilitate.

În raport cu aceste aspecte, Înalta Curte, Completul de 5 judecători constată întemeiate susţinerile apelantului inculpat B. şi reţine că înregistrările rezultate în urma punerii în executare a mandatului de securitate naţională nr. x din 25.05.2007 emis de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nu au valoarea unor probe în procesul penal şi nu pot fi avute în vedere la pronunţarea hotărârii în prezenta cauză.

Pe de altă parte însă, Înalta Curte, Completul de 5 judecători reţine că aplicabilitatea deciziilor instanţei de contencios constituţional nu conduce la concluzia nelegalităţii datelor obţinute în urma punerii în executare a mandatului de securitate naţională, ci doar a imposibilităţii folosirii acestora în procesul penal.

Aşa cum s-a arătat anterior, de vreme ce temeiul avut în vedere la emiterea mandatului de securitate naţională s-a circumscris prevederilor art. 3 lit. e) din Legea nr. 51/1991, iar nu exclusiv celui prevăzut de lit. f) a aceluiaşi articol, Înalta Curte, Completul de 5 judecători nu identifică vreun motiv de nelegalitate incident în cazul mandatului menţionat. Pe cale de consecinţă, în absenţa unei cauze de nulitate absolută sau relativă, nu sunt incidente dispoziţiile art. 102 alin. (4) C. proc. pen. referitoare la excluderea probelor derivate, acestea nefiind rezultate din probe obţinute nelegal şi care nu puteau fi obţinute în alt mod.

IV. H. În ceea ce priveşte criticile referitoare la modalitatea în care s-a procedat la extinderea urmăririi penale pentru "mita L." şi s-a dispus efectuarea în continuare a urmăririi penale, precum şi toate celelalte aspecte care vizează urmărirea penală, invocate de inculpatul B., Înalta Curte, Completul de 5 judecători, constată că acestea fac obiectul analizei doar în procedura de cameră preliminară şi nu în actualul cadru procesual. Aşa cum s-a arătat, în cauză, prin încheierea nr. 138 din 19.02.2016 a judecătorului de cameră preliminară, în baza art. 346 alin. (1) cu referire la art. 345 alin. (1) C. proc. pen. au fost respinse, ca nefondate, excepţiile şi cererile ridicate/formulate de inculpaţii A., B., C., J., S.C. D. S.R.L., F., H., E., G., I. În baza art. 346 alin. (1) C. proc. pen. s-a constatat competenţa şi legalitatea sesizării Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie cu Rechizitoriul nr. x emis la data de 07.12.2015 de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie, secţia de combatere a infracţiunilor asimilate infracţiunilor de corupţie, legalitatea administrării probelor (inclusiv în ceea ce priveşte depoziţiile martorului cu identitate protejată) şi a efectuării actelor de urmărire penală şi s-a dispus începerea judecăţii. Prin încheierea nr. 123/C din 24.06.2016 au fost respinse, ca nefondate, contestaţiile formulate de inculpaţii H., G., B., I., E., J., A., C. şi S.C. D. S.R.L. împotriva încheierii nr. 138 din 19 februarie 2016 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia Penală în dosarul nr. x/2015.

IV. I. În fine, tot ca o chestiune prealabilă, procedurală, s-a invocat încălcarea dreptului la un proces echitabil cauzată de lipsa unei informări corecte cu privire la natura şi obiectul cauzei, precum şi extinderea acuzaţiilor.

S-a susţinut, pe de o parte că prin referatul din data de 7 noiembrie 2016, emis de către Direcţia Naţională Anticorupţie, Ministerul Public a reconfigurat conţinutul actului de sesizare, prin completări şi modificări substanţiale aduse rechizitoriului, direct în faza primei instanţe, după parcurgerea a peste 4 termene de judecată şi după admiterea probelor solicitate, la peste 6 luni de la publicarea în Monitorul Oficial a Deciziei Curţii Constituţionale în materie.

Totodată, au fost invocate de inculpaţi aspecte punctuale de extindere a acuzaţiilor aduse prin rechizitoriu, prin încălcarea dispoziţiilor art. 371 C. proc. pen., care stabilesc obiectul judecăţii.

Completul de 5 judecători al Înaltei Curţi de Casaţie reţine că, în principiu, doar indicarea sau identificarea legislaţiei primare încălcate, atunci când prin actul de sesizare, întocmit mai înainte de decizia CCR nr. 405 din 15.06.2016, au fost precizate doar normele din legislaţia secundară, nu echivalează cu o modificare a bazei factuale şi, prin aceasta a obiectului judecăţii, însă, o verificare punctuală a respectării limitelor prevăzute de dispoziţiile art. 371 C. proc. pen. urmează a fi făcută cu ocazia analizei fiecăreia dintre acuzaţiile formulate.

Referitor la criticile formulate în calea de atac cu privire la fondul acuzaţiilor, Înalta Curte, Completul de 5 judecători reţine următoarele:

V. În ce priveşte infracţiunea de luare de mită de la reprezentanţii L. S.R.L

Criticile apelantului A. au vizat, punctual, neindicarea situaţiei premisă, lipsa oricăror probe în privinţa presupusei solicitări a mitei, precum şi lipsa probelor în privinţa acţiunii de "facilitare" din partea primarului, solicitându-se achitarea în temeiul dispoziţiilor art. 16 alin. (1) lit. a) C. proc. pen.

Critici similare a formulat şi inculpatul B., solicitând achitarea sa în baza art. 16 alin. (1) lit. a) C. proc. pen., arătând că din probatoriul administrat în cauză nu rezultă dincolo de orice îndoială nici pretinderea sumei de bani menţionate în rechizitoriu, nici acţiunile de complicitate, acestea fiind doar simple supoziţii care, la o analiză obiectivă, făcută cu respectarea principiului _nin dubio pro reo", nu oferă nici măcar indicii rezonabile despre fapta infracţională dedusă judecăţii. S-a arătat că din probele administrate a rezultat că activitatea de publicitate a fost necesară, existând o practică de a se demara campaniile publicitare înainte de începerea efectivă a construcţiilor, uneori chiar înainte de obţinerea autorizaţiilor. S-a arătat că nu s-au demonstrat elementele de complicitate, nici anterioară şi nici concomitentă, iar încheierea contractelor este ulterioară consumării infracţiunii (momentului pretinderii) şi de aceea, chiar dacă aceste contracte ar avea natură ilicită, nu ar putea fi puse în relaţie - ca şi ajutor dat mituitului - atâta vreme cât pretinderea s-ar plasa, dacă ar fi reală, anterior încheierii acestor contracte.

Totodată, nu s-a făcut dovada transmiterii de către inculpatul B. a solicitării de mită din partea inculpatului A., nu s-a demonstrat că ar fi avut vreodată loc vreo discuţie între B. şi A. legat de acest proiect şi nicio sumă nu a ajuns la inculpatul B. (după cum nu a ajuns nici la A.), nu a fost făcută dovada conivenţei infracţionale a celor doi coinculpaţi, în sensul existenţei unei înţelegeri între aceştia, în baza căreia complicele să transmită solicitarea autorului către beneficiarul actului.

Examinând criticile formulate, prin prisma materialului probator administrat în cauză, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Completul de 5 judecători, constată următoarele:

Sub aspectul situaţiei de fapt, se reţine că aceasta a fost în mod corect stabilită, printr-o analiza coroborată a tuturor probelor administrate, iar înlăturarea convorbirilor interceptate în baza mandatelor de siguranţă naţională nu produce consecinţe asupra acesteia sau a soluţiei pe fondul acuzaţiilor.

În esenţă, instanţa de apel reţine aceeaşi situaţie de fapt, respectiv următoarele:

La data de 6.10.2004, Primăria municipiului Constanţa a eliberat certificatul de urbanism nr. 5506 în favoarea S.C. L. S.R.L. pentru întocmirea documentaţiei privind construirea unui centru comercial, în baza unei documentaţii întocmită de S.C. YYY. S.R.L. Constanţa aparţinând martorului W.

La data de 26.03.2007, S.C. JJJJJJ. S.R.L., reprezentată de martorul BB. a împuternicit S.C. YYY. S.R.L. Constanţa, reprezentată de martorul W. să-i reprezinte interesele în raport cu autorităţile locale pentru cererea şi/sau obţinerea de avize, acorduri, aprobări, soluţii tehnice necesare dezvoltării obiectivului "O.".

Până la data de 18.06.2007 au fost obţinute toate avizele şi acordurile în vederea emiterii autorizaţiei de construire, iar la 21.06.2007 a fost înregistrată la Primăria municipiului Constanţa sub nr. x, cererea S.C. L. S.R.L. pentru emiterea acesteia.

Inculpatul A., în calitate de primar al municipiului Constanţa, a condiţionat îndeplinirea procedurilor privind autorizaţia de construire de plata sumei de un milion de euro, care urma să fie disimulată sub forma unui contract de publicitate fictiv încheiat între S.C. L. S.R.L. şi S.C. M. S.R.L., societate aparţinând inculpatului B., prieten şi asociat cu inculpatul A. în alte societăţi.

În plan concret, în baza înţelegerii anterioare cu inculpatul A., solicitarea de plată a acestei sume a fost transmisă de către inculpatul B., prin intermediul unui apropiat al său, martorul W., finul inculpatului şi asociat al S.C. YYY. S.R.L., societate care, potrivit celor expuse anterior, reprezenta S.C. L. S.R.L. în relaţia cu autorităţile locale.

În acest sens, inculpatul B., i-a cerut martorului W. să se deplaseze la Cluj, să înmâneze reprezentanţilor L. S.R.L. un contract de publicitate şi să-i spună martorului Z. "că ar fi bine ca acest contract să fie semnat".

Martorul W. i-a contactat pe martorul BB., reprezentant al societăţii care se ocupa de partea de proiectare, S.C. JJJJJJ. S.R.L., precum şi pe martorul ZZZ., care îl reprezenta în fapt pe martorul Z. (era "omul său de încredere"), transmiţând solicitarea primită din partea inculpatului B., în sensul că pentru emiterea autorizaţiei de construire trebuia încheiat un contract de publicitate cu M. S.R.L. în valoare de un milion de euro.

La rândul său, în data de 12.07.2007 martorul ZZZ. i-a transmis martorului Z. solicitarea intermediată de martorul W., inclusiv cuantumul sumei de bani care trebuia achitată.

Înţelegând că pentru a nu se tergiversa emiterea autorizaţiei este necesară plata unei sume de 1 milion de euro disimulată sub forma unui contract de publicitate, martorul Z. a acceptat solicitarea inculpatului A., transmisă prin intermediul inculpatului B., în sensul încheierii contractului.

După câteva zile de la data realizării acordului de voinţă în ce priveşte încheierea contractului, la data de 17.07.2007 a fost emisă autorizaţia de construire nr. 1326 în favoarea S.C. L. S.R.L pentru construirea complexului comercial O., cu o valabilitate de 12 luni, iar aceasta a fost ulterior prelungită cu alte 12 luni, până la 18.07.2009. Autorizaţia iniţială nu a fost semnată de inculpatul A., ci de martorul U., viceprimar al municipiului Constanţa, căruia prin dispoziţia nr. 3283 din 11.07.2007 îi fuseseră delegate atribuţiile de primar pentru perioada 12.07.2007, 13.07.2007 şi 16.07.-20.07.2007. Inculpatul A. a semnat prelungirea autorizaţiei de la data de 18.07.2009 până la data de 18.07.2010, iar data de 19.07.2010 a fost emisă o nouă autorizaţie având acelaşi obiect, respectiv autorizaţia nr. 1023, semnată tot de acesta.

Înalta Curte, Completul de 5 judecători, constată că prima instanţă a făcut o amplă analiză a materialului probator administrat care susţine această situaţie de fapt, analiză care nu se impune a fi reluată, instanţa de apel însuşindu-şi-o şi punctând doar anumite aspecte relevante, în raport ce criticile formulate de către cei doi inculpaţi.

Referitor la apărările formulate de către inculpatul B., relevante pentru înlăturarea acestora sunt declaraţiile martorilor W., ZZZ., Z., BB., S., V. şi KKK., din care rezultă, dincolo de orice îndoială, că încheierea contractului de publicitate nu s-a făcut la iniţiativa reprezentanţilor S.C. L. S.R.L. şi a avut o legătură directă cu autorizaţia de construire.

Martorul W. a arătat că în luna iunie sau la începutul lunii iulie 2007, înainte de eliberarea autorizaţiei de construire, a fost contactat de inculpatul B., şi "m-a rugat să duc la Cluj un contract de publicitate... Mi-a sugerat să duc acest contract şi, de asemenea, mi-a sugerat să amintesc dl Z. că ar fi bine ca acest contract să fie semnat".

Mergând la Cluj, a luat legătura cu martorii BB. şi ZZZ. şi le-a spus că este vorba despre încheierea unui contract de publicitate de un milion de euro, niciunul nu părea să ştie despre aşa ceva. Martorul a confirmat că "am transmis reprezentanţilor L. S.R.L. nu doar contractul, ci şi mesajul impersonal, fără indicarea persoanei de la care provine, în sensul că prin semnarea acestui contract de publicitate va fi asigurată emiterea tuturor avizelor, documentaţiilor, autorizaţiilor de către Primăria Constanţa pentru edificarea mall-ului... Cred că ZZZ. m-a întrebat de la cine provine mesajul, iar eu am rămas la varianta impersonală, în sensul că eu i-am spus că "vine de la Constanţa".

A doua zi, s-a reîntâlnit cu martorul ZZZ., care i-a spus să ia legătura cu martorul S., de la care urma să primească varianta de contract pe care trebuia să o înmâneze inculpatului B., ceea ce s-a şi întâmplat.

Martorul ZZZ. a învederat că a fost contactat de martorul W., care i-a spus că "pentru a se emite această autorizaţie ar trebui să se încheie un contract de publicitate cu firma M. Din câte reţin W. mi-a spus că şeful a spus că pentru emiterea autorizaţiei de construcţie trebuia încheiat contractul de publicitate... am dedus că acest şef era o persoană din primărie, însă eu nu i-am cerut amânunte lui W. despre identitatea acestuia.".

Suma comunicată de martorul W. a fost transmisă de martorul ZZZ., mai departe de martorului Z., care "mi-a spus că dacă asta trebuie făcut, asta facem, că contractul trebuie să meargă înainte, iar contractul de publicitate se va încheia pentru suma de 1 milion de euro. Probabil că Z. s-a consultat şi cu ceilalţi asociaţi, mie doar mi-a comunicat decizia. Nu cred că s-ar mai fi încheiat contractul de publicitate dacă acesta nu ar fi fost condiţionat de emiterea autorizaţiei

În acelaşi sens sunt şi declaraţiile martorului Z. care a arătat că i s-a spus că "firma de arhitectură ar fi cerut ca să se încheie un contract de publicitate pentru că aceasta ar ajuta la obţinerea mai rapidă a autorizaţiei de construire", ... "KKK. şi ZZZ. mi-au transmis solicitarea firmei de arhitectură, spunându-mi că trebuie să plătească un avans de un milion de euro sau dolari, în baza unui contract de publicitate" şi "dacă se dă drumul la aceşti bani de publicitate, firma de arhitectură o să poată să aducă autorizaţia de construire mai repede", în condiţiile în care investitorii erau interesaţi în obţinerea cât mai rapidă a acesteia.

Martorul BB. a confirmat deplasarea martorului W. la Cluj şi discuţia purtată de acesta cu martorul ZZZ. Ulterior, a aflat de la martorul Z. că s-a plătit suma de un milion de euro în baza unui contract de publicitate, fapt care l-a nemulţumit pe acesta din urmă, întrucât prin această plată se depăşeau costurile previzionate pentru faza în care se găsea proiectul la acel moment, o poziţie similară exprimând ulterior şi martorul KKK. Martorul a apreciat că a existat o legătură între emiterea autorizaţiei şi încheierea contractului de publicitate, întrucât "am constatat după circa o săptămână de la această discuţie că autorizaţia a fost emisă. Chiar dacă nu era depăşit termenul de 30 de zile, am asociat cele două evenimente pentru a ajunge la o asemenea concluzie".

Făcând referire la convorbirea telefonică purtată cu martorul Z. şi la adevăratul destinatar al sumei de un milion de euro, martorul BB. a arătat că nu a crezut că, pe această cale, martorul W. încearcă să obţină o sumă suplimentară, peste ceea ce prevedea înţelegerea cu JJJJJJ. S.R.L., ci că este vorba despre o solicitare din partea inculpatului A., ca primar, "în sensul de a se încheia contractul de publicitate, de a se da această sumă de bani, despre care ulterior am aflat că este vorba de un milion de euro".

În sensul celor declarate de martorii sus-menţionaţi sunt şi declaraţiile martorului cu identitate protejată X., "primarul Constanţei, dl. A., prin intermediul unui apropiat (B., asociat al M.) a condiţionat reprezentanţilor beneficiarului proiectului eliberarea autorizaţiei de construcţie de plata sumei de 1 milion de euro. Suma susmenţionată urma sa fie mascata sub forma unui contract de publicitate având ca beneficiar firma L. S.R.L., iar prestator S.C. M. S.R.L.

Despre această solicitare au avut cunoştinţă mai multe persoane din anturajul dlui Z., printre care domnul ZZZ., care era implicat in proiect, precum şi domnul BB., şeful de proiect, posibil şi personalul din cadrul serviciului contabilitate din cadrul firmei L.

Ştiu că solicitarea primarului Constanţei, dl. A., a fost acceptată de către dl. Z. Contractul de publicitate prin care a fost mascată mita a fost întocmit de dl. avocat S."

Similar primei instanţe, Completul de 5 judecători reţine că această depoziţie nu este determinantă pentru stabilirea vinovăţiei inculpatului, susţinând, în realitate, aceeaşi situaţie de fapt ca cea expusă de ceilalţi martori anterior menţionaţi.

Probatoriul administrat este completat şi de înscrisurile ridicate cu ocazia percheziţiei efectuate la sediul societăţii de avocatură KKKKKK., unde-şi desfăşura activitatea în calitate de avocat martorul S. Pe lângă contractul nr. x din 5.08.2007, în forma semnată şi în varianta iniţială, s-au mai descoperit alte trei contracte de publicitate încheiate între S.C. L. S.R.L. şi S.C. M. S.R.L. Din analiza acestora se constată că, contractul nr. x din 5.08.2007 s-a suprapus cu contractul nr. x din 1.06.2006 pentru perioada august - decembrie 2007, rezultând că, pentru acelaşi tip de prestaţie, în baza contractului nr. x din 1.06.2006 s-a plătit o sumă totală netă de 17.500 RON pentru o durată contractuală de 13 luni, în timp ce în baza contractului nr. x din 5.08.2007 s-a plătit o sumă totală netă de 2.995.200 RON pentru o durată contractuală de 17 luni, majorată ulterior cu încă 3 luni.

Conform contractului nr. x din 5.08.2007, părţile trebuiau să definitiveze conţinutul şi tipul difuzărilor prin anexe, însă acestea nu există. De asemenea, deşi S.C. L. S.R.L., în calitate de client, avea potrivit art. 6.2.lit. c) din contract obligaţia de a pune la dispoziţia M., în calitate de prestator, materialele publicitare spre difuzare, acestea nu au putut fi identificate. Nu au fost identificate nici rapoarte de difuzare din care să rezulte îndeplinirea obligaţiei de difuzare a materialelor publicitare livrate de client.

Suprapunerea celor doua contracte, lipsa unor negocieri, lipsa totală de interes în încheierea unui contract faţă de stadiul proiectului imobiliar, discrepanţele vădite în ce priveşte valoarea unor prestaţii similare, lipsa unor documente care să ateste, măcar formal executarea lor, lipsa totală de preocupare a reprezentanţilor S.C. L. S.R.L. pentru executarea convenţiei, în condiţiile în care plăţile erau făcute, demonstrează formalismul încheierii contractului nr. x din 5.08.2007, atât din partea S.C. M. S.R.L., cât mai ales din partea S.C. L. S.R.L.

Alături de probatoriul testimonial, toate aceste împrejurări conduc la concluzia certă că încheierea contractului de publicitate nr. x din 5.08.2007 nu a fost solicitată de reprezentanţii S.C. L. S.R.L., ci le-a fost impusă acestora, fiind mijlocul prin care s-a disimulat mita pretinsă şi primită de inculpatul A., cu ajutorul esenţial al inculpatului B., pentru eliberarea autorizaţiei de construire pentru centrul comercial.

În ceea ce priveşte criticile formulate de către inculpatul A., instanţa de apel reţine că existenţa înţelegerii prealabile cu inculpatul B. şi faptul că acesta din urmă nu a acţionat prin traficarea influenţei sale, ci în baza unui mecanism pus la punct de către cei doi inculpaţi, rezultă din circumstanţele anterioare cât şi cele ulterioare încheierii contractului de publicitate.

În primul rând, Înalta Curte, Completul de 5 judecători reţine că cei doi inculpaţi aveau o relaţie extrem de apropiată, de prietenie şi încredere reciprocă, dovada fiind şi faptul că erau asociaţi în mai multe societăţi comerciale, S.C. P. S.R.L., S.C. GGGG. (avea ca asociat unic societatea P.), S.C. FFFFF. S.R.L., S.C. GGGGG. S.R.L.

S.C. M. S.R.L. făcea parte din acest grup de societăţi administrate de inculpatul B., între care se încheiaseră contracte de cont curent, ce permiteau transferuri bancare inclusiv în absenţa unor raporturi comerciale (de exemplu, pentru a asigura disponibilul bănesc necesar pentru achitarea unei datorii faţă de un terţ), astfel încât, în fapt, banii existenţi în contul oricăreia dintre societăţi erau în realitate banii întregului grup.

Deşi după câştigarea funcţiei de primar al municipiului Constanţa, inculpatul A. şi-a înstrăinat părţile sociale deţinute la S.C. M. S.R.L. către inculpatul B., în fapt, acesta a păstrat controlul asupra societăţii. Prima instanţă a făcut o amplă analiză a materialului probator administrat sub acest aspect, analiză care nu se impune a fi reluată, instanţa de apel însuşindu-şi-o şi punctând doar anumite aspecte relevante.

În afara martorilor care au arătat că percepţia publică era că postul tv aparţine primarului şi şi-au exprimat punctul de vedere personal cu privire la orientarea acestuia în susţinerea IIII. şi a primarului A., preşedintele organizaţiei Constanţa (împrejurări confirmate de hotărârile de sancţionare ale C.N.A. din care rezultă disproporţia vădită între informaţiile referitoare la activitatea electorală a IIII. şi informaţii similare referitoare la activitatea altor partide ex: 48 de apariţii faţă de 4,5; 102 apariţii faţă de 3,1), în cauză au fost administrate probe directe care demonstrează că, în realitate, cesionarea părţilor sociale a fost una formală, iar controlul asupra societăţii era realizat în fapt de inculpatul A., care o folosea în beneficiul propriu.

Astfel, martorul II., angajat la S.C. M. S.R.L. în perioada 1996-2008, a susţinut că, deşi inculpatul B. era şeful televiziunii "nu l-am perceput ca atare, întrucât era inexistent în societate". În declaraţia sa din cursul urmăririi penale, martorul a arătat că după câştigarea funcţiei de primar în anul 2000, A. l-a lăsat director în locul lui pe fratele său, LLLLLL., şi că "a păstrat controlul asupra S.C. M. S.R.L. prin intermediul directorilor acesteia", iar angajaţii au continuat să se poate ca şi cum A. era în continuare şef.

Susţinerile matorului sunt confirmate de convorbirile telefonice dintre inculpat şi martora UUU., prezentate pe larg de instanţa de fond (inculpatul îi solicită să îi facă o monitorizare de presă; îi indică ce trebuie să comenteze un reporter, favorabil preluării acţiunilor portului Constanţa de către primărie; îi solicită să facă nişte filmări în cartierul pentru tineri, pe care să le difuzeze cu comentarii pozitive la adresa sa; martora îi lasă inculpatului o persoană de contact care îi va prelua atribuţiile, în condiţiile în care pleca în concediu, etc.), de discuţiile cu martorul FFFF., director de programe (inculpatul îi solicită să ia poziţie favorabilă referitoare la acuzele formulate în spaţiul public în legătură cu tunsoarea lui - fila x d.u.p.), de mesajul sms trimis către inculpat:

"pot să anunţ de azi şi de şedinţa de joi şi de acţiuni şi de emisiune şi de dezvăluirile despre mafia din port?" .

Împrejurări similare rezultă şi din declaraţiile martorului EE. care a arătat că "LLLLLL. mi-a lăsat întotdeauna de înţeles că televiziunea M. este a fratelui său, a familiei lor", "că l-a sunat de trei-patru ori pe LLLLLL. să trimită nişte reporteri de la această televiziune pentru a surprinde abuzurile pe care le făcea şeful Poliţiei Port Constanţa, care G. nişte transporturi de marfă, deşi existau documente legale şi în plus era în stare de ebrietate. A fost un alt caz similar, altădată, cu acelaşi şef al Poliţiei Port Constanţa, dar cu altă problemă, situaţie în care din nou am chemat televiziunea prin intermediul lui LLLLLL.". Totodată, martorul a arătat că, în campania electorală din anul 2004, atât inculpatul A. cât şi fratele acestuia, "mi-au solicitat să fac sponsorizări către S.C. M. S.R.L.", depunând la dosarul de urmărire penală, copii ale acestor contracte . "Contractul cu M. era de publicitate, fără alte precizări, şi trebuia teoretic să privească publicitatea pentru firma mea, dar în realitate era vorba de publicitate electorală".

Aşadar, materialul probator administrat susţine concluzia primei instanţe, rezultând cu evidenţă atât controlul pe care inculpatul a continuat să-l exercite asupra postului de televiziune la care fusese asociat, cât şi faptul că S.C. M. S.R.L. reprezenta o platformă de promovare a inculpatului A., esenţială pentru crearea unei imagini favorabile în ochii electoratului, de care depindea perpetuarea sa în funcţie.

Toate acestea demonstrează şi existenţa unui interes al inculpatului A. în asigurarea resurselor financiare pentru societate, contractele de publicitate fiind principala, dacă nu chiar singura sursă de venituri a oricărui post de televiziune privat.

Sub acest din urmă aspect, sunt relevante şi susţinerile martorului EE., care, în cursul urmăririi penale (declaraţie menţinută în faţa instanţei), a arătat că are cunoştinţă despre relaţia dintre inculpatul A. şi S.C. M. S.R.L. şi din relatările lui MMMMMM., angajat al său şi fost director al M. în perioada 2003-2007, precum şi ale lui II.

Referindu-se la MMMMMM., martorul a susţinut că "de la acesta ştiu că A. le dădea ordine cu privire la materialele ce trebuiau difuzate şi, în acelaşi timp, îi certa pentru că aveau cheltuieli prea mari şi că el trebuie să facă eforturi să dea bani de la primărie şi de la consiliu pentru finanţarea societăţii S.C. M. S.R.L."

Deşi numitul MMMMMM. nu a fost audiat în calitate de martor, se constată că declaraţia martorului EE. se coroborează cu cea a martorului II., precum şi cu înscrisurile din care rezultă numărul mare de contracte prin care primăria a achiziţionat diverse servicii de la această societate. Astfel, din anul 2000, când inculpatul a devenit primarul municipiului Constanţa, au început să fie încheiate contracte cu S.C. M. S.R.L., după cum urmează: în anul 2000 contractul nr. x/2000 şi acordul de prelungire a acestuia, în anul 2001 un contract având ca obiect prestări servicii manifestări culturale, un contract de prestare servicii publicitate, în anul 2002 un contract având ca obiect organizare activităţi cultural artistice, în anii 2003-2004 contract de achiziţie de servicii de prezentare de spectacole estivale, în anul 2005 contract de achiziţie servicii spectacole cu ocazia NNNNNN. şi un contract de achiziţie servicii artistice cu ocazia sărbătorilor de iarnă, în mai 2006 un contract prestări servicii spectacole cu ocazia NNNNNN., contractul de prestări servicii artistice desfăşurate cu ocazia sărbătorilor de iarnă în perioada 01.12.2006-10.01.2007, contractul de prestări servicii organizarea spectacolelor artistice "NNNNNN." în perioada 20 - 21.05.2007, contractul de prestări servicii organizare spectacole artistice desfăşurate pe perioada sezonului estival 2007, contractul de prestări servicii artistice desfăşurate cu ocazia sărbătorilor de iarnă 2007 (contractele continuând şi ulterior, anul 2007 fiind finalul perioadei la care face referire martorul EE.).

În ceea ce priveşte contextul în care s-a încheiat contractul de publicitate, sunt relevante faptele descrise de martorul BB., petrecute cu câteva zile înainte de deplasarea matorului W. la Cluj Napoca. Astfel, martorul a arătat că "deplasându-mă la Constanţa, W. mi-a spus că ar fi mai bine ca înainte de eliberarea autorizaţiei să existe o întâlnire şi o discuţie între Z. şi primarul A. . . . . . . . . . .W. mi-a spus că după datele pe care le discutasem noi proiectul întârzia, însă nu ştiu dacă era doar opinia lui sau avea informaţii în acest sens. Stabilisem în urmă cu două săptămâni, la precedenta întâlnire, ca după acest interval de timp să aveam autorizaţia de construire. W. mi-a spus că este posibil ca primarul A. să fie plecat din ţară şi din acest motiv să întârzie autorizarea, după care mi-a spus că pentru urgentarea obţinerii autorizaţiei ar trebui însă să aibă loc o întâlnire între Z. şi primarul A. W. spunea că din punct de vedere tehnic noi am făcut tot ce depindea de noi, dar ar fi bine să existe şi un lobby din partea investitorului pentru proiect".

Înalta Curte, Completul de 5 judecători, reţine că discuţia s-a purtat în condiţiile în care exista o presiune din partea investitorilor de a obţine autorizaţia de construire cât mai repede posibil. "In privinţa mall-ului de la Constanţa este real faptul că am dorit să întocmim documentaţia aferentă şi să obţinem autorizaţia de construire cât mai repede pentru că în acea perioadă se terminase mall-ul de la Cluj şi alte investiţii similare din Cehia şi Polonia. ...Problema care se punea nu era de emitere a autorizaţiei, ci de obţinerea ei mai repede" (declaraţie martor Z., dosar instanţă).

La interval de numai trei zile, martorul W. a fost rugat de inculpatul B. să ducă la Cluj un contract de publicitate martorului Z., "mi-a sugerat să-i amintesc dl Z. că ar fi bine ca acest contract să fie semnat" precum şi mesajul că "prin semnarea acestui contract de publicitate va fi asigurată emiterea tuturor avizelor, documentaţiilor, autorizaţiilor de către Primăria Constanţa pentru edificarea mall-ului".

De remarcat este faptul că mesajul transmis de inculpatul B. este unul de condiţionare a emiterii tuturor autorizaţiilor necesare proiectului de încheierea contractului de publicitate. În acelaşi fel a fost şi perceput de martorii W., ZZZ. şi BB. ("W. mi-a spus că pentru a se emite această autorizaţie ar trebuie să se încheie un contract de publicitate cu firma M. Din câte reţin W. mi-a spus că "şeful" a spus că pentru emiterea autorizaţiei de construcţie trebuia încheiat contractul de publicitate, însă nu mi-a precizat cine este acest şef. - declaraţie ZZZ. dosar instanţă; societatea M. S.R.L. "este controlată de primarul A., astfel că banii daţi acestui post de televiziune erau, în realitate, bani daţi primarului A." - filele x d.u.p. declaraţie ZZZ.; "Am presupus că este vorba de o solicitare din partea inculpatului A., ca primar, în sensul de a se încheia contractul de publicitate, de a se da această sumă de bani despre care ulterior am aflat că este vorba de 1 milion de euro- declaraţie BB.).

Se reţine, totodată, că după acordul dat de martorul Z., în sensul încheierii contractului de publicitate în condiţiile impuse, şi după comunicarea, în jurul datei de 14.07.2007, de către martorul S., a formei agreate de contract (singurele modificări fiind transformarea sumei din euro în RON), la un interval de 3 zile, a fost semnată autorizaţia nr. x din 17.07.2007 pentru construirea complexului comercial.

Din probatoriul testimonial a rezultat că, după încheierea contractului de publicitate, lucrurile "au început să se mişte". "Având în vedere volumul mare de documente care stau la baza emiterii unei asemenea autorizaţii de ordinul miilor de pagini, este uşor să găseşti un amânunt pentru clarificarea căruia primăria să ceară o completare, iar în raport de această completare să ceară o altă completare şi tot aşa. (...)Percepţia mea a fost că după ce s-a încheiat contractul la nivelul primăriei au început să se mişte mai repede. Nu observasem până atunci un blocaj la primărie, dar după încheierea contactului de publicitate funcţionarii de la primărie s-au mişcat mai repede. (...) Percepţia mea era că exista o legătură între emiterea autorizaţiilor de construire de către A. şi plata sumelor de bani pentru acestea (declaraţie martor W., dosar instanţă). Din punctul meu de vedere, a avut legătură emiterea autorizaţiei de încheierea acestui contract de publicitate, întrucât am constatat după circa o săptămână de la această discuţie autorizaţia a fost emisă. Chiar dacă nu era depăşit termenul de 30 de zile, am asociat cele două evenimente pentru a ajunge la o asemenea concluzie (declaraţie martor BB., dosar instanţă).

Declaraţiile martorilor sunt confirmate de documentele emise în legătură cu proiectul S.C. L. S.R.L. ridicate cu ocazia percheziţiei domiciliare efectuate la Primăria Mun. Constanţa. Distinct de autorizaţia pentru construirea complexului comercial (emisă la 3 zile de la data acordului de voinţă în sensul încheierii contractului de publicitate în condiţiile solicitate), la data de 14.08.2007, în baza cererii depuse la 30.07.2007 de S.C. YYY. S.R.L. pentru S.C. L. S.R.L, a fost emisă autorizaţia de construire nr. 1526 pentru executarea lucrărilor de construire pentru "împrejmuire, amplasare barăci şi branşamente utilităţi pentru organizare de şantier", semnată de inculpat .

Cu o şi mai mare promptitudine a fost prelungită de către inculpatul A. valabilitatea autorizaţiei nr. x/17.07.2007 de la data de 18.07.2009 până la data de 18.07.2010, în condiţiile în care cererea a fost înregistrată în cadrul Primăriei Constanţa la data de 14.07.2009, deci într-un termen de numai 4 zile. Din declaraţia martorei V., inspector în cadrul direcţiei urbanism, rezultă că termenele de soluţionare a cererilor de prelungire a autorizaţiilor de construire variau în funcţie de încărcătura şi complexitatea lucrărilor, având cereri soluţionate în 20 de zile, în doua săptămâni sau chiar în 45 de zile, subliniind însă că astfel de cereri nu puteau fi analizate în mai puţin de 10 - 15 zile, "întrucât tehnic nu este posibil să facem verificările necesare în termene mai scurte" .

Având în vedere că lucrările de execuţie nu au fost finalizate nici în acest termen, la data de 19.07.2010 a fost emisă o nouă autorizaţie având acelaşi obiect, respectiv autorizaţia nr. 1023, semnată de inculpatul A., în baza cererii depuse la 07.07.2010 .

Înalta Curte, Completul de 5 judecători, constată că, ceea ce este comun tuturor acestor autorizaţii este termenul scurt, uneori de doar câteva zile, în care cererile au fost soluţionate (ceea ce corespunde solicitării reprezentanţilor S.C. L. S.R.L.), deşi perioada în care erau supuse analizei (luna iulie) era aglomerată, existând un volum mai mare de activitate în cadrul serviciilor din primărie.

Aşa cum a arătat martora V., cererea de emitere a unei autorizaţii de construire se depunea la Centrul Informaţional de Relaţii cu Publicul, ulterior "era repartizată în cadrul Direcţiei de urbanism unui inspector de specialitate, care efectua verificări cu privire la actele de proprietate (acestea fiind verificate ulterior şi de serviciul juridic), cu privire la proiectul propriu-zis şi la avizele menţionate în certificatul de urbanism. La inspector intervalul de rezolvare a cererii variază între 3 zile când volumul de activitate este redus (de regulă iarna) şi 10 zile când acest volum este mai mare (de regulă primăvara-vara), fiind, de asemenea, influenţată durata verificărilor şi de complexitatea lucrării. După efectuarea verificărilor, lucrările pleacă, fără a fi întocmit vreun referat, la arhitectul şef, la serviciul juridic sau secretarul municipiului, iar în final la primar. Termenul legal de emitere a autorizaţiilor este de 30 zile, însă în practică acesta poate fi mai scăzut de 20-25 zile ori poate fi depăşit din motive obiective, chiar şi cu 2 luni".

Aceleaşi împrejurări rezultă şi din declaraţia martorului U., ce ocupa funcţia de viceprimar al Constanţei la momentul săvârşirii faptelor ce fac obiectul analizei, acesta arătând că "primăvara şi vara există o presiune pentru emiterea autorizaţilor, motiv pentru care acest proces este mai îndelungat, depăşindu-se termenul legal. Astăzi termenul de emitere a autorizaţilor în Constanţa după obţinerea avizelor este între 6 luni şi 1 an. În perioada 2007 şi 2008 puteau exista întârzieri şi de 2 luni pentru autorizaţiile de construire". De asemenea, martorul a arătat şi faptul că "nu există o dispoziţie legală care să oblige primarul să semneze mapa cu autorizaţii în fiecare zi. Eu când am preluat atribuţiile de primar în baza delegării de atribuţii care a acoperit şi perioada lunii iulie 2007 am constatat că existau foarte multe documente în mapa primarului, apreciind că era "un metru cub de documente".

Concluzionând în raport cu toate elementele de fapt anterior prezentate, Înalta Curte, Completul de 5 judecători, reţine că interesul major al inculpatului A. în asigurarea finanţării S.C. M. S.R.L., societate pe care o controla şi care îi susţinea interesele personale şi de partid, mesajul comunicat reprezentanţilor S.C. L. S.R.L., acela de condiţionare a încheierii contractului de publicitate de emiterea autorizaţiilor necesare realizării proiectului, momentul în care acesta a fost transmis, legătura extrem de strânsă de prietenie între cel care a comunicat acest mesaj (inculpatul B.) şi funcţionarul competent să îndeplinească actul solicitat (inculpatul A.), legătura directă între încheierea contractului de publicitate şi obţinerea imediată a contraprestaţiei urmărite (obţinerea cât mai rapidă a autorizaţiilor necesare, în condiţiile în care existau premisele pentru tergiversarea emiterii acestora), demonstrează existenţa unei înţelegeri prealabile între inculpaţi, concretizată într-un mod de operare care să îngreuneze descoperirea faptei.

Doar în acest context probator, suficient pentru a evidenţia împrejurarea că suma pretinsă în baza contractului de publicitate nu a reprezentat o remuneraţie pentru inculpatul B., un "preţ al intervenţiei" sale pe lângă funcţionarul competent, ci preţul emiterii fără tergiversări a autorizaţiei de construire, Înalta Curte, Completul de 5 judecători, reţine şi declaraţiile martorului cu identitate protejată X.

Acesta a susţinut că "primarul Constanţei, dl. A., prin intermediul unui apropiat (B., asociat al M.) a condiţionat reprezentanţilor beneficiarului proiectului eliberarea autorizaţiei de construcţie de plata sumei de 1 milion de euro. Suma susmenţionată urma sa fie mascata sub forma unui contract de publicitate având ca beneficiar firma L. S.R.L., iar prestator S.C. M. S.R.L.

Ştiu că solicitarea primarului Constanţei, dl. A., a fost acceptată de către dl. Z. Contractul de publicitate prin care a fost mascată mita a fost întocmit de dl. avocat S." În legătură cu societatea M. S.R.L., martorul a declarat că "din câte am aflat această firmă era controlată de dl. A. prin intermediul dlui B., fiind folosită la colectarea mai multor sume primite cu titlul de mită de primar." - filele x d.u.p.).

După cum s-a subliniat, audiat în cadrul cercetării judecătoreşti desfăşurată în faţa instanţei de apel, martorul a arătat că împrejurările relatate referitoare la condiţionarea emiterii autorizaţiei de încheiere a contractului de publicitate le-a aflat direct, întrucât a asistat la o discuţie privată, la care nu a fost prezent inculpatul A., însă "discuţia la care am asistat făcea referire la o condiţionare a emiterii autorizaţiei".

Chiar dacă în cursul judecăţii, atât în faţa primei instanţe cât şi în apel, martorul a refuzat să răspundă la o serie de întrebări, poziţia sa a fost justificată, în condiţiile în care exista riscul devoalării identităţii sale. Ceea ce este de menţionat e faptul că martorul a arătat în mod expres că îşi menţine declaraţiile anterioare, susţinerile sale fiind confirmate de către martorii Z., ZZZ., BB. şi S.

Pe de altă parte, similar primei instanţe, Înalta Curte constată că probatoriul administrat în cauză confirmă şi primirea sumei pretinsă ca mită, de către inculpatul A. pentru sine, în mod indirect.

Astfel cum s-a demonstrat, în baza probelor administrate, inculpatul A. era direct interesat de asigurarea resurselor financiare pentru M., societate pe care, în fapt, a continuat să o controleze şi care reprezenta o platformă de promovare a acestuia şi a partidului pe care îl conducea la nivel local, susţinându-i interesele electorale. În aceste circumstanţe, suma pretinsă şi primită prin intermediul S.C. M. S.R.L., l-a avut ca beneficiar indirect pe inculpatul A., prin asigurarea unei părţi din resursele financiare ale acestei societăţi.

Înalta Curte, Completul de 5 judecători, reţine că din sumele de bani încasate în baza contractului de publicitate, S.C. M. S.R.L.a efectuat plăţi către societăţi în care inculpatul A. avea în continuare calitatea de asociat, fiind fără relevanţă dacă acestea aveau o cauză reală, în condiţiile în care prin asemenea operaţiuni s-a asigurat finanţarea respectivelor societăţi. Înalta Curte, Completul de 5 judecători, reţine că în perioada 2007-2009 sumele transferate către S.C. P. S.R.L. prin contul deschis la OOOOOO. sunt de 1.306.078 RON, iar după 3 zile de la încasarea primei tranşe de bani de către M. S.R.L., aceleiaşi societăţi i-a fost transferată suma de 210.000 RON . Inculpatul B., participant la săvârşirea infracţiunii, a beneficiat în mod implicit de sumele de bani obţinute din săvârşirea faptelor, având în vedere calitatea sa atât în S.C. M. S.R.L., care avea astfel asigurate sursele de finanţare, cât şi în celelalte societăţi din cadrul grupului.

În raport de probatoriul anterior expus, împrejurarea că solicitarea de plată a sumei de un milion de euro, disimulată sub forma unui contract de publicitate, a fost făcută de inculpatul B., iar nu în mod nemijlocit de inculpatul A., nu poate conduce la concluzia că aceasta a fost o iniţiativă personală a inculpatului B. În realitate, astfel cum în mod corect a arătat şi prima instanţă, nu este vorba decât despre un mod de operare pus la punct de inculpaţi, o modalitate de pretindere şi primire a unor bani cu titlu de mită, de natură a îngreuna probarea unei asemenea infracţiuni ca fiind săvârşită de inculpatul A., în condiţiile în care acesta nu a avut un contact direct cu mituitorii, iar suma solicitată nu i-a fost înmânată acestuia în mod nemijlocit.

De altfel, acelaşi mod de operare, constând în disimularea unor sume pretinse şi primite cu titlu de mită de la reprezentanţii unor societăţi comerciale sub forma unor contracte de publicitate încheiate cu M., a fost utilizat de inculpaţii A. şi B. şi în relaţia cu K., fapte care fac de asemenea obiectul judecăţii în prezenta cauză.

Concluzionând, Înalta Curte Completul de 5 judecători, constată, contrar apărărilor formulate în cauză, că materialul probator administrat susţine concluzia instanţei de fond, fapta inculpatului A. constând în aceea că, în perioada iunie/ iulie 2007, în calitate de primar al municipiului Constanţa, a pretins, prin intermediul inculpatului B., suma de un milion de euro pentru emiterea autorizaţiei de construire necesare edificării unui complex comercial de tip mall, primind în perioada august 2007-mai 2009 suma totală de 4.360.428,24 RON, sub forma unor plăţi efectuate în baza unui contract fictiv de publicitate încheiat de S.C. L. S.R.L. cu M. S.R.L., societate asupra căreia acesta a continuat să exercite controlul, întrunind elementele de tipicitate ale infracţiunii de luare de mită în forma autoratului.

Fapta inculpatului B., astfel cum a fost anterior descrisă, întruneşte elementele de tipicitate ale infracţiunii de luare de mită în forma de participaţie a complicităţii, cererea de schimbare a încadrării juridice în infracţiunea de trafic de influenţă fiind neîntemeiată.

VI. În ce priveşte infracţiunea de luare de mită de la reprezentanţii K. S.R.L

Apărarea inculpatului A. a formulat critici similare, învederând lipsa totală a probelor, arătând că în privinţa pretinderii, ca element de tipicitate al infracţiunii de luare de mită, prima instanţă nu expune probe ci doar face trimitere "la probatoriul deja analizat în cazul L., considerentele expuse anterior fiind pe deplin aplicabile şi în cazul K.", cu referire la relaţia dintre inculpatul A. şi S.C. M. S.R.L. Totodată, deşi este o infracţiune de sine stătătoare, fără să intre în conţinutul unei infracţiuni unice, instanţa de fond a susţinut că, în cauză se "conturează un mod de operare unic", utilizat atât în cazul L. cât şi în cazul K., în baza căruia inculpatul A., cu contribuţia esenţială a inculpatului B., a pretins şi primit diferite sume de bani de la aceste societăţi, pentru a nu întârzia emiterea autorizaţiilor de construire. De asemenea, s-a susţinut că nu se verifică nici ipoteza acuzării, validată de instanţa de fond, după care presupusa mită ar fi avut ca scop "evitarea tergiversării eliberării autorizaţiei de construire", în condiţiile în care aceasta a fost eliberată mult după demararea procedurilor legale de autorizare de către beneficiar.

În ceea ce îl priveşte pe inculpatul B., în esenţă, s-a arătat că nu este determinat cât din folosul pretins infracţional este pentru sine şi cât pentru complice, şi că folosul pentru altul nu era incriminat la data pretinsei săvârşiri a faptei; că inculpatul A. este terţ desăvârşit faţă de M. de când a părăsit structura asociativă şi nu s-a dovedit că acesta ar fi exercitat în fapt controlului societăţii menţionate; că la semnarea contractului ambele părţi au acţionat cu voinţa/intenţia de a contracta, respectiv de a beneficia/de a presta servicii publicitare, servicii care au fost circumstanţiate suficient de clar în obiectul contractului şi care au reprezentat capitol distinct în fundamentarea dosarului de finanţare; că activitatea de teasing este una obişnuită în acest gen de investiţii; că nicio sumă dintre cele plătite în baza contractului nu a ajuns la vreunul dintre inculpaţi. S-a susţinut că acuzaţiile sunt lipsite de fundament, fapta configurată drept "mita K." fiind în realitate o operaţiune comercială fără conotaţii infracţionale, ceea ce conduce la soluţia de achitare în temeiul dispoziţiilor art. 16 alin. (1) lit. a) C. proc. pen.

Analizând materialul probator administrat în cauză, Înalta Curte, Completul de 5 judecători reţine aceeaşi situaţie de fapt ca şi instanţa de fond.

Astfel, prin contractul de vânzare-cumpărare autentificat sub nr. x din 02.07.2007, S.C. K. S.R.L., reprezentată de martora GG., cetăţean austriac, a cumpărat de la martorul III. suprafaţa totală de 55.366,85 mp. teren situată în Constanţa, şos. x, preţul vânzării fiind de 9.966.033 euro.

Prin intermediul martorului DD., implicat în intermedierea acestui contract, reprezentanţii S.C. K. S.R.L. l-au cunoscut pe martorul W., arhitect, care urma să se ocupe de realizarea documentaţiei, precum şi obţinerea tuturor avizelor şi autorizaţiilor necesare pentru edificarea complexului comercial, inclusiv a autorizaţiei de construire, sens în care a fost încheiat un contract de prestări servicii între S.C. K. S.R.L. şi S.C. YYY. S.R.L Constanţa, aparţinând martorului W.

În perioada octombrie- noiembrie 2007, inculpatul B., în baza unei înţelegeri prealabile cu inculpatul A., a transmis reprezentanţilor S.C. K. S.R.L., prin intermediul martorilor DD. şi W., că pentru obţinerea la timp a autorizaţiei de construire trebuie să se încheie un contract de publicitate pentru suma de un milion de euro.

În acest sens, la data de 15.11.2007, a avut loc la Bucureşti o întâlnire la care au participat martorii W., JJJ. şi FF., ultimul fiind cel care asigura în acea perioadă consilierea juridică a S.C. K. S.R.L.

A doua zi, pe 16.11.2007, "conform discuţiei" din ziua anterioară, martorul W. a transmis martorului FF., pe email, proiectul contractului de publicitate, care în fapt era contractul de publicitate încheiat anterior de S.C. M. S.R.L. cu S.C. L. S.R.L. .

Sesizând că este vorba despre un contract încheiat cu o altă societate, martorul FF. a luat legătura cu martorul W., iar la data de 19.11.2007 acesta din urmă a transmis tot pe email proiectul de contract care urma a fi încheiat cu S.C. K. S.R.L, solicitând ca "mica indiscreţie legată de alţi beneficiari ai M." să rămână "la nivelul acesta" .

Deşi proiectul centrului comercial se afla într-o fază incipientă, iar suma impusă ca preţ al contractului depăşea bugetul de marketing stabilit pentru investiţia derulată de S.C. K. S.R.L, reprezentanţii societăţii, interesaţi în obţinerea autorizaţiei, au acceptat încheierea contractului în forma impusă de inculpatul B., neexistând nicio negociere a clauzelor acestuia.

Astfel, la data de 27.11.2007, s-a încheiat contractul de publicitate fără număr între S.C. K. S.R.L şi S.C. M. S.R.L., acesta fiind identic cu cel încheiat la 5.08.2007 cu S.C. L. S.R.L., atât în ce priveşte conţinutul, cât şi în ce priveşte executarea sa.

Ulterior încheierii contractului, la 8.12.2008, în baza cererii înregistrată sub nr. x din 5.11.2008, inculpatul A., în calitate de primar al municipiului Constanţa, a semnat autorizaţia de construire nr. 2743 pentru construirea centrului comercial.

Ca urmare vânzării OOOO. către PPPP. şi a deciziei noului investitor de a stopa mai multe proiecte aflate în derulare, inclusiv mall-ul din Constanţa, K. S.R.L. a sistat plăţile în baza contractului de publicitate încheiat cu M. S.R.L.

Inculpatul B. nu a fost de acord cu această solicitare şi le-a reproşat reprezentanţilor K. S.R.L. că au sistat plăţile, deşi autorizaţia de construire fusese obţinută. Cu acelaşi prilej, inculpatul le-a spus celor doi că va trebui obţinută şi o autorizaţie pentru un sens giratoriu şi că tot la el vor ajunge, recunoscând astfel implicarea sa în obţinerea autorizaţiei de construire emisă anterior.

În baza contractului încheiat, în perioada 5.02.2008-19.02.2009 S.C. K. S.R.L. a efectuat plăţi totale de 2.472.303,8 RON către S.C. M. S.R.L, deşi publicitatea nu a fost prestată.

Înalta Curte, Completul de 5 judecători, constată că apărările inculpaţilor sunt infirmate de probatoriul administrat în cauză care permit stabilirea, pe de o parte, a circumstanţelor în care s-a încheiat contractul de publicitate din 27.11.2007 dintre S.C. K. S.R.L. şi S.C. M. S.R.L., iar pe de altă parte, a legăturii existente între inculpatul A. şi cea din urmă societate.

Astfel, în ce priveşte stabilirea circumstanţelor în care s-a încheiat contractul de publicitate din 27.11.2007, respectiv dacă perfectarea acestuia s-a făcut din iniţiativa reprezentanţilor societăţii, dacă a avut legătură cu eliberarea autorizaţiei de construire şi dacă au existat prestaţii în baza acestuia, relevante pentru lămurirea acestor aspecte sunt declaraţiile martorilor GG., JJJ., FF. şi W.

Ca şi în cazul S.C. L. S.R.L., din coroborarea acestor depoziţii rezultă, în esenţă, că încheierea contractului de publicitate nu s-a făcut la iniţiativa reprezentanţilor S.C. K. S.R.L., ca acesta nu a fost negociat, a avut o valoare impusă şi o legătură directă cu eliberarea autorizaţiei de construire, fiind vehiculat numele inculpatului A. ca fiind persoana care poate să asigure, atâta timp cât este la conducerea primăriei, eliberarea autorizaţiilor.

Martora GG., care a semnat contractul de publicitate din partea K. S.R.L., a arătat că în cadrul unei întâlniri la care participa FF., JJJ. şi W. "s-a discutat despre încheierea unui contract de publicitate, acesta din urmă spunându-mi că preţul contractului este de 1 milion de euro. Anterior am purtat o corespondenţă, pe e-mail, cu DD., pe acest subiect, care îmi spusese că este vorba de 450 de mii de euro. Din aceeaşi corespondenţă a rezultat că acest contract de publicitate se va încheia cu inculpatul B., care reprezenta firma M., despre care mi s-a spus că ar fi o firmă de publicitate". Deşi nu li s-a spus în mod direct că, dacă se va încheia contractul, vor obţine mai repede autorizaţia de construire, martora a arătat că "m-am gândit că este o legătură între încheierea contractului de publicitate şi obţinerea mai repede a autorizaţiilor, având în vedere preţul ridicat al acestui contract. În opinia mea, pentru faza de început în care se afla proiectul, suma potrivită pentru o publicitate s-ar fi situat la 250-300.000 euro". În acest context, a arătat că, a participat "şi la alte proiecte de tip mall în alte ţări, unde, de asemenea, s-au încheiat contracte de publicitate, chiar în faze incipiente a proiectelor, însă nu a fost vorba de o sumă atât de mare cum a fost cea plătită de K. S.R.L în acest caz".

Martora a precizat că încheierea contractului le-a fost prezentată "ca o garanţie că proiectul de dezvoltare a proiectului imobiliar PPPPPP. va decurge în bune condiţii şi se vor obţine toate autorizaţiile de construire necesare, în cel mai scurt timp posibil", în cursul judecăţii menţionând în mod explicit că valoarea mare a contractului a fost acceptată pentru obţinerea mai rapidă a autorizaţiilor şi că a încheiat totuşi contractul de publicitate, în această fază a proiectului, pentru că "i s-a recomandat".

De asemenea, martora a subliniat faptul că nu s-a prestat niciun fel de publicitate în baza contractului, că nu a realizat niciun material publicitar care să fie dat apoi la M. pentru difuzare şi că S.C. K. S.R.L. a plătit banii stabiliţi în contract, însă nu întreaga sumă.

Deşi nu a cunoscut despre existenţa vreunei legătură între inculpatul B. cu inculpatul A. şi modul de obţinere a autorizaţiilor, martora a arătat că acestea au fost obţinute foarte repede după încheierea contractului, deducând că "a existat o legătură între acest fapt şi încheierea contractului de publicitate".

Declaraţiile martorei GG. sunt confirmate de către martorul FF., care a asigurat asistenţa juridică a reprezentanţilor K. S.R.L. începând cu 1.09.2007 şi care era la curent cu contractul de publicitate, participând la unele întâlniri, inclusiv la cea la care s-a discutat despre suma de un milion de euro. Astfel, martorul a arătat că, prin octombrie - noiembrie 2007 doamna GG. mi-a spus că i s-a pus în vedere să încheie un contract de publicitate pentru a nu exista întârzieri în obţinerea autorizaţiilor de construire. Persoana care i-a pus în vedere acest lucru fusese DD.

A existat o discuţie la Constanţa pe marginea acestui contract de publicitate la care am participat eu, JJJ. şi W., cu precizarea că nu reţin dacă la această discuţie a participat şi doamna GG. Reţin însă că în aceiaşi zi am purtat discuţii atât cu privire la contractul de prestări servicii între K. S.R.L şi firma YYY., cât şi cu privire la contractul de publicitate. Cu acel prilej mi s-a comunicat de către W. doar suma la care urma să se încheie contractul de publicitate, fiind vorba de suma de 1 milion de euro, cu precizarea că anterior DD., într-o discuţie la care eu nu am participat, menţionase 450.000 de euro. După ce am încheiat întâlnirea cu W. am convenit cu acesta să ne trimită un model de contract.

La acel moment nu ni s-a precizat care era identitatea cocontractantului, pe care am aflat-o ulterior, după câteva zile, când W. ne-a transmis un model de contract, fiind vorba despre M. Precizez că la orice proiect oricum se încheie atât un contract de proiectare, cât şi unul de publicitate. Suma iniţială de 450 de mii de euro plătită pentru servicii de publicitate prestate pentru o perioadă de 18-24 de luni, era în limita pieţei. Am fost surprinşi în mod negativ, când la discuţiile ulterioare, preţul practic s-a dublat.

JJJ. a încercat să afle cum s-a ajuns la suma de 1 milion de euro, însă W. ne-a spus că aceasta nu este negociabilă. (...) Toată comunicarea până la încheierea contractului s-a purtat cu W. şi din câte ştiu doamna GG. a încercat să negocieze preţul, dar răspunsul primit a fost acelaşi în sensul că valoarea contractului nu se negociază. ...În contractul încheiat obiectul era determinat ca fiind publicitate şi s-a dorit de către reprezentanţii K. S.R.L suplimentarea obiectului cu o anexă, care însă nu s-a încheiat, întrucât răspunsul a fost că nu se negociază contractul.

Martorul a subliniat faptul că, atunci când se încerca negocierea preţului "acesta ne răspundea că "nu se doreşte", nefăcând referire la propria sa persoană, ci la un terţ" şi "contractul de publicitate nu a fost negociat sub nicio formă, spre deosebire de contractul cu firma YYY. care a fost negociat la sânge şi a fost îndeplinit complet". "În alte condiţii, contractul de publicitate s-ar fi încheiat mult mai târziu şi pe o sumă care s-ar fi situat în jurul valorii de 450 de mii de euro. Atât W., cât şi DD. ne spuneau că inculpatul B. poate facilita obţinerea autorizaţiilor de construire la timp. Am presupus că inculpatul B. are legături cu autorităţile administraţiei publice locale, întrucât întregul proces de obţinere a autorizaţiilor a avut un parcurs impecabil. În acea perioadă am auzit, din mai multe surse, că există o legătură între inculpatul B. şi inculpatul A., primarul Municipiului Constanţa, fără a cunoaşte alte amânunte (dacă sunt rude sau parteneri de afaceri)(...) DD. şi W. au vehiculat numele inculpatului A. în mai multe rânduri, în diferite contexte, fiind exprimări de genul "domnul A. va emite autorizaţia la timp", "atât timp cât este domnul A. acolo nu vă faceţi probleme că o obţineţi".

Martorul FF. a mai arătat că momentul ales pentru încheierea contractului a fost prea devreme faţă de dorinţa reprezentanţilor firmei K. S.R.L iar suma de 1 milion de euro a fost cu greu acceptată şi că, primind modelul de contract completat cu datele L., a dedus că şi cu această din urmă societate s-a aplicat "aceeaşi reţetă".

Totodată, a învederat lipsa totală de utilitate a contractului de publicitate la acel moment, arătând că "Este atipic să se încheie contracte de publicitate într-o fază incipientă. În niciunul dintre celelalte proiecte în care am fost implicat nu s-au încheiat contracte de publicitate într-o asemenea fază ca în cazul de la Constanţa. ...Nici un dezvoltator imobiliar nu îşi face publicitate mai înainte de obţinerea autorizaţiilor de construcţie şi închirierea a cel puţin 50 % din centrul comercial". Totodată, martorul a precizat că M. nu a prestat nimic în baza contractului de publicitate, că K. S.R.L. nu a transmis către televiziune niciun material publicitar şi că, oricum, 50-60% din suprafeţe au fost închiriate prin efortul propriu al reprezentanţilor K. S.R.L., independent de orice contract de publicitate

Martorul FF. a confirmat presiunile la care a fost supusă martora GG. pentru a continua plăţile chiar şi atunci când proiectul de realizare a mall-ului fusese stopat, opoziţia inculpatului B. la rezilierea contractului, precum şi susţinerile acestuia potrivit cărora "tot la el o să ajungem pentru obţinerea autorizaţiei pentru sensul giratoriu".

Martorul W., implicat în calitate de arhitect atât în proiectul L. S.R.L., cât şi în proiectul K. S.R.L., a arătat că şi în acest ultim caz a acţionat la fel ca în precedent, în sensul că a transmis reprezentanţilor societăţii, mai exact martorului FF., un contract de publicitate pus la dispoziţie de inculpatul B., confirmând că sunt adevărate susţinerile reprezentanţilor societăţii "în sensul că am transmis atât contractele cât şi mesajul că prin semnarea lor va fi asigurată emiterea tuturor avizelor, autorizaţiilor şi altor documente de către Primăria Constanţa pentru construcţia mall-urilor" . Martorul a subliniat inclusiv inutilitatea, la acel moment, a contractului de publicitate:"în cazul K. S.R.L momentul pentru publicitate era cam devreme, din punctul meu de vedere, fiind în stadiul de proiect. Pentru mine era o chestiune negativă o asemenea publicitate la acel moment pentru că îmi creşterea preţurile cu subcontractaţii, aflând că este vorba de construirea unui mall".

Martorul JJJ., care a semnat, de asemenea, contractul de publicitate din partea S.C. K. S.R.L., a arătat că a aflat despre acesta atunci când martora GG. i-a adus proiectul de contract, existând discuţii în contradictoriu între cei doi în legătură cu valoarea acestuia, care depăşea bugetul estimat pentru marketing, fiind astfel necesar să se obţină acordul prealabil al fondului de investiţii.

Martorul a arătat că nu cunoaşte dacă clauzele sau preţul contractului au fost negociate, întrucât martora GG. se ocupa de marketing-ul proiectului, însă a semnat contractul împreună cu aceasta.

În ce priveşte executarea contractului, martorul a menţionat că nu crede că au existat prestaţii, iar martora GG. i-a spus la un moment dat că "contractul nu este executat corespunzător", însă acest lucru nu l-a interesat, de vreme ce "obţinusem autorizaţia de construire. Pe mine nu mă interesa decât obţinerea autorizaţiei de construire".

În privinţa înscrisurilor relevante pentru stabilirea situaţiei de fapt, se reţine că martorul FF. a depus la dosar corespondenţa email purtată cu martorul W., inclusiv cele două variante de contract ce au fost ataşate acesteia, dar şi corespondenţa cu martorul DD., atât înainte, cât şi după încheierea contractului de publicitate .

Completul de 5 judecători reţine că prin transmiterea contractului încheiat cu S.C. L. S.R.L., reprezentanţii S.C. K. S.R.L. au înţeles că "reţeta" semnării autorizaţiilor de construire de către primarul municipiului Constanţa este încheierea respectivului contract de publicitate şi au procedat în acest sens.

În ce priveşte executarea contractului de publicitate, susţinerile reprezentanţilor S.C. K. S.R.L. că nu a fost produs nici un material publicitar, sunt confirmate inclusiv de inculpatul B. Astfel, în faţa primei instanţe acesta a recunoscut că nu s-a livrat niciun clip publicitar pentru a fi difuzat la M. De asemenea, în apel, atât prin propria declaraţie cât şi prin notele scrise depuse s-a învederat că "este adevărat că prestaţiile publicitare în baza acestuia nu s-au executat, dar acest fapt nu înseamnă că părţile nu au avut intenţia de a contracta în mod real".

Ceea ce se constată din materialul probator anterior expus este un mod de operare identic celui utilizat în cazul S.C. L. S.R.L. constând în condiţionarea obţinerii autorizaţiei de construcţie de încheierea unui contract de publicitate cu S.C. M. S.R.L. la un preţ exorbitant, (mesaj transmis de inculpatul B. prin aceeaşi persoană de încredere, W., finul său), contract ce nu era necesar în acel stadiu al proiectului, pentru care nu a existat posibilitatea negocierii preţului sau a clauzelor şi care nu a fost executat decât de S.C. K. S.R.L. prin plata făcută lunar, în lipsa oricărei contraprestaţii. Încheind contractul de publicitate impus de inculpatul B., reprezentanţii S.C. K. S.R.L. au prevăzut şi acceptat că acesta este de fapt preţul pe care trebuie să-l plătească pentru a nu se tergiversa emiterea documentaţiei necesare pentru edificarea centrului comercial, conştientizând că doar aceasta este "reţeta" succesului.

În ceea ce priveşte criticile formulate de către apelantul intimat inculpat A., instanţa de apel reţine că existenţa înţelegerii prealabile cu inculpatul B. rezultă dintr-o analiză coroborată probelor administrate în cauză.

Astfel cum s-a demonstrat anterior în cazul S.C. L. S.R.L., inculpatul A. era prieten apropiat al inculpatului B., asociat cu acesta în mai multe societăţi comerciale şi a continuat să controleze S.C. M. S.R.L. şi după cesionarea parţilor sociale. Postul de televiziune constituia o platformă de promovare a sa şi a partidului pe care îl conducea la nivel local, susţinându-i interesele electorale, chiar inculpatul recunoscând public că telespectatorii se identifică cu propriul electorat. Inculpatul A. dădea ordine directe angajaţilor cu privire la materialele care trebuiau difuzate sau poziţia pe care trebuie să o aibă în raport de anumite evenimente (astfel cum rezultă din convorbirile telefonice interceptate), se implica în obţinerea de fonduri pentru societate (declaraţiile martorului EE. privind sponsorizările făcute către postul de televiziune, contractele încheiate cu primăria).

Inculpatul era, aşadar, direct interesat de asigurarea resurselor financiare pentru M., contractele de publicitate fiind principala sursă de venituri a oricărui post de televiziune privat.

Contrar apărărilor formulate de inculpatul A., care a susţinut că nici nu a cunoscut despre intenţia S.C. K. S.R.L de a construi un mall şi că a aflat doar la momentul la care parchetul a solicitat înscrisuri Primăriei Municipiului Constanţa, Înalta Curte, Completul de 5 judecători reţine că inculpatul cunoştea inclusiv amploarea proiectului acestei societăţi.

Astfel, prin H.C.L.M. nr. 263/09.05.2008 a fost aprobat Planul Urbanistic Zonal "Construire imobil S+P+2E Complex comercial" , expunerea de motive nr. x din 24.04.2008 fiind întocmită şi semnată de către inculpatul A.

Din conţinutul acesteia rezultă că pe terenul în suprafaţă totală de 65366,85 mp proprietatea S.C. K. S.R.L. se propune "realizarea unei construcţii cu regim de înălţime S+P+2E, cu destinaţia centru comercial-parcaje cu subsol, spaţii comerciale şi de alimentaţie publică la etajul 1, bowling şi cinematografe la etajul 2", "amenajarea a 1968 de locuri de parcare din care 930 la subsolul construcţiei şi 1038 în parcările realizate suprateran, pe 4 nivele" .

Înalta Curte, Completul de 5 judecători, constată, de asemenea, că mesajul transmis reprezentanţilor S.C. K. S.R.L. prin intermediul martorului W. (finul inculpatului B.), a fost unul de condiţionare a încheierii contractului de publicitate de emiterea autorizaţiilor necesare realizării proiectului, nicidecum de folosire a unei eventuale influenţe pentru obţinerea acestora, remarcându-se siguranţa inculpatului B., în condiţiile în care nu avea nici un fel de competenţe în soluţionarea cererilor, ci doar o relaţie notorie de prietenie cu inculpatul A.

Totodată, numele inculpatului era vehiculat de DD. şi W., martorul FF. susţinând că aceştia îl asigurau că "domnul A. va emite autorizaţia la timp", "atât timp cât este domnul A. acolo nu vă faceţi probleme că o obţineţi". Instanţa reţine şi declaraţiile martorului W. care a învederat că, "cunoaşte de la nivelul Primăriei Constanţa că deciziile privind marile proiecte (mall-uri, puz-uri, pud-uri) sunt luate de către primarul A., dar şi pe cele ale martorului Y., arhitect şef în cadrul Primăriei Constanţa la data emiterii autorizaţiilor din prezenta cauză, care a arătat că, în perioada respectivă, exista o practică de a se da sume de bani pentru emiterea certificatelor de urbanism şi a autorizaţiilor de construire, iar structura mitei cuprindea nouă nivele, micul funcţionar, unde nivelul era scăzut, de câteva sute de euro şi funcţionarul înalt, nivelul având valori foarte mari. Martorul a precizat că s-a retras din primărie, de teama ca această practică să nu se răsfrângă şi asupra lui, având în vedere că era unul dintre semnatarii documentaţiilor pentru care se solicitau sume de bani. Chiar dacă martorul a menţionat că nu cunoaşte dacă astfel de sume au ajuns şi la inculpatul A., iar în cursul cercetării judecătoreşti nu a putut oferi date concrete în susţinerea depoziţiei sale, totuşi, în ansamblul materialului probator administrat în cauză, declaraţia nu poate fi ignorată, cu atât mai mult cu cât a arătat că această situaţie de fapt existentă la nivelul Primăriei Constanţa l-a determinat să îşi dea demisia din funcţie. Tot în acest context, prezintă relevanţă şi susţinerile martorului cu identitate protejată X., care, în legătură cu societatea M. S.R.L., a arătat că "din câte am aflat această firmă era controlată de dl. A. prin intermediul dlui B., fiind folosită la colectarea mai multor sume primite cu titlul de mită de primar." - filele x d.u.p.).

Ca şi în cazul S.C. L. S.R.L., Înalta Curte, Completul de 5 judecători, reţine, contrar apărărilor formulate de inculpat prin care s-a invocat distanţa în timp dintre încheierea contractului de publicitate (27.11.2007) şi semnarea autorizaţiei de construire (8.12.2008) că, după încheierea contractului de publicitate, "întregul proces de obţinere a autorizaţiilor a avut un parcurs impecabil"(martorul FF.).

Contractul de publicitate a fost încheiat la scurt timp după achiziţionarea terenului, astfel că a fost obligatorie îndeplinirea unor formalităţi prealabile solicitării de emitere a autorizaţiei de construire. Astfel, a fost necesară întocmirea/adaptarea proiectului de către firma de arhitectură ("a existat un proiect iniţial într-o formă mai sumară executat mai înainte de cumpărarea terenului de către firma de arhitecţi din Germania, urmând ca după achiziţionarea terenului să existe o adaptare a proiectului la specificul legislaţiei române, lucru de care se ocupa firma din România"- martor JJJ.), aprobarea planului urbanistic local, obţinerea certificatului de urbanism, obţinerea autorizaţiilor de la o serie de alte instituţii şi, în plus, au existat probleme generate de faptul că terenul era străbătut de linii de înaltă tensiune care trebuiau deviate şi pentru care a fost necesară obţinerea unei autorizaţii distincte.

Procedura desfăşurată în faţa Primăriei Constanţa a avut însă un "parcurs impecabil", astfel cum au arătat martorii FF. şi GG. şi cum o demonstrează înscrisurile ridicate de la această instituţie. În urma întocmirii de către firma de arhitectură a documentaţie necesare, prin Hotărârea Consiliului Local nr. 263/09.05.2008, a fost aprobat Planul Urbanistic Zonal, Construire imobil S+p+2E - Complex comercial, expunerea de motive fiind întocmită de inculpat la 24.04.2008; Certificatul de urbanism nr. x/04.06.2008 a fost emis de inculpatul A. în baza cererii formulate de S.C. K. S.R.L. la data de 20.05.2008, nesemnată însă de solicitant, iar în final, în baza cererii înregistrată sub nr. x din 5.11.2008, inculpatul A., în calitate de primar al municipiului Constanţa, a semnat autorizaţia de construire nr. x din 8.12.2008 pentru construirea centrului comercial precum şi autorizaţia de construire nr. 2742 pentru devierea unor linii de distribuţie de curent electric de pe amplasamentul viitorului centru comercial.

Concluzionând în raport cu toate elementele de fapt anterior prezentate, Înalta Curte, Completul de 5 judecători reţine că interesul major al inculpatului A. în asigurarea finanţării S.C. M. S.R.L., societate pe care o controla şi care îi susţinea interesele personale şi de partid, mesajul comunicat reprezentanţilor S.C. K. S.R.L., acela de condiţionare a încheierii contractului de publicitate de emiterea autorizaţiilor necesare realizării proiectului, legătura extrem de strânsă de prietenie între cel care a transmis acest mesaj (inculpatul B.) şi funcţionarul competent să îndeplinească actul solicitat (inculpatul A.), legătura directă între încheierea contractului de publicitate şi obţinerea contraprestaţiei urmărite (obţinerea cât mai rapidă a autorizaţiilor necesare, în condiţiile în care existau premisele pentru tergiversarea emiterii acestora), demonstrează existenţa unei înţelegeri prealabile între inculpaţi, concretizată într-un mod de operare care să îngreuneze descoperirea faptei. Aşadar, solicitarea de plată a sumei de un milion de euro nu a fost o iniţiativă personală a inculpatului B., iar acesta nu şi-a traficat influenţa ci doar a transmis un mesaj, care nu putea proveni decât de la cel de care depindea emiterea autorizaţiei, în sensul că, pentru eliberarea acesteia "este bine" să se încheie contractul de publicitate trimis în draft reprezentanţilor S.C. K. S.R.L., prin martorul W.

Similar primei instanţe, Înalta Curte, Completul de 5 Judecători constată că probatoriul administrat în cauză confirmă şi primirea sumei de către inculpatul A. pentru sine, în mod indirect, prin asigurarea unei părţi din resursele financiare ale S.C. M. S.R.L., societate pe care o controla în fapt. De asemenea, din sumele de bani încasate în baza contractului de publicitate, S.C. M. S.R.L. a efectuat plăţi către societăţi în care inculpatul A. avea în continuare calitatea de asociat, cum ar fi S.C. P. S.R.L. (care a primit suma de 73.478 RON după numai câteva ore de la încasarea unei tranşe de bani de către M. S.R.L. la data de 10.06.2008) fiind fără relevanţă dacă acestea aveau o cauză reală, în condiţiile în care prin asemenea operaţiuni s-a asigurat finanţarea respectivelor societăţi.

Înalta Curte, Completul de 5 judecători, reţine că starea de fapt expusă anterior conturează un mod de operare unic, utilizat atât în cazul S.C. L. S.R.L., cât şi a S.C. K. S.R.L., în baza căruia inculpatul A., cu contribuţia esenţială a inculpatului B., a pretins şi primit sume de bani de la reprezentanţii unor societăţi comerciale interesate în edificarea unor construcţii de tip mall în Constanţa, în scopul emiterii fără întârziere a documentaţiei necesare, disimulând primirea acestor sume sub forma unor contracte de publicitate încheiate cu M., care în realitate nu au fost executate decât de către client, prin plata sumelor menţionate în contract.

În raport cu cele anterior reţinute, instanţa de control judiciar constată neîntemeiate criticile formulate, probatoriul administrat în cauză dovedind săvârşirea cu vinovăţie de către inculpaţii A. şi B., în calitate de autor şi, respectiv, complice, a infracţiunii de luare de mită, fapta constând în aceea că, în perioada octombrie/ noiembrie 2007 inculpatul A., în calitate de primar al municipiului Constanţa, a pretins, prin intermediul inculpatului B., de la reprezentanţii S.C. K. S.R.L., suma de un milion de euro pentru emiterea autorizaţiei de construire necesare edificării unui complex comercial de tip mall, primind în perioada februarie 2008 - februarie 2009 suma totală de 2.472.303,8 RON, sub forma unor plăţi efectuate în baza unui contract fictiv de publicitate încheiat între această societate şi S.C. M. S.R.L.

VII. În ce priveşte acuzaţiile de dare şi luare de mită aduse inculpaţilor C. şi S.C. D. S.R.L. respectiv A. şi B.

Plecând de la modalitatea formulării acuzaţiei, apelantul inculpat A. a arătat că nu există o raportare la atribuţiile de serviciu ale primarului, despre care se pretinde că ar fi primit mita de la inculpatul C., constatându-se astfel că lipseşte situaţia premisă absolut necesară acestei infracţiuni. S-a susţinut, de asemenea, că la dosarul cauzei nu există niciun mijloc de probă din care să rezulte faptul că ar fi avut vreo atribuţie de serviciu privind anulare a procedurii de licitaţie publică, această competenţă aparţinând Consiliului Local Constanţa conform dispoziţiile art. 36⁵ lit. a) din Legea nr. 215/2001, şi nu primarului. Totodată s-a invocat lipsa probelor din care să rezulte existenţa unei înţelegeri prealabile între inculpaţi, în sensul menţionat de acuzare.

Prin motivele de apel inculpatul B. a criticat soluţia de condamnare, arătând, în esenţă, că între părţi exista o relaţie comercială care a debutat cu mult înaintea perioadei pretins infracţionale; că necesitatea şi scopul economic al contractelor de publicitate nu este contestabilă; publicitatea contractată de D. a fost prestată în mod efectiv astfel cum rezultă din cele în două unităţi hard disco care conţin înregistrările tuturor emisiunilor M. din perioada de referinţă pe care instanţa de fond a omis să le analizeze.

Cu privire la infracţiunea prevăzută de art. 290 alin. (1) C. pen., apelantul inculpat C. a susţinut că din considerentele hotărârii apelate nu reiese dacă în cadrul elementului material al dării de mită se reţine o singură modalitate de săvârşire, respectiv darea, fără ca aceasta să fi fost precedată de o promisiune şi/sau oferire acceptată de către mituit şi urmată apoi de remiterea efectivă a sumelor de bani. Acuzaţia vizând o presupusă mită în valoare de 7.000.000 euro, a cărei plată s-a întins pe aproximativ 6 ani, anterior remiterii primei sume de bani, trebuia să existe o înţelegere între cei doi subiecţi ai infracţiunii, privitoare la scopul pentru care se dă, cuantumul şi modalitatea de plată, or, probatoriul administrat în cauză nu a reuşit să releve existenţa acestei înţelegeri, nici prin probele administrate în cursul urmăririi penale, nici prin cele administrate în cursul judecăţii. S-a susţinut că prima instanţă nu au făcut o analiză reală a probatoriului administrat, câtă vreme au fost depuse de către apărare mediile de stocare optică ce conţineau aproape întreaga emisie a M. din perioada de referinţă, ce au rămas sigilate în cutia în care au fost depuse. Costurilor difuzării spoturilor a fost făcută în conformitate cu practica în materie respectiv, în funcţie de punctul de rating aferent intervalelor orare în care erau difuzate, precum şi de frecvenţa difuzării lor.

Referitor la înţelegerea cu B., s-a arătat că avea în vedere o preluare treptată a unei cote de 51% din părţile sociale ale M. S.R.L. de către D. S.R.L., de la B., astfel încât, în final, serviciul de publicitate să fie internalizat şi costurile acestuia să fie reduse în timp. Pe de altă parte, de-a lungul timpului, şi-a diversificat activitatea pe mai multe planuri şi toată această strategie de internalizare a unor activităţi obligatorii a fost concepută în scopul menţinerii unor costuri cât mai reduse, astfel încât tarifele ofertate să fie competitive şi mult mai mici decât cele ale concurenţilor.

Apelanta inculpată S.C. D. S.R.L. a invocat lipsa probelor cu privire la întrunirea elementelor constitutive ale infracţiunii, aceasta fiind suplinită de prima instanţă prin "împrumutul" fragmentat al unor raţionamente aplicate în cazul altor fapte presupus comise pe relaţia A. - B. De asemenea, în raport de probele administrate în cursul cercetării judecătoreşti, a fost criticată concluzia referitoare la caracterul nereal al contractelor de publicitate încheiate între S.C. D. S.R.L. şi S.C. M. S.R.L. Totodată, s-a susţinut că prima instanţă nu a analizat întrunirea condiţiilor legale pentru angajarea răspunderii sale penale pentru comiterea infracţiunii de dare de mită.

Examinând hotărârea apelată prin prisma criticilor formulate, în raport de întregul material probator administrat în cauză, se constată următoarele:

Completul de 5 judecători al Înaltei Curţi reţine că, în fapt, primă instanţă a stabilit că faptele imputate inculpaţilor A., B., respectiv C. şi S.C. D. S.R.L. există, au fost săvârşite de către aceştia şi întrunesc elementele constitutive ale infracţiunilor de:

- luare de mită, în forma autoratului, respectiv complicităţii, constând în aceea că, în calitate de primar al municipiului Constanţa, în perioada 2008-2014, prin intermediul inculpatului B., inculpatul A. a primit de la S.C. D. S.R.L. în baza unor contracte fictive de publicitate încheiate între această societate şi S.C. M. S.R.L., pe care inculpatul A. o controla în fapt, suma totală de 33.987.771,57 RON pentru ca acesta, prin încălcarea atribuţiilor de serviciu, să asigure câştigarea licitaţiei organizate de Primăria Constanţa şi încheierea contractului pentru delegarea gestiunii serviciului de salubrizare a oraşului Constanţa cu o durată de 25 de ani şi o valoare totală de 1.194.056.850 RON;

- dare de mită, constând în aceea că, în perioada 2008-2014, în baza deciziei inculpatului C., asociatul care îi controla în fapt activitatea, inculpata S.C. D. S.R.L. i-a dat inculpatului A. suma totală de 33.987.771,57 RON disimulată sub forma unor contracte de publicitate fictive încheiate cu S.C. M. S.R.L., societate controlată de acesta atât direct, cât şi prin intermediul inculpatului B., pentru ca prin încălcarea atribuţiilor de serviciu, inculpatul A. să asigure câştigarea licitaţiei organizate de Primăria Constanţa şi încheierea contractului pentru delegarea gestiunii serviciului de salubrizare a oraşului Constanţa cu o durată de 25 de ani şi o valoare totală de 1.194.056.850 RON.

Cu titlu prealabil, Înalta Curte, Completul de 5 judecători, evidenţiază observaţia primei instanţe, şi anume aceea că plata celor aproximativ 8 milioane de euro care reprezintă valoarea cumulată a mitei s-a suprapus cu noul contract de salubrizare a municipiului Constanţa, fiind iniţiată pe parcursul procedurii de achiziţie publică derulată de Primăria municipiului Constanţa în prima jumătate a anului 2008 şi continuând pe durata contractului încheiat în urma acestei proceduri, până la sfârşitul anului 2014. În acest context, prima instanţă a reamintit că anterior a constatat încălcări ale legislaţiei în legătură cu procedura de atribuire a contractului de delegare a serviciului de salubrizare. După finalizarea procedurii de atribuire, inculpatul A. a încheiat contractul de delegare a serviciului de salubrizare la tarife supraevaluate şi nefundamentate. Concluzia instanţei a fost că, în tarifele contractului de salubrizare au fost incluse şi cheltuielile cu publicitatea, astfel încât, prin semnarea contractului, inculpatul A. şi-a asigurat implicit şi mita, plătită ulterior în tranşe, în baza contractelor fictive de publicitate.

Fără discuţie, analiza celor două infracţiuni, de abuz în serviciu şi luare/dare de mită, într-o notă de interdependenţă mijloc-scop, este de cele mai multe ori necesară, însă, o astfel de construcţie nu debarasează organele judiciare de sarcina de a dovedi faptele de o manieră neîndoielnică, cu atât mai mult cu cât fiecare dintre acestea poate fi reţinută independent de soluţia pronunţată în privinţa celeilalte. Tocmai de aceea, atâta vreme cât fiecare dintre infracţiunile supuse judecăţii are o existenţă juridică de sine stătătoare, ce reclamă un cadru propriu şi solid probatoriu, instanţa de apel va examina acuzaţiile privind darea şi luarea de mită în "cazul D." anterior motivelor de apel care vizează soluţia de condamnare pentru infracţiunea de abuz în serviciu.

Punctul de plecare al analizei învinuirilor trebuie să pornească de la cele concret reţinute în sarcina inculpaţilor, astfel cum acestea au fost anterior expuse. În contextul dat, reiese că în cadrul elementului material al luării de mită în "cazul D." se reţine o singură modalitate de săvârşire, respectiv primirea, fără ca aceasta să fi fost precedată de o promisiune şi/sau oferire acceptată de către mituit şi urmată apoi de remiterea efectivă a sumelor de bani.

Un astfel de cadru are evidente repercusiuni asupra fiecărei persoane implicate în pretinsul câmp infracţional, cu o notă aparte pentru inculpatul B. care, nemaifiind implicat în solicitarea de plată a sumelor de bani drept mită ci doar în operaţiunea de încasare de bani de la S.C. D. S.R.L. în baza unor contracte pretins fictive de publicitate încheiate între această societate şi S.C. M. S.R.L., se prezumă că ar fi trebuit să ştie că şi în acest caz este vorba tot de "mită"; o atare aserţiune este întemeiată, cel mai probabil, pe contextul aceluiaşi tipic de operare - disimularea unor sume primite cu titlu de mită de la reprezentanţii unor societăţi comerciale sub forma unor contracte de publicitate încheiate cu M. - utilizat de inculpaţii A. şi B. şi în relaţia cu K. S.R.L sau S.C. L. S.R.L.

Cert este însă că, anterior remiterii primei sume de bani, trebuia să existe o înţelegere între subiecţii infracţiunii, privitoare la scopul pentru care aceasta se dă, cuantumul şi modalitatea de plată, or, probatoriul administrat în cauză nu a reuşit să releve existenţa acesteia, nici prin probele administrate în cursul urmăririi penale, nici prin cele administrate în cursul judecăţii.

Completul de 5 judecători al Înalte Curţi reţine că, în esenţă, instanţa de fond şi-a întemeiat soluţia de condamnare, pe de o parte, pe constatarea faptului că relaţia contractuală dintre S.C. M. S.R.L. şi S.C. D. S.R.L. a fost una fictivă şi, din perspectiva inculpatei, lipsită de orice fundament economic şi, totodată, prin utilizarea aceloraşi raţionamente aplicate în cazul faptelor similare comise în relaţia A. - B. Astfel, s-a arătat că "adevăratul scop al încheierii celor 89 de contracte de publicitate între S.C. M. S.R.L. şi inculpata S.C. D. S.R.L. a constat în disimularea mitei date de această societate şi primită de inculpatul A., prin intermediul inculpatului B., în baza unei înţelegeri dintre acesta din urmă şi inculpatul C., cel care controla în fapt societatea D., pentru a asigura câştigarea viitorului contract de salubrizare a municipiului Constanţa. În acest context, Înalta Carte face trimitere la considerentele expuse în cazul infracţiunilor de luare de mită comise în legătură cu societăţile L. şi K., care îşi găsesc aplicabilitatea, mutatis mutandis, şi în cazul societăţii D., fiind vorba de un mod de operare esenţialmente identic utilizat de inculpaţii A. şi B.".

Instanţa de apel constată, în primul rând, că argumentele expuse în cazul celorlalte infracţiuni de luare de mită pentru nu pot fi aplicabile. Astfel cum rezultă din analiza efectuată în situaţia S.C. L. S.R.L. şi S.C. K. S.R.L., în cauză au fost administrate suficiente probe din care a rezultat, în mod neechivoc, legătura directă între emiterea autorizaţiilor de construire şi încheierea contractelor de publicitate, fiind dovedite acţiunea de pretindere, prin solicitarea expresă de încheiere a contractelor de publicitate făcută de inculpatul B., faptul că reprezentanţii societăţilor au conştientizat că tratează cu funcţionarul public, cumpărând actul de serviciu al acestuia, precum şi primirea efectivă a acestora, în baza unor contracte de publicitate încheiate între aceste societăţi şi M. S.R.L.

În cazul S.C. D. S.R.L., asemenea mijloace de probă şi nici chiar acuzaţii de pretindere a unor sume de bani drept mită nu există. Declaraţiile inculpaţilor şi ale martorilor, expuse pe larg în considerentele sentinţei, nu fac referire la vreo conexiune dintre încheierea contractelor de publicitate şi atribuirea contractului de salubrizare. Dimpotrivă, inculpaţii C. şi B. au menţionat că a existat între ei o înţelegere privind încheierea contractelor de publicitate, fără a face vreo legătură cu inculpatul A. şi cu procedura de atribuire a contractului de salubrizare în municipiul Constanţa. Inculpatul C. a mai arătat că s-a urmărit şi o preluare treptată a unei cote de 51% din părţile sociale ale M. S.R.L. de către D. S.R.L., depunând înscrisuri din care rezultă că în cursul anului 2014 aceasta a dobândit 10% din părţile sociale ale M. S.R.L. .

Mai mult, Înalta Curte, Completul de 5 judecători constată că între cele două societăţi, S.C. D. S.R.L. şi S.C. M. S.R.L. au existat contracte comerciale de o valoarea extrem de ridicată şi în anii anteriori (2006-2007), relaţia existând încă din anul 1998. Astfel, în anul 2006 au fost încheiate 12 contracte, pentru care S.C. D. S.R.L. a achitat suma totală de 1.960.848 RON (aproximativ 561.667 euro), iar în anul 2007 s-au încheiat încă 12 contracte pentru care S.C. D. S.R.L. a achitat suma totală de 2.995.343 RON (902.371 euro). Contractele încheiate în anul 2008 sunt similare celor din în anul 2007, astfel că, alegerea de către acuzare a contractelor de publicitate încheiate începând cu anul 2008 pare a fi făcută pentru a putea realiza legătura cu desfăşurarea licitaţiei organizate de Primăria Constanţa şi încheierea contractului pentru delegarea gestiunii serviciului de salubrizare a oraşului.

Instanţa de control judiciar constată că nu există probe care să lege încheierea contractelor de publicitate de câştigarea licitaţiei sau care să demonstreze existenţei unei înţelegeri prealabile între inculpaţii C. şi A., intermediată, eventual, de inculpatul B., iar simpla împrejurarea că în celelalte două cazuri acesta a fost modul în care mita a fost pretinsă şi primită este total insuficientă pentru a trage aceeaşi concluzie şi cu privire la această faptă. Un mod identic de operare poate constitui doar un simplu indiciu care să determine declanşarea unor cercetări cu privire la fapte, însă nu poate fundamenta trimiterea în judecată, sau, mai mult, pronunţarea unei soluţii de condamnare.

Reţinând aşadar că doar invocarea unui modus operandi este nu suficientă pentru a dovedi existenţa înţelegerii dintre inculpaţi, Înalta Curte, Completul de 5 judecători, va examina în continuare şi celelalte argumente referitoare de caracterul fictiv al contractelor, acestea constituind, de altfel, elementul central al concluziei de vinovăţie a inculpaţilor.

Astfel cum s-a arătat, instanţa de fond a constatat că prestaţiile publicitare nu au fost efectuate, neexistând documente privind realizarea materialelor publicitare, predarea - primirea acestora, efectuarea unor comenzi de difuzare, solicitări de modificare, documente de aprobare a scenariilor de către client, etc.

Apărarea a contestat această concluzie, arătând că prima instanţă nu a analizat probele încuviinţate şi administrate în cauză cu privire la efectuarea serviciilor publicitare de către S.C. M. S.R.L., respectiv materialele video constând în întreaga emisie a postului de televiziune în perioada vizată de acuzaţie, probe aflate pe două hard-diskuri ataşate la dosar. Totodată, în cadrul cercetării judecătoreşti în apel, Înalta Curte a încuviinţat proba cu înscrisuri, la dosar fiind depuse rapoarte de monitorizare privind campaniile publicitare efectuate atât pentru S.C. D. S.R.L., cât şi pentru alte societăţi de salubrizare, în perioada 01.08.2008-31.08.2015.

Trecând la o examinare proprie a datelor cuprinse pe două hard-diskuri ataşate la dosar, Înalta Curte, Completul de 5 judecători, constată că, în mod obiectiv, acestea nu pot fi analizate în altă modalitate decât prin sondaj. Apărarea a depus la dosar întreaga emisie a postului de televiziune pe o perioadă de 7 ani, fără a identifica momentele de publicitate (prin menţionarea, pentru fiecare fişier video a minutului/minutelor la care se regăsesc clipurile publicitare) şi fără a exista precizări referitoare la datele respectivelor emisiuni.

Este adevărat că, verificând prin sondaj aceste fişiere multimedia, se constată că, într-adevăr, există clipuri publicitare difuzate de către S.C. M. S.R.L. pentru S.C. D. S.R.L., însă Completul de 5 judecători al Înaltei Curţi nu poate identifica data acestor materiale publicitare, pentru a fi verificată suprapunerea acesteia peste contractele care s-au reţinut a nu fi fost executate (fiind necesar, eventual, urmărirea emisiunilor de ştiri) şi nici nu poate, fizic, să vizioneze emisiuni T.V. care au fost derulate pe parcursul unor ani de zile. Ca atare, modalitatea în care apărarea a prezentat această probă face imposibilă examinarea sa prin raportare la contractele cu privire la care nu s-au descoperit înscrisuri care să ateste ca acestea au fost executate.

Înalta Curte, Completul de 5 judecători, constată însă relevantă, în dovedirea caracterului efectiv al prestaţiilor, proba administrată în apel, constând în Raportul de monitorizare furnizat de TTTTT., pentru perioada 01.01.2008-31.08.2015, Campanii publicitare pentru D.

Aşa cum rezultă din conţinutul său, raportul preia datele de monitorizare efectuată de QQQQQQ. S.R.L. şi prezintă lista celor 28.586 de inserţii publicitare identificate ca fiind difuzate de postul M., în perioada supusă monitorizării, respectiv 01.08.2008-31.08.2015.

Raportul detaliază, prin situaţii zilnice, beneficiarul, campania publicitară, canalul de televiziune care a difuzat această campanie, ora de start a difuzării efective, inclusiv cazuri în care spotul publicitar a fost întrerupt de diferite evenimente sau nu a putut fi prezentat corespunzător (ex. fără sonor), durata efectivă a publicităţii.

În aceste circumstanţe, Înalta Curte, Completul de 5 Judecători poate verifica pentru fiecare contract de publicitate, dacă aceasta a fost sau nu prestată. Procedând la această analiză punctuală, Completul de 5 judecători nu a identificat absolut nici un contract care să nu fie urmat de prestaţii efective. Astfel:

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 14.01.2008, pentru care nu au fost găsite dovezi de realizare ori predare-primire a materialelor publicitare, media-planuri şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 112 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D.", cu o durată de 30 secunde.

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 5.03.2008, pentru care nu au fost găsite dovezi de realizare ori predare-primire a materialelor publicitare, media-planuri şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 67 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D.", cu o durată de 30 secunde.

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 5.04.2008, pentru care nu au fost găsite dovezi de realizare ori predare-primire a materialelor publicitare, media-planuri şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 64 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D.", cu o durată de 30 secunde.

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 5.05.2008, pentru care nu au fost găsite dovezi de realizare ori predare-primire a materialelor publicitare, media-planuri şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 69 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D.", cu o durată de 30 secunde.

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 5.06.2008, pentru care nu au fost găsite dovezi de realizare ori predare-primire a materialelor publicitare, media-planuri şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 90 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D.", cu o durată de 30 secunde şi "D. pentru un oraş curat" cu o durată de 27 secunde;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 8.07.2008, pentru care nu au fost găsite dovezi de realizare ori predare-primire a materialelor publicitare, media-planuri, ci doar un raport de difuzare pentru luna iulie 2008, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 108 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D. pentru un oraş curat" cu o durată de 27 secunde;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 5.08.2008, pentru care nu au fost găsite dovezi de realizare ori predare-primire a materialelor publicitare, media-planuri, ci doar un raport de difuzare pentru luna august 2008, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 87 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D. pentru un oraş curat" cu o durată de 27 secunde;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 15.09.2008, s-a reţinut că au fost găsite mediaplan-ului, şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 95 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D. pentru un oraş curat" cu o durată de 27 secunde;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 15.10.2008, s-a reţinut că au fost găsite mediaplan-ului, şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 105 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D. pentru un oraş curat" cu o durată de 27 secunde, un spot întrerupt la secunda 17, şi un spot D. M. de 96 de secunde;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 11.11.2008, s-a reţinut că au fost găsite mediaplan-ului, şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 84 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D. pentru un oraş curat" cu o durată de 27 secunde, un spot Actiune D., M. de 70 secunde şi altul D. de 64 de secunde

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 9.12.2008, s-a reţinut că au fost găsite doar mediaplan-ului şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 119 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D. pentru un oraş curat" cu o durată de 27 secunde, "D." cu o durată de 53 secunde,"D. vă urează" cu o durată de 10 secunde, existând menţiunea că un spot a fost întrerupt in secunda 8, iar un spot "D. pentru un oraş curat" a fost difuzat 24 secunde fără sonor;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 13.01.2009, s-a reţinut că au fost găsite doar mediaplan-ului şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 96 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D." cu o durată de 53 secunde;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 13.02.2009, s-a reţinut că au fost găsite doar mediaplan-ului şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 113 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D." cu o durată de 53 secunde;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 6.03.2009, s-a reţinut că au fost găsite doar mediaplan-ului şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 124 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D." cu o durată de 53 secunde şi "D. pentru un oraş curat" cu o durată de 27 secunde;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 8.04.2009 s-a reţinut că au fost găsite doar mediaplan-ului şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 184 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D." cu o durată de 53 secunde;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 12.05.2009 s-a reţinut că au fost găsite doar mediaplan-ului şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 184 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D." cu o durată de 53 secunde, "D. pentru o plajă curată" cu o durată de 53 secunde, "D. acţiune de ecologizare" cu o durată de 73 secunde;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 16.06.2009 s-a reţinut că au fost găsite doar mediaplan-ului şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 169 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D." cu o durată de 53 secunde şi "D. pentru un oraş curat" cu o durată de 27 secunde;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 8.07.2009 s-a reţinut că au fost găsite doar mediaplan-ului şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 143 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D." cu o durată de 53 secunde;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 12.08.2009 s-a reţinut că au fost găsite doar mediaplan-ului şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 142 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D." cu o durată de 53 secunde;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 15.09.2009 s-a reţinut că au fost găsite doar mediaplan-ului şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 113 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D." cu o durată de 53 secunde;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 1.10.2009 s-a reţinut că au fost găsite doar mediaplan-ului şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 163 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D." cu o durată de 53 secunde;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 22.10.2009, s-a reţinut că au fost găsite doar mediaplan-ului şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 227 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D." cu o durată de 53 secunde;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 23.11.2009, s-a reţinut că au fost găsite doar mediaplan-ului şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 234 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D." cu o durată de 53 secunde, un spot întrerupt la secunda 31;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 4.01.2010, s-a reţinut că au fost găsite doar mediaplan-ului şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 57 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D." cu o durată de 53 secunde;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 27.01.2010, s-a reţinut că au fost găsite doar mediaplan-ului şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 117 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D." cu o durată de 53 secunde;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 16.02.2010, s-a reţinut că au fost găsite doar mediaplan-ului şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 150 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D." cu o durată de 53 secunde;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 15.03.2010, s-a reţinut că au fost găsite doar mediaplan-ului şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 150 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D." cu o durată de 53 secunde;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 15.03.2010, s-a reţinut că au fost găsite doar mediaplan-ului şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 229 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D." cu o durată de 53 secunde;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 19.04.2010, s-a reţinut că au fost găsite doar mediaplan-ului şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 291 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D." cu o durată de 53 secunde;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 17.05.2010, s-a reţinut că au fost găsite doar mediaplan-ului şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 249 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D." cu o durată de 53 secunde;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 17.06.2010, s-a reţinut că au fost găsite doar mediaplan-ului şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 326 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D." cu o durată de 53 secunde;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 20.07.2010, s-a reţinut că au fost găsite doar mediaplan-ului şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 349 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D." cu o durată de 53 secunde,

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 19.08.2010, s-a reţinut că au fost găsite doar mediaplan-ului şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 333 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D." cu o durată de 53 secunde şi "D. pentru un oraş curat" cu o durată de 38 secunde;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 20.09.2010, s-a reţinut că au fost găsite doar mediaplan-ului şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 305 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D. pentru un oraş curat" cu o durată de 38 secunde;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 18.10.2010, s-a reţinut că au fost găsite doar mediaplan-ului şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 291 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D. pentru un oraş curat" cu o durată de 38 secunde;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 17.11.2010, s-a reţinut că au fost găsite doar mediaplan-ului şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 286 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D. pentru un oraş curat" cu o durată de 38 secunde;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 15.12.2010, s-a reţinut că au fost găsite doar mediaplan-ului şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 305 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D. pentru un oraş curat" cu o durată de 38 secunde;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 17.01.2011, s-a reţinut că au fost găsite doar mediaplan-ului şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 277 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D. pentru un oraş curat" cu o durată de 38 secunde;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 15.02.2011, s-a reţinut că au fost găsite doar mediaplan-ului şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 215 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D. pentru un oraş curat" cu o durată de 38 secunde;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 16.03.2011, s-a reţinut că au fost găsite doar mediaplan-ului şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 322 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D. pentru un oraş curat" cu o durată de 38 secunde;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 12.04.2011, s-a reţinut că au fost găsite doar mediaplan-ului şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 372 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D. pentru un oraş curat" cu o durată de 38 secunde;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 17.05.2011, s-a reţinut că au fost găsite doar mediaplan-ului şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 375 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D. pentru un oraş curat" cu o durată de 38 secunde;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 15.06.2011, s-a reţinut că au fost găsite doar mediaplan-ului şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 350 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D. pentru un oraş curat" cu o durată de 38 secunde;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 18.07.2011, s-a reţinut că au fost găsite doar mediaplan-ului şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 340 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D. pentru un oraş curat" cu o durată de 38 secunde; "D." cu o durată de 45 secunde, "D., carte" cu o durată de 53 secunde

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 18.08.2011, s-a reţinut că au fost găsite doar mediaplan-ului şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 356 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D. de plastic" cu o durată de 38 secunde; "D." cu o durată de 45 secunde, "D., carte" cu o durată de 53 secunde, "D., mâncare" cu o durată de 32 secunde;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 15.09.2011, s-a reţinut că au fost găsite doar mediaplan-ului şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 772 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D. de plastic" cu o durată de 38 secunde; "D." cu o durată de 45 secunde, "D., mâncare" cu o durată de 32 secunde. În cadrul acestui contract instanţa de apel constată că de regulă au existat în jur de 28 de apariţii a materialelor publicitare pe zi.

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 17.10.2011, s-a reţinut că au fost găsite doar mediaplan-ului şi rapoarte de difuzare, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 735 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D. de plastic" cu o durată de 38 secunde; "D." cu o durată de 45 secunde, "D., mâncare" cu o durată de 32 secunde. În cadrul acestui contract instanţa de apel constată că de regulă au existat în jur de 23-28 de apariţii a materialelor publicitare pe zi.

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 16.11.2011 Completul de 5 judecători a identificat un număr de 663 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D. de plastic" cu o durată de 38 secunde; "D." cu o durată de 45 secunde, "D., mâncare" cu o durată de 32 secunde.

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 15.12.2011, Completul de 5 judecători a identificat un număr de 689 apariţii publicitare, în cadrul campaniei "D. de plastic" cu o durată de 38 secunde; "D." cu o durată de 45 secunde, "D., mâncare" cu o durată de 32 secunde, "D. pentru un oraş curat" cu o durată de 32 secunde, "D. vă urează sărbători fericite!" cu o durată de 12 secunde;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 16.01.2012, Completul de 5 judecători reţine că au fost difuzate spoturi publicitare în cadrul campaniilor "D. de plastic" cu o durată de 38 secunde; "D." cu o durată de 45 secunde, "D." cu o durată de 32 secunde, între 18 şi 21 de apariţii zilnic;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 15.02.2012, instanţa de fond reţine executarea acestui contract, Completul de 5 judecători menţionând doar că au fost difuzate spoturi publicitare în cadrul campaniilor "D. de plastic" cu o durată de 38 secunde; "D." cu o durată de 45 secunde, "D." cu o durată de 32 secunde, între 15 şi 19 de apariţii zilnic;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 16.03.2012, instanţa de fond a reţinut ca M. a expus în perioada contractuală spoturile publicitare, Completul de 5 judecători menţionând că au fost difuzate spoturi publicitare în cadrul campaniilor "D. de plastic" cu o durată de 38 secunde; "D." cu o durată de 45 secunde, "D." cu o durată de 32 secunde, în medie 16 apariţii zilnic;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 12.04.2012, instanţa de fond reţine că M. a expus în perioada contractuală spoturile publicitare, Completul de 5 judecători menţionând doar că au fost difuzate spoturi publicitare în cadrul campaniilor "D. de plastic" cu o durată de 38 secunde; "D." cu o durată de 45 secunde, "D." cu o durată de 32 secunde, între 9 şi 16 apariţii zilnic;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 14.05.2012, Completul de 5 judecători reţine că au fost difuzate spoturi publicitare în cadrul campaniilor "D. de plastic" cu o durată de 38 secunde; "D." cu o durată de 45 secunde, "D." cu o durată de 32 secunde, între 7 şi 13 apariţii zilnic;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 15.06.2012, Completul de 5 judecători reţine că au fost difuzate spoturi publicitare în cadrul campaniilor "D. de plastic" cu o durată de 38 secunde; "D." cu o durată de 45 secunde, "D." cu o durată de 32 secunde, între 6 şi 11 apariţii zilnic;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 16.07.2012, Completul de 5 judecători reţine că au fost difuzate spoturi publicitare în cadrul campaniilor "D. de plastic" cu o durată de 38 secunde; "D." cu o durată de 45 secunde, "D." cu o durată de 32 secunde, între 8 şi 11 apariţii zilnic;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 14.09.2012, Completul de 5 judecători reţine că au fost difuzate spoturi publicitare în cadrul campaniilor "D. de plastic" cu o durată de 38 secunde; "D." cu o durată de 45 secunde, "D." cu o durată de 32 secunde, cu o medie de 9 - 10 apariţii zilnic;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 15.10.2012, Completul de 5 judecători reţine că au fost difuzate spoturi publicitare în cadrul campaniilor "D. de plastic" cu o durată de 38 secunde; "D." cu o durată de 45 secunde, "D." cu o durată de 32 secunde, cu o medie de 10 - 12 apariţii zilnic;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 14.11.2012, Completul de 5 judecători reţine că au fost difuzate spoturi publicitare în cadrul campaniilor "D. de plastic" cu o durată de 38 secunde; "D." cu o durată de 45 secunde, "D." cu o durată de 32 secunde, cu o medie de 9 apariţii zilnic;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 13.12.2012 şi contractul x din 18.12.2012, Completul de 5 judecători reţine că au fost difuzate spoturi publicitare în cadrul campaniilor "D. de plastic" cu o durată de 38 secunde; "D." cu o durată de 45 secunde, "D." cu o durată de 32 secunde, "D. vă urează sărbători fericite" cu o durată de 12 secunde, între 9 şi 13 apariţii zilnic;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 11.01.2013, Completul de 5 judecători reţine că au fost difuzate spoturi publicitare în cadrul campaniilor "D. de plastic" cu o durată de 38 secunde; "D." cu o durată de 45 secunde, "D." cu o durată de 32 secunde, cu o medie de 9-10 apariţii zilnic;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 6.03.2013, Completul de 5 judecători reţine că au fost difuzate spoturi publicitare în cadrul campaniilor "D. de plastic" cu o durată de 38 secunde; "D." cu o durată de 45 secunde, "D." cu o durată de 32 secunde, "D., freeze image" cu o durată de 34 secunde, "D. TT." cu o durată de 88 secunde, cu o medie de 10 apariţii zilnic;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 2.04.2013, Completul de 5 judecători reţine că au fost difuzate spoturi publicitare în cadrul campaniilor "D. de plastic" cu o durată de 38 secunde; "D." cu o durată de 45 secunde, "D." cu o durată de 32 secunde, între 6 şi 9 apariţii zilnic;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 29.04.2013, Completul de 5 judecători reţine că au fost difuzate spoturi publicitare în cadrul campaniilor "D. de plastic" cu o durată de 38 secunde; "D." cu o durată de 45 secunde, "D." cu o durată de 32 secunde, "D. mama şi copilul" cu o durată de 65 secunde, cu o medie de 7 apariţii zilnic;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 16.05.2013, Completul de 5 judecători reţine că au fost difuzate spoturi publicitare în cadrul campaniilor "D." cu o durată de 38 secunde; "D." cu o durată de 45 secunde, "D." cu o durată de 32 secunde, "D. mama şi copilul" cu o durată de 65 secunde, de regulă, între 9 şi 11 apariţii zilnic;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 1.06.2013, Completul de 5 judecători reţine că au fost difuzate spoturi publicitare în cadrul campaniilor "D." cu o durată de 38 secunde; "D." cu o durată de 45 secunde, "D. mama şi copilul" cu o durată de 65 secunde, de regulă, între 8 şi 10 apariţii zilnic;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 1.07.2013, Completul de 5 judecători reţine că au fost difuzate spoturi publicitare în cadrul campaniilor "D." cu o durată de 38 secunde; "D. mama şi copilul" cu o durată de 65 secunde, de regulă, între 6 şi 8 apariţii zilnic;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 1.08.2013, Completul de 5 judecători reţine că au fost difuzate spoturi publicitare în cadrul campaniilor "D." cu o durată de 38 secunde; "D. mama şi copilul" cu o durată de 65 secunde, cu o medie de 6 apariţii zilnic;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 1.09.2013, Completul de 5 judecători reţine că au fost difuzate spoturi publicitare în cadrul campaniilor "D." cu o durată de 38 secunde; "D. mama şi copilul" cu o durată de 65 secunde, cu o medie de 6 apariţii zilnic;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 1.10.2013, Completul de 5 judecători reţine că au fost difuzate spoturi publicitare în cadrul campaniilor "D." cu o durată de 38 secunde, "D. mama şi copilul" cu o durată de 65 secunde, "D." cu o durată de 156 secunde, "D., maşini" cu o durată de 166 secunde, "D. cu o durată de 111 secunde, o medie de 8-9 apariţii zilnic;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 1.11.2013, Completul de 5 judecători reţine că au fost difuzate spoturi publicitare în cadrul campaniilor "D." cu o durată de 38 secunde; "D. mama şi copilul" cu o durată de 65 secunde, "D." cu o durată de 156 secunde, "D., maşini" cu o durată de 166 secunde, D. cu o durată de 111 secunde, o medie de 8-9 apariţii zilnic;

- în ceea ce priveşte contractul x din 18.12.2013, Completul de 5 judecători reţine că au fost difuzate spoturi publicitare în cadrul campaniei "D. sărbători fericite" cu o durată de 15 secunde

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 1.01.2014, Completul de 5 judecători reţine că au fost difuzate spoturi publicitare în cadrul campaniilor "D." cu o durată de 38 secunde; "D. mama şi copilul" cu o durată de 65 secunde, "D." cu o durată de 156 secunde, "D., maşini" cu o durată de 166 secunde, "D." cu o durată de 111 secunde, în medie între 6 şi 8 apariţii zilnic;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 1.02.2014, Completul de 5 judecători reţine că au fost difuzate spoturi publicitare în cadrul campaniilor "D." cu o durată de 38 secunde; "D. mama şi copilul" cu o durată de 65 secunde, "D." cu o durată de 156 secunde, "D., maşini" cu o durată de 166 secunde, D. cu o durată de 111 secunde, în medie între 7 apariţii zilnic;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 1.03.2014, Completul de 5 judecători reţine că au fost difuzate spoturi publicitare în cadrul campaniilor "D." cu o durată de 38 secunde; "D. mama şi copilul" cu o durată de 65 secunde, "D." cu o durată de 156 secunde, "D., maşini" cu o durată de 166 secunde, "D." cu o durată de 111 secunde, "D. anunţ, închiderea circulaţiei", cu o durată de 67 secunde, în medie între 6-7 apariţii zilnic;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 1.04.2014, Completul de 5 judecători reţine că au fost difuzate spoturi publicitare în cadrul campaniilor "D." cu o durată de 38 secunde; "D. mama şi copilul" cu o durată de 65 secunde, "D." cu o durată de 156 secunde, "D., maşini" cu o durată de 166 secunde, "D." cu o durată de 111 secunde, "D., Paste fericit" cu o durată de 9 secunde "D." cu o durată de 60 secunde, cu o medie de difuzare zilnică asemănătoare contractelor anterioare;

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 1.05.2014, Completul de 5 judecători reţine că au fost difuzate spoturi publicitare în cadrul campaniilor "D." cu o durată de 38 secunde; "D. mama şi copilul" cu o durată de 65 secunde, "D." cu o durată de 156 secunde, "D., maşini" cu o durată de 166 secunde, "D." cu o durată de 111 secunde, "D." cu o durată de 60 secunde, între 9 şi 13 apariţii zilnic.

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 1.06.2014, Completul de 5 judecători reţine că au fost difuzate spoturi publicitare în cadrul campaniilor "D." cu o durată de 38 secunde; "D." cu o durată de 156 secunde, "D." cu o durată de 111 secunde, "D." cu o durată de 60 secunde, "D. cu o durată de 65 secunde, între 9 şi 13 apariţii zilnic.

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 1.07.2014, Completul de 5 judecători reţine că au fost difuzate spoturi publicitare în cadrul campaniilor "D." cu o durată de 38 secunde; "D." cu o durată de 111 secunde, "D." cu o durată de 60 secunde, între 9 şi 13 apariţii zilnic.

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 1.08.2014, Completul de 5 judecători reţine că au fost difuzate spoturi publicitare în cadrul campaniilor "D." cu o durată de 38 secunde; "D." cu o durată de 111 secunde, "D." cu o durată de 60 secunde, între 8 şi 12 apariţii zilnic.

- în ceea ce priveşte contractul nr. x din 1.09.2014, Completul de 5 judecători reţine că situaţia este similară şi în cazul acestui din urmă contract, identificând materiale publicitare produse şi difuzate de S.C. M., respectiv "D." cu o durată de 60 secunde, "D." cu o durată de 38 secunde; "D., anunţ angajări" cu o durată de 45 secunde; "D., angajări" cu o durată de 51 secunde; "D., anunţ angajări mecanici auto" cu o durată de 45 secunde; "D., anunţ angajări vulcanizator" cu o durată de 45 secunde; "D. vă urează la mulţi ani" o durată de 30 secunde; "D., anunţ angajări vulcanizator şef" cu o durată de 45 secunde; "D., anunţ angajări vulcanizator, strungar" cu o durată de 45 secunde; "D., anunţ angajări agent comercial" cu o durată de 54 secunde; "D., SSSSS. cu o durată de 181 secunde, "D. vă urează o primăvară frumoasă!" cu o durată de 40 secunde; "D., colectare sac galben" cu o durată de 126 secunde; "D., anunţ angajări operator" cu o durată de 45 secunde; "D. prezentare activitate" cu o durată de 304 secunde; "D. peisaje" cu o durată de 61 secunde; "D. cu o durată de 40 secunde; D., site, pagina cariera" cu o durată de 34 secunde; "D. curăţenia de primăvară" cu o durată de 52 secunde; "D. acţiune colectare, colegiu" cu o durată de 91 secunde; "D. colectarea separată" cu o durată de 10 secunde; "D. curăţenia de primăvară. Arad" cu o durată de 91 secunde; "D. descompunerea gunoiului" cu o durată de 43 secunde; "D. strângerea deşeurilor" cu o durată de 71 secunde; D. pe urmele vandalilor" cu o durată de 120 de secunde, "D. reciclare, fetiţa, sac galben" cu o durată de 44 secunde; "D. tineri" cu o durată de 37 secunde; "D., sac galben, animaţie" cu o durată de 43 secunde, splituri D. (de 6, 7,10, 11, 14 secunde), etc. numărul difuzărilor ridicându-se la ordinul miilor.

Înalta Curte, Completul de 5 judecători, reţine astfel că, în perioada 01.01.2008-31.08.2015 au existat un număr de 28.586 de inserţii publicitare difuzate de postul M., în temeiul contractelor încheiate cu S.C. D. S.R.L.

Totodată, conform raportului, pentru aceeaşi perioadă 01.01.2008-31.08.2015, în cazul societăţilor UUUUU., YYYY. şi CCCCC. au existat un număr de 93.483 de inserţii publicitare, difuzate de diferite posturi de televiziune.

Datele rezultate din acest raport se coroborează şi cu declaraţiile martorilor implicaţi direct în activitatea de producţie a clipurilor publicitare, contracte încheiate începând cu anul 2011. Astfel, martora AAA., şef Departament Relaţii Publice a S.C. D. S.R.L. începând cu anul 2013, a arătat că "în perioada 2013-2014, ştiind că există acest contract cu M., eu i-am contactat pentru a realiza împreună nişte materiale publicitare şi spoturi pentru D. Eu le-am transmis partea de creaţie, iar ei au produs materialul publicitar în baza acestuia. S-au realizat reportaje de la acţiunile de ecologizare, materiale de prezentare, spoturi. În aceste cazuri ceea ce a produs M. mi-a fost mie prezentat pentru a-mi da acordul pentru difuzare". Totodata martora a declarat că "abia din 2015 când s-a schimbat conducerea s-ar fi impus ca, pe lângă documentete justificative uzuale (factum, media-plan şi rapoarte de difuzare) să solicite şi "probe martor"; martorul Sorin VVV. a arătat că are ştiinţă despre materiale publicitare produse pentru D. "... cu atât mai mult cu cât cea mai mare parte sunt creaţia mea, mai exact scenariu la spoturile animate, scenariu şi regia la spoturile cu actori. Este vorba despre campanii consistente, fiind difuzate cu frecvenţă foarte mare. Era vorba despre zeci de spoturi care se difuzau aproximativ din oră în oră". În acelaşi sens este şi declaraţia matorului YY., care a fost implicat în producţia clipurilor publicitare pentru D.

În acest context probator, în care s-a demonstrat prestarea efectivă a publicităţii pentru contractele încheiate, neputându-se reţine fictivitatea acestora sau a activităţii de producţie publicitară, toate argumentele instanţei de fond, în sensul că nu există dovezi de predare a materialelor publicitare de către client, că o serie de contracte încheiate în anul 2008 nu sunt însoţite de media-planuri sau rapoarte de difuzare, că lipsesc unele devize de producţie etc., devin nerelevante, dovedind doar un mod neprofesionist de lucru.

Într-adevăr, în cazul unor contracte se constată anumite neconcordanţe între clauze şi materialele publicitare produse şi difuzate, sau spoturi care nu au fost produse ori au fost realizate mai târziu, însă acestea nu au amploarea invocată de acuzare (respectiv că dintre materialele care figurează ca obiect al producţiei publicitare doar 5 au fost şi difuzate), şi nici nu sunt de natura a pune în discuţie efectivitatea prestaţiilor publicitare. Pe de altă parte, din examinarea datelor rezultate din raportul de monitorizare, rezultă situaţii în care, cel mai probabil, M. a încercat să compenseze neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a unor prevederi contractuale, prin mărirea numărului de difuzări (ex. contractul x din 16.03.2012, având ca obiect producţia unui spot de 30 de secunde şi difuzarea a trei spoturi de 44 secunde - de 2 ori pe zi, de 38 secunde de 3 ori şi de 32 secunde de 2 ori pe zi, deci un total de 210 difuzări, Înalta Curte, Completul de 5 judecători reţine că nu există dovezi că ar fi fost produs noul spot, însă numărul difuzărilor celorlalte 3 spoturi este superior celui din contract, de 398 apariţii; situaţia este similară şi în contractul x din 12.04.2012, numărul difuzărilor este superior celui din contract, de 297 apariţii faţă de 210 sau în contractul x din 14.05.2012, numărul difuzărilor fiind de 268 faţă de 210; M. 184 numărul difuzărilor este de 241 faţă de 210; x din 14.11.2012 numărul difuzărilor este de 266 faţă de 210, x din 11.01.2013 numărul difuzărilor este de 281 faţă de 210 etc.) precum şi situaţii de continuare a difuzării de spoturi publicitare deşi respectivele zile nu erau acoperite de contracte (ex. data de 15.01.2012 - 17 difuzări, în condiţiile în care perioada nu este cuprinsă în contractele x şi y/2012; 15.07 2012 -13 difuzări, în condiţiile în care perioada nu este cuprinsă în contractele 184 sau 185/2012; 14.10.2012- 11 difuzări, în condiţiile în care perioada nu e cuprinsă în contractele z şi w/2012). Or, toate aceste exemple evidenţiază o relaţie comercială reală între cele două societăţi, chiar dacă ea a fost marcată de unele deficienţe.

Concluzionând, în raport de probele noi administrate în cursul cercetării judecătoreşti în apel, Înalta Curte, Completul de 5 judecători, constată că susţinerea privind fictivitarea relaţiei contractuale dintre S.C. D. S.R.L. şi S.C. M. S.R.L. nu poate fi reţinută.

Este însă de precizat faptul că, în condiţiile în care s-ar fi dovedit existenţa unei înţelegeri prealabile între inculpaţi, în sensul unei condiţionări a câştigării licitaţiei publice organizată de primăria municipiului Constanţa de încheierea acestor contracte, împrejurarea că publicitatea s-a prestat efectiv ar fi fost total lipsită de relevanţă, întrucât, în sine, încheierea contratelor de publicitate în atare circumstanţe avea natura unui folos necuvenit.

Pe de altă parte, şi instanţa de apel constată existenţa anumitor elemente de fapt care ridică suspiciuni, cel puţin cu privire la contractele de publicitate încheiate în anul 2008. Astfel, se constată că valoarea contractelor de difuzare din anul 2008 s-a ridicat la suma de 5.312.636 RON, în condiţiile în care numărul clipurilor publicitare difuzate lunar s-a situat într-o medie de 100 apariţii (în cadrul unei emisiunii CCCC., deci nu la o oră de vârf), valoarea contractului fiind similară celui din anul 2010, când au existat aproximativ 300 de apariţii lunar. De asemenea, valoarea este mai mare decât a contractelor încheiate în anul 2012 (4.366.574 RON), 2013 (5.224.587 RON), 2014 (2.769.330 RON) când au fost încheiate atât contracte de difuzare cât şi contracte de producţie, şi, astfel cum rezultă din raportul TTTTT. s-au constatat şi peste 6-700 de difuzări lunar. Aceasta, în condiţiile în care, din declaraţiile martorului BBB., director al S.C. M. S.R.L., rezultă o creştere a valorii publicităţii începând cu anul 2009, determinate creşterea societăţii, urmare a încheierii unor contracte cu terţi (societăţile RDS, RCS) şi de creşterea ratingului.

Totodată, similar instanţei de fond, Înalta Curte, Completul de 5 judecători, reţine, din declaraţiile martorilor angajaţi la S.C. D. S.R.L. şi S.C. M. S.R.L., QQ. şi BBB., implicaţi în încheierea efectivă a contractelor de publicitate, că aceştia nu au negociat sumele sau clauzele contractului, ele fiind încheiate "în baza înţelegerii iniţiale între conducerile celor doua companii". Valoarea lunară a contractelor a fost o fracţie din valoarea anuală a acestuia, singura problemă ridicată de asociaţii D. fiind aceea ca sumele să nu depăşească bugetul pentru publicitate. Sub aspectul preţului, astfel cum a reţinut şi prima instanţă, se constată variaţii pentru difuzarea aceluiaşi clip publicitar, care nu au o explicaţie.

Deopotrivă, se reţine că inculpata S.C. D. S.R.L. a încheiat contracte de publicitate cu societăţi de televiziune din alte oraşe în care presta activităţi de salubrizare (ex. Arad şi chiar Constanţa), la preţuri cu mult mai mici decât cele practicate în contractele cu S.C. M. S.R.L., constatare ce este e natură a pune în discuţie motivaţia economică a acestei relaţii. Cu toate că în apel s-a făcut dovada faptului că aceeaşi perioadă, 01.01.2008-31.08.2015, societăţile de salubritate UUUUU., YYYY. şi CCCCC. au avut un comportament similar, din raportul TTTTT. rezultând un total de 93.483 de inserţii publicitare difuzate de diferite posturi de televiziune, totuşi, este de observat valoarea extrem de ridicată a contractelor cu S.C. M. S.R.L. comparativ cu alte contracte de publicitate pe care S.C. D. S.R.L. le-a încheiat.

Toate aceste împrejurări sunt de natură a ridica anumite suspiciuni, mai ales în contextul unui modus operandi demonstrat în alte situaţii, însă, în lipsa altor mijloace de probă şi, în principal, a acelora care să dovedească existenţa înţelegerii ilicite, ele nu pot fundamenta concluzia că respectivele contracte reprezintă o formă mascată de mită.

În aceste circumstanţe, Înalta Curte, Completul de 5 judecători constată că nu există suficiente probe din care să rezulte că inculpaţii S.C. D. S.R.L., C. A. şi B. au săvârşit infracţiunile de dare şi, respectiv, luare de mită, impunându-se achitarea acestora în temeiul dispoziţiilor art. 16 alin. (1) lit. c) C. proc. pen., soluţie ce face inutilă examinarea şi a celorlalte critici formulate.

VIII. În ceea ce priveşte infracţiunea de abuz în serviciu prev. de art. 13²din Legea 78/2000, Înalta Curte, Completul de 5 judecători, va analiza criticile formulate de inculpaţii E., F., G., H., I., A., C., S.C. D. S.R.L., prin care se tinde la pronunţarea unei soluţii de achitare, cât şi motivele de apel ale Ministerului Public, prin care se invocă nereţinerea în sarcina acestora a încălcării şi a altor dispoziţiilor legale, precum şi netemeinicia soluţiei de achitare a inculpatului J., păstrând structura hotărârii instanţei de fond.

VIII. A. Prealabil însă, Înalta Curte, Completul de 5 judecători va examina aspectele comune susţinute de către inculpaţi şi care vizează efectele deciziilor Curţii Constituţionale nr. 405/15.06.2016 şi nr. 392/06.06.2017 precum şi modul în care acestea au fost aplicate de instanţa de fond.

Sub acest aspect, se reţine că prin deciziile Curţii Constituţionale nr. 405/15.06.2016 şi nr. 392/06.06.2017, publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 517/08.07.2016 şi, respectiv nr. 504/30.06.2017, conţinutul constitutiv al infracţiunii de abuz în serviciu - atât în varianta tip, prevăzută de art. 246 C. pen. (1969), art. 248 C. pen. (1969) şi art. 297 alin. (1) C. pen., cât şi în forma specială, reglementată de art. 13² din Legea nr. 78/2000, care face trimitere şi se raportează la normele de incriminare din C. pen. - a fost reconfigurat sub aspectul elementului material al laturii obiective, statuându-se că prin sintagma "îndeplineşte în mod defectuos" din cuprinsul dispoziţiilor legale menţionate se înţelege "îndeplineşte prin încălcarea legii".

În esenţă, Curtea Constituţională a constatat că dispoziţiile criticate folosesc o exprimare generală, fără a arăta în mod limitativ acţiunile sau omisiunile prin care se săvârşeşte infracţiunea (par. 60), că acestea încalcă prevederile constituţionale ale art. 1 alin. (5), întrucât sintagma "îndeplineşte în mod defectuos" nu prevede în mod expres elementul în legătură cu care defectuozitatea este analizată (par. 57) şi a statuat că neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuţii de serviciu reglementate expres prin legislaţia primară - legi şi ordonanţe ale Guvernului (par. 57 şi 60 din decizia nr. 405/15.06.2016). Curtea a reţinut că "raportarea organelor judiciare la o sferă normativă largă care cuprinde, pe lângă legi şi ordonanţe ale Guvernului, şi acte de nivel inferior acestora, cum ar fi hotărâri ale Guvernului, ordine, coduri etice şi deontologice, regulamente de organizare internă, fişa postului, are influenţă asupra laturii obiective a infracţiunii de abuz în serviciu prin extinderea acesteia la acţiuni sau inacţiuni ce definesc elementul material al laturii obiective a infracţiunii, dar care nu sunt prevăzute în acte normative de reglementare primară", ajungându-se, astfel, ca latura obiectivă a abuzului în serviciu să fie configurată atât de legiuitor, Parlament sau Guvern, cât şi de alte organe, inclusiv persoane juridice de drept privat (în cazul fişei postului), lucru inacceptabil în sistemul juridic de drept penal (par. 64).

Ca atare, instanţa constituţională a concluzionat că, în materie penală, principiul legalităţii incriminării, "nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege", impune ca numai legiuitorul primar (respectiv Parlamentul, prin adoptarea legii, în temeiul art. 73 alin. (1) din Constituţie, sau Guvernul, prin emiterea ordonanţelor sau ordonanţelor de urgenţă, în baza delegării legislative prevăzute de art. 115 din Constituţie) să poată stabili conduita pe care destinatarii legii sunt obligaţi să o respecte, în caz contrar aceştia supunându-se sancţiunii penale, astfel încât sintagma "îndeplineşte în mod defectuos" nu poate fi interpretată decât în sensul că îndeplinirea atribuţiei de serviciu se realizează "prin încălcarea legii" (paragr. 65).

Cele doua decizii ale instanţei de contencios constituţional au avut ca efect restrângerea sferei de incidenţă infracţiunilor prev. de art. . 246 C. pen. (1969), art. 248 C. pen. (1969), art. 297 alin. (1) C. pen. şi, implicit, în art. 13² din Legea nr. 78/2000, prin reconfigurarea elementelor de tipicitate obiectivă astfel că, orice acuzaţie având ca obiect o faptă, despre care se pretinde că a nesocotit îndatoririle de serviciu, va putea angaja răspunderea penală a subiectului activ numai dacă atribuţia de serviciu în exercitarea căreia se află făptuitorul şi pe care acesta o încalcă sau nu o îndeplineşte este prevăzută expres de lege, noţiune înţeleasă ca act adoptat de Parlamentul României, sau ordonanţă (simplă sau de urgenţă) emisă de Guvernul României şi, totodată, actul îndeplinit în exercitarea atribuţiilor de serviciu încalcă o dispoziţie cuprinsă în legislaţia primară (care cuprinde legi adoptate de Parlamentul României sau ordonanţe, simple sau de urgenţă, emise de Guvernul României).

Într-adevăr, dată fiind imposibilitatea obiectivă, din punct de vedere al tehnicii legislative, de a configura în mod amănunţit prin legislaţia primară obligaţiile/îndatoririle de serviciu ce revin diverselor categorii de funcţionari publici care îşi desfăşoară activitatea în anumite domenii specifice ale autorităţilor/instituţiilor publice, precum şi consecinţele nerespectării acestora, legislaţia primară poate fi detaliată prin intermediul adoptării unor acte de reglementare secundară, însă, aşa cum a reţinut şi instanţa de contencios constituţional în considerentele deciziei nr. 405/15.06.2016 (par. 60 şi 64), aceste acte normative date în executarea legilor şi ordonanţelor Guvernului se emit doar în limitele şi potrivit normelor care le ordonă, conform prevederilor art. 4 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative. De altfel, este frecvent utilizată în elaborarea legislaţiei metoda prevederii în chiar cuprinsul legii, a ordonanţei sau, după caz, a ordonanţei de urgenţă a Guvernului a unui text care instituie obligaţia adoptării, subsecvente, a unui act normativ de reglementare secundară (de regulă, a unei hotărâri de Guvern, care, potrivit art. 108 alin. (2) din Constituţie, este emisă pentru organizarea executării legilor), prin care să se detalieze/explice dispoziţiile din legislaţia primară, inclusiv sub aspectul conduitei pe care destinatarul legii este obligat să o respecte şi a consecinţelor ce intervin în situaţia neadoptării ei.

Aşadar, în aprecierea îndeplinirii cerinţei esenţiale ataşată elementului material al laturii obiective a infracţiunii de abuz în serviciu, astfel cum a fost reconfigurată prin cele două decizii ale Curţii Constituţionale, analiza efectuată poate viza dispoziţii din legislaţia secundară numai în măsura în care acestea preiau, detaliază sau explicitează obligaţii prevăzute expres şi neechivoc în legi, ordonanţe sau ordonanţe de urgenţă ale Guvernului, nefiind permisă raportarea la atribuţii sau îndatoriri de serviciu stipulate în sarcina funcţionarilor publici doar în acte de reglementare secundară (inclusiv în hotărâri de Guvern) sau prevăzute în detaliu în cuprinsul unor asemenea acte, deşi norma de drept primar este neclară, ambiguă sau are o aplicabilitate extrem de generală.

În prezenta cauză, rechizitoriul a fost întocmit la data de 07.12.2015, anterior deciziei CCR 405/15.06.2016, astfel că, după apariţia acestei hotărâri, parchetul şi-a precizat actul de sesizare în sensul indicării dispoziţiilor legale încălcate de către inculpaţi fără însă a exista o preocupare cu privire la menţionarea dispoziţiilor din legislaţia primară în exercitarea cărora se aflau inculpaţii la momentul săvârşirii faptelor ce fac obiectul acuzaţiei.

Instanţa de fond a considerat că, în cazul legislaţiei secundare a cărei adoptare este prevăzută explicit în normele unei legi sau ordonanţe, cum este şi cazul în speţă, ea face corp comun cu legislaţia primară din care îşi are izvorul, prin intermediul acelei norme care prevede obligativitatea adoptării legislaţiei secundare de detaliu, iar încălcarea acesteia din urmă echivalează cu încălcarea legislaţiei primare căreia îi este ataşată.

Înalta Curte, Completul de 5 judecători, reţine că interpretarea dată de prima instanţă poate fi reţinută doar în limitele deciziilor Curţii Constituţionale anterior menţionate, respectiv în situaţia în care dispoziţiile din legislaţia secundară detaliază sau explicitează obligaţii prevăzute expres în legi, ordonanţe sau ordonanţe de urgenţă ale Guvernului.

În prezenta cauză, acuzaţiile aduse inculpaţilor se referă la încălcarea legii în procedura de achiziţie publică a contractului de concesiune de servicii "Delegarea serviciului de salubrizare a municipiului Constanţa", încheiat la data de 9 mai 2008, respectiv în etapa estimării valorii contractului (inculpaţii E., F., G.), întocmirii documentaţiei de atribuire şi evaluării ofertelor (E., F., G., H., I., J. şi A.) şi încheierii contractului (A.).

Înalta Curte, Completul de 5 judecători constată că în domeniul de aplicare al O.U.G. nr. 34/2006 intră şi contractul de concesiune de servicii, însă, aşa cum se va arăta, nu toate dispoziţiile din acest act normativ sunt incidente pentru un atare de contract.

Astfel, potrivit art. 9 lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006 prezenta ordonanţă se aplică pentru atribuirea contractului de concesiune de lucrări publice şi a contractului de concesiune de servicii, în acest caz fiind aplicabile prevederile cap. VII. Dispoziţiile care interesează sunt cele din Secţiunea I a Capitolului VII (principii şi reguli generale de atribuire a contractului de concesiune cuprinse în art. 217- 225), secţiunea a 2-a stabilind reguli pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică de către concesionari.

Totodată, în raport de acuzaţiile concrete aduse în cauză, dintre prevederile Secţiunii I, prezintă relevanţă doar dispoziţiile art. 217-219 (art. 220-221 reglementează cazuri în care nu se aplică O.U.G. nr. 34/2006, art. 222-225 - reguli privind publicarea anunţului de participare, art. 225 se referă la situaţia particular a contractului de concesiune de lucrări).

Ca atare, sub aspectul analizat, Înalta Curte, Completul de 5 judecători reţine că dispoziţiile legale aplicabile sunt următoarele:

Art. 217. - Principiile care stau la baza atribuirii contractului de concesiune sunt cele prevăzute la art. 2 alin. (2).

Art. 218. - (1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a atribui contractul de concesiune potrivit prevederilor prezentei secţiuni.

(2) Modul de fundamentare a deciziei de realizare a proiectului, modul de transfer şi de recuperare a obiectului concesiunii, modul de pregătire a documentaţiei de atribuire şi de aplicare a procedurilor prevăzute de prezenta ordonanţă de urgenţă se stabilesc prin hotărâre a Guvernului.

Art. 219. (1) Regulile de estimare prevăzute la cap. II secţiunea a 2-a se aplică în mod corespunzător pentru determinarea valorii estimate a contractului de concesiune.

(2) Modul de soluţionare a contestaţiilor depuse pe parcursul aplicării procedurii de atribuire a contractului de concesiune este cel prevăzut la cap. IX. Totodată se reţin şi prevederile art. 303 alin. (4), potrivit căreia "în temeiul art. 218 alin. (1), Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice elaborează norme privind procedurile de atribuire a contractelor de concesiune de lucrări publice şi de servicii, pe care le supune spre aprobare Guvernului în termen de 90 de zile de la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I, a prezentei ordonanţe de urgenţă".

În temeiul dispoziţiilor anterior menţionate a fost adoptată Hotărârea Guvernului nr. 71/2007 prin care a fost aprobată Norma de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de concesiune de servicii prevăzute în O.U.G. nr. 34/2006 şi care reglementează: dispoziţii generale în capitolul I, fundamentarea deciziei de concesionare în capitolul II; elaborarea documentaţiei de atribuire în capitolul III; publicarea anunţurilor de participare la procedura de atribuire a contractului de concesiune de lucrări publice sau de concesiune de servicii în capitolul IV; aplicarea procedurilor de atribuire şi evaluarea ofertelor capitolul V; garanţia de participare în capitolul VI; încheierea contractului de concesiune de lucrări publice sau de concesiune de servicii capitolul în VII; dispoziţii tranzitorii şi finale în capitolul VIII.

Conform art. 4 din H.G. nr. 71/2007:

(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a desemna un colectiv de coordonare şi supervizare pentru atribuirea fiecărui contract de concesiune de lucrări publice sau de concesiune de servicii.

(2) Membrii colectivului de coordonare şi supervizare prevăzut la alin. (1) sunt numiţi de autoritatea contractantă din cadrul specialiştilor proprii, la care se pot adăuga, după necesităţi, experţi externi.

(3) Principalele responsabilităţi ale colectivului prevăzut la alin. (1) constau în:

a) fundamentarea deciziei de concesionare, astfel cum este prevăzut la cap. II;

b) elaborarea documentaţiei de atribuire conform prevederilor cap. III;

c) stabilirea procedurii de atribuire a contractului de concesiune în conformitate cu prevederile art. 26-28.

De asemenea, potrivit art. 30 alin. (1) "autoritatea contractantă are obligaţia de a desemna, pentru atribuirea fiecărui contract de concesiune de lucrări publice sau de concesiune de servicii, persoanele responsabile pentru evaluarea ofertelor, care se constituie într-o comisie de evaluare". Atribuţiile acestei comisii sunt prevăzute în art. 32 alin. (1), respectiv:

"a) deschiderea ofertelor şi, după caz, a altor documente care însoţesc oferta;

b) verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanţi/candidaţi, astfel cum au fost acestea solicitate prin documentaţia de atribuire;

c) realizarea selecţiei/preselecţiei candidaţilor, dacă este cazul;

d) realizarea dialogului cu operatorii economici, în cazul aplicării procedurii de dialog competitiv;

e) realizarea negocierilor cu operatorii economici, în cazul aplicării procedurilor de negociere;

f) verificarea propunerilor tehnice prezentate de ofertanţi, din punct de vedere al modului în care acestea corespund cerinţelor minime din caietul de sarcini sau din documentaţia descriptivă;

g) verificarea propunerilor financiare prezentate de ofertanţi;

h) stabilirea ofertelor admisibile;

i) aplicarea criteriilor de atribuire, astfel cum a fost prevăzut în documentaţia de atribuire, şi stabilirea ofertei câştigătoare;

j) în cazuri justificate conform prevederilor art. 209 din ordonanţa de urgenţă, elaborarea unei propuneri de anulare a procedurii de atribuire;

k) elaborarea raportului procedurii de atribuire, potrivit prevederilor art. 213 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă".

Aşadar, Înalta Curte, Completul de 5 judecători, constată că H.G. nr. 71/2007 nu detaliază proceduri/atribuţii prevăzute în O.U.G. nr. 34/2006, ci stabileşte întreaga procedură de atribuire a contractului de concesiune.

Cu privire la acest tip de contract, legiuitorul a statuat numai în privinţa aplicabilităţii principiilor prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, a regulilor de estimare a valorii contractului (prin trimitere la dispoziţiile cu caracter general din ordonanţă) şi a procedurii de soluţionare a contestaţiilor. Hotărârea de guvern este cea care a reglementat atât procedura de desfăşurarea a achiziţiei publice cât şi atribuţiile/competenţele/responsabilităţile persoanelor implicate în această procedură, constituite într-un colectiv de coordonare şi supervizare şi o comisie de evaluare a ofertelor, ambele desemnate de autoritatea contractantă conform art. 4 alin. (1) şi art. 30 alin. (1) din H.G. nr. 71/2007.

În raport cu cele anterior prezentate, Înalta Curte, Completul de 5 judecători, constată că numai în ceea ce priveşte acuzaţia referitoare la supraevaluarea valorii contractului inculpaţii vizaţi de această învinuire (E., F., G.) se aflau în exercitarea unor atribuţii de serviciu care îşi au izvorul în lege.

În acest sens se reţine că, potrivit art. 219 din O.U.G. nr. 34/2006, regulile de estimare prevăzute la cap. II secţiunea a 2-a se aplică în mod corespunzător pentru determinarea valorii estimate a contractului de concesiune. Dispoziţiile art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd obligaţia pentru autoritatea contractantă de a determina valoarea estimată a contractului de achiziţie publică înainte de iniţierea procedurii de atribuire a contractului respectiv, normă de drept ce constituie izvorul atribuţiilor de serviciu ale personalului din cadrul autorităţii contractante cu competenţe în acest sens (activitate ce este exterioară celei prevăzute de art. 4 din H.G. nr. 71/2007).

Concluzia nu este aceeaşi în ceea ce priveşte acuzaţiile formulate în legătura cu modalitatea de întocmire a documentaţiei de atribuire şi cu cea de evaluare a ofertei. Pentru situaţia particulară a contractului de concesiune de lucrări sau servicii atribuţiile de serviciu în exercitarea cărora se elaborează documentaţia de atribuire şi se realizează evaluarea ofertei sunt stabilite exclusiv de art. 4 alin. (3) din H.G. nr. 71/2007, care prevede competenţele colectivului de coordonare şi supervizare desemnat de autoritatea contractantă, respectiv de art. 32 alin. (1) care detaliază atribuţiile comisiei de evaluare. Aşa cum s-a subliniat anterior, aceste dispoziţii nu preiau, detaliază sau explicitează obligaţii prevăzute expres şi neechivoc în legi, ci reprezintă chiar izvorul acestor atribuţii de serviciu.

Ca atare, Înalta Curte, Completul de 5 judecători, reţine că acuzaţiile formulate în legătură cu modalitatea de întocmire a documentaţiei de atribuire şi cu cea de evaluare a ofertei şi care îi vizează pe inculpaţii E., F., G., H., I. nu pot fi circumscrise infracţiunii de abuz în serviciu, astfel cum aceasta a fost reconfigurată prin deciziile Curţii Constituţionale anterior analizate, întrucât inculpaţii nu se aflau în exercitarea unor atribuţii de serviciu prevăzute de lege.

Această concluzie, care ar atrage în privinţa inculpatelor H. şi I. o soluţie de achitare întemeiată pe dispoziţiile art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen. (pentru inculpaţii E., F. şi G. fiind formulate acuzaţii şi cu privire la estimarea valorii contractului) nu va dispensa instanţa de apel să analizeze şi fondul acuzaţiilor, având în vedere, pe de o parte, criticile formulate în calea de atac care pot conduce la un alt temei al soluţiei de achitare şi, implicit o altă modalitate de rezolvare a acţiunii civile, şi, pe de altă parte în raport de învinuirile aduse inculpaţilor A. şi J.

VIII. B. În ce priveşte impunerea condiţiei ca ofertanţii să prezinte fizic dotarea minimală de utilaje şi echipamente în orice locaţie de pe teritoriul municipiului Constanţa, în perioada desfăşurării procedurii, utilajele şi echipamentele, urmând ca acestea să fie prezentate şi staţionate, pe toată perioada derulării procedurii de atribuire a contractului, au fost formulate critici de către:

- Ministerul Public, care a susţinut că toţi membrii comisiei de evaluare, inclusiv H. şi I., aveau obligaţia de a lua măsuri de eliminare a acestei condiţii abuzive,

- inculpatul A., care a susţinut că nu a impus niciunui membru al comisiei introducerea cerinţei de calificare şi a invocat caracterul contravenţional la faptei,

- inculpaţii E. şi F. care au susţinut că cerinţa de calificare nu avea caracter restrictiv prin prisma caracterului neclar al legislaţiei aplicabile la acel moment şi totodată, că în raport cu decizia Curţii Constituţionale nr. 405/2016 în sarcina lor nu poate fi reţinută pentru trecut încălcarea unei dispoziţii legale în exercitarea unei atribuţii de serviciu prevăzută prin lege;

- inculpata G., care a susţinut pe de-o parte că nu a semnat nota justificativă privind criteriile de calificare, ci doar pe cea de estimare a valorii contractului, iar pe de altă parte, a invocat inaplicabilitatea dispoziţiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, lipsa caracterului restrictiv al cerinţei de calificare şi totodată, faptul că în calitate de membru în comisia de evaluare era obligată să respecte prevederile documentaţiei de atribuire astfel cum fusese aprobată prin Hotărârea Consiliului Local Constanţa;

- inculpatele H. şi I., care au invocat pe de o parte inaplicabilitatea dispoziţiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, iar pe de altă parte, au susţinut lipsa caracterului restrictiv al cerinţei şi că în calitatea lor de membri ai comisiei de evaluare erau obligate să respecte prevederile documentaţiei de atribuire astfel cum a fost aprobată prin Hotărârea Consiliului Local Constanţa nr. 602/2007, act administrativ obligatoriu şi executoriu, cu atât mai mult cu cât potrivit Ordinului A.N.R.M.A.P. nr. 155/2006, cerinţele stabilite în documentaţia de atribuire şi anunţul de participare nu pot fi modificate pe parcursul derulării procedurii.

Înalta Curte, Completul de 5 judecători reţine, sub un prim aspect, că prin sentinţa atacată, în legătură cu etapa premergătoare a încheierii contractului de concesiune, s-a procedat la extinderea analizei criteriilor de calificare şi atribuire a contractului menţionat, dincolo de limitele actului de sesizare, fiind modificată astfel sfera acuzaţiilor aduse inculpaţilor.

În concret, prin rechizitoriul întocmit în cauză s-a arătat că în faza întocmirii documentaţiei care a stat la baza încheierii contractului de concesiune, contrar dispoziţiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, a fost prevăzută o cerinţă restrictivă de calificare şi selecţie, respectiv condiţia ca ofertanţii să prezinte fizic dotarea minimală de utilaje şi echipamente în orice locaţie de pe teritoriul municipiului Constanţa, în perioada desfăşurării procedurii, utilajele şi echipamentele urmând a fi prezentate, staţionate, pe toată perioada menţionată mai sus. În continuare, au fost analizate din perspectiva elementului material al infracţiunii de abuz în serviciu acţiunile inculpaţilor în cauză de a nu lua măsuri de eliminare a cerinţei restrictive menţionate, deşi caracterul acesteia le-a fost semnalat de observatorul delegat din cadrul Ministerului Finanţelor, martora LL. şi subsecvent, de a fi semnat raportul privind procedura de desfăşurare a licitaţiei deşi cunoşteau existenţa unei condiţii care nu respecta legislaţia în vigoare.

Prin hotărârea atacată, prima instanţă a procedat la o analiză judicioasă a probatoriului administrat în cauză şi a reţinut o situaţie de fapt conformă cu realitatea, însă a extins analiza caracterului restrictiv şi la alte cerinţe prevăzute în documentaţia de atribuire, reţinând că au fost încălcate dispoziţiile art. 2 alin. (2) lit. a), b) şi d) şi cele ale art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi în legătură cu alte condiţii decât cea referitoare la prezenţa fizică a utilajelor pe teritoriul municipiului Constanţa pe durata derulării procedurii de atribuire.

Având în vedere dispoziţiile art. 371 C. proc. pen., Înalta Curte, Completul de 5 judecători va proceda la o proprie analiză a probelor administrate în cauză, însă circumscrisă conţinutului acuzaţiei astfel cum a fost formulată prin actul de sesizare a instanţei, respectiv cu privire la prevederea cerinţei restrictive la care s-a făcut referire prin rechizitoriu. De altfel, astfel cum se va arăta în continuare, celelalte cerinţe de calificare şi atribuire analizate de către prima instanţă intră sub incidenţa aceloraşi dispoziţii legale, iar raţionamentul instanţei de control judiciar s-ar aplica în mod corespunzător şi acestora.

Astfel, din probele administrate în cauză a rezultat în esenţă, următoarea succesiune a evenimentelor:

- la data de 28.11.2007, mai înainte de desemnarea unui colectiv de coordonare şi supervizare, astfel cum impuneau dispoziţiile art. 4 din H.G.71/2007, inculpaţii E. şi F. au întocmit şi semnat "Nota justificativă privind impunerea unor cerinţe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională", în cadrul documentaţiei de atribuire a contractului de concesiune referitor la delegarea serviciului de salubrizare a municipiului Constanţa. Printre condiţiile impuse prin nota justificativă menţionată s-a prevăzut şi condiţia ca ofertanţii să facă dovada deţinerii (certificat de înmatriculare, carte de identitate, factură, contract de leasing, contract de vânzare-cumpărare) şi să prezinte fizic o dotare minimală de utilaje şi echipamente, detaliate ca tip şi număr, care să fie staţionate pe toată perioada desfăşurării procedurii în orice locaţie de pe teritoriul municipiului Constanţa. Introducerea acestei cerinţe a fost justificată prin evitarea riscului atribuirii contractului către un operator economic care să utilizeze echipamentele într-o altă zonă, riscând neexecutarea obligaţiilor contractuale cu privire la Municipiul Constanţa.

- cerinţa menţionată a fost preluată ca atare prin caietul de sarcini privitor la delegarea prin concesiune a gestiunii serviciului public de salubrizare a municipiului Constanţa şi care a fost aprobat alături de alte documentaţii prin Hotărârea Consiliului Local Constanţa nr. 602/14.12.2007. Prin aceeaşi hotărâre, a fost împuternicit inculpatul A., în calitatea sa de primar al municipiului Constanţa, să aprobe colectivul de coordonare şi supervizare, precum şi documentaţia elaborată de acesta şi să semneze contractul şi alte acte adiţionale ce decurg din acesta.

- subsecvent hotărârii Consiliului Local Constanţa, prin referatul nr. x/21.12.2007 întocmit de Direcţia Tehnic Achiziţii, Serviciul Achiziţii Publice s-a propus emiterea unei dispoziţii pentru constituirea colectivului de coordonare şi supervizare, iar prin dispoziţia nr. 7295 semnată pentru primarul municipiului Constanţa de inculpatul J., în calitate de viceprimar, s-a constituit colectivul de coordonare şi supervizare compus din inculpaţii F., I., G., precum şi numitele WWWW. şi XXXX. Prin aceeaşi dispoziţie semnată de inculpatul J. a fost aprobată documentaţia de atribuire a contractului de concesiune referitor la delegarea serviciului de salubrizare a municipiului Constanţa, întocmită de către colectivul de coordonare şi supervizare. Prin fişa de date au fost preluate în mod corespunzător cerinţele prevăzute în "Nota justificativă privind impunerea unor cerinţe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională" din data de 28.11.2007 şi în caietul de sarcini, inclusiv cea referitoare la prezentarea şi staţionarea utilajelor pe teritoriul municipiului Constanţa pe toată durata procedurii de atribuire.

- la data de 27.12.2007 a fost publicat în SEAP anunţul de participare la procedura de atribuire, în cuprinsul acestuia nefiind făcute referiri la cerinţa prezentării lor fizice a utilajelor şi echipamentelor.

- la data de 8.01.2008 a fost publicat în Monitorul Oficial anunţul de participare la procedura de atribuire, fiind menţionate şi criteriile de atribuire a contractului de concesiune.

- documentaţia de atribuire a fost cumpărată de un număr de şapte agenţi economici, dintre care S.C. Servicii Salubritate Bucureşti S.A. şi S.C. YYYY. S.A. au formulat contestaţii, invocând printre altele caracterul restrictiv al cerinţei prezentării fizice a utilajelor pe durata derulării procedurii de atribuire. Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nu a soluţionat contestaţiile ca urmare a retragerii acestora.

- la data de 14.01.2008, Ministerul Finanţelor Publice - Unitatea pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice (U.C.V.A.P.) a desemnat-o în calitate de observator pe martora LL. în vederea verificării procedurii de achiziţie publică privind contractul de concesiune de servicii de salubrizare.

- prin dispoziţia nr. 140 din 17.01.2008 semnată pentru primarul municipiului Constanţa de inculpatul J., în calitate de viceprimar, s-a constituit comisia de evaluare a ofertelor pentru atribuirea contractului de concesiune de servicii, compusă din inculpaţii E., F., I., H. şi G.

- prin nota intermediară nr. 1 din 26.02.2008 întocmită de observatorul desemnat de Ministerul Finanţelor - U.C.V.A.P. să verifice procedura de achiziţie publică, s-a constatat că cerinţa obligatorie înscrisă în Fişa de date referitoare la prezentarea fizică a utilajelor şi echipamentelor pe perioada desfăşurării procedurii, facilitează operatorii economici din Constanţa, restricţionând participarea unui număr cât mai mare de agenţi economici şi conducând la un tratament neegal din partea autorităţii contractante. S-a precizat că cerinţa menţionată încalcă dispoziţiile art. 2 alin. (2) lit. a), b), c) şi d) şi pe cele ale art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, iar pentru corectarea abaterii constatate, s-a recomandat autorităţii contractante fie să modifice documentaţia de atribuire, fie să aplice dispoziţiile art. 209 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 şi să dispună anularea procedurii de atribuire pentru "abateri grave de la prevederile legislative" care afectează procedura de atribuire.

- prin adresa din 29.02.2008, semnată de inculpatul A., în calitate de primar, Primăria municipiului Constanţa a transmis U.C.V.A.P. că, în conformitate cu prevederile art. 17 din H.G. nr. 942/2006, autoritatea contractantă a dispus continuarea procesului de atribuire a contractului de concesiune de servicii.

- la data de 18.03.2008, comisia de evaluare, compusă din inculpaţii E., F., I., H. şi G., a procedat la deschiderea ofertelor depuse în vederea atribuirii contractului de concesiune. S-a constatat că singura ofertă depusă aparţine inculpatei D. S.R.L., care conţinea documentele de calificare, propunerea tehnică şi propunerea financiară, în condiţiile în care cu o zi înainte comisia de evaluare constatase existenţa fizică a utilajelor şi echipamentelor menţionate ca cerinţă minimală, acestea fiind prezentate în parcarea ZZZZ. de vară Mamaia.

- la data de 25.03.2008, comisia de evaluare a întocmit Raportul procedurii de atribuire a contractului de concesiune, care a fost aprobat pentru primarul municipiului Constanţa de inculpatul J., în calitate de viceprimar.

În raport cu aspectele expuse, Înalta Curte, Completul de 5 judecători constată că prin sentinţa atacată s-a reţinut în mod corect că inculpaţii E. şi F. au introdus cerinţa restrictivă de calificare referitoare la prezentarea fizică a utilajelor în "Nota justificativă privind impunerea unor cerinţe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională", iar inculpatul A. a menţinut această cerinţă prin decizia de a continua procedura de atribuire deşi caracterul restrictiv îi fusese adus la cunoştinţă prin nota intermediară întocmită de observatorul delegat de Ministerul Finanţelor Publice.

Contrar motivelor de apel invocate de către Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - D.N.A., Înalta Curte, Completul de 5 judecători constată că în mod corect prima instanţă a stabilit că în sarcina celorlalţi membri ai comisiei de evaluare, respectiv inculpaţii I. şi H., nu poate fi reţinută o conduită abuzivă sub aspectul menţinerii în documentaţia de atribuire a cerinţei cu caracter restrictiv, întrucât aceştia era obligaţi să respecte documentaţia de atribuire ca urmare a deciziei inculpatului A. de a continua procedura, acelaşi raţionament fiind aplicabil şi în cazul inculpatului J. care a semnat raportul procedurii de atribuire. Astfel, referitor la inculpatele H. şi I., aceeaşi fiind şi situaţia inculpatei G., Înalta Curte, Completul de 5 judecători reţine că membrii comisiei de evaluare erau obligaţi să respecte prevederile documentaţiei de atribuire a contractului de concesiune astfel cum fusese aprobată prin Hotărârea Consiliului Local nr. 602/2007, neavând posibilitatea de a modifica vreuna dintre cerinţele de calificare sau atribuire a contractului. Acest aspect care rezultă în mod expres din conţinutul art. 32 lit. b) din H.G. nr. 71/2007 potrivit căruia membrii comisiei de evaluare au atribuţia de a verifica îndeplinirea criteriilor de calificare de către ofertanţi/candidaţi, astfel cum au fost acestea solicitate prin documentaţia de atribuire şi respectiv, potrivit lit. i) a aceluiaşi articol, de a aplica criteriile de atribuire, astfel cum a fost prevăzut în documentaţia de atribuire, dispoziţii care exclud astfel atât teza existenţei unei obligaţii circumscrise unei atribuţii de serviciu de a cenzura documentaţia, cât şi dreptul acestora de a modifica prevederile documentaţiei de atribuire a contractului de concesiune.

În ceea ce priveşte susţinerea inculpatei G. în sensul că aceasta nu a semnat nota justificativă privind impunerea unor cerinţe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională, deşi corespunde realităţii, Înalta Curte, Completul de 5 judecători constată că acuzaţia adusă inculpatei s-a circumscris exercitării atribuţiilor de serviciu în calitatea sa de membru al colectivul de coordonare şi supervizare, calitate în care a participat la întocmirea fişei de date a achiziţiei, prin care au fost preluate în mod corespunzător cerinţele prevăzute în Nota justificativă, inclusiv cele referitoare la cerinţa prezentării fizice a utilajelor pe durata derulării procedurii, astfel încât, analiza acuzaţiei adusă acesteia se va realiza în raport cu îndeplinirea condiţiilor referitoare la existenţa atribuţiilor de serviciu şi încălcarea unei obligaţii prevăzută de lege, iar nu cu inexistenţa unei fapte în materialitatea ei.

Concret, în lipsa unor prevederi ale O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 71/2007 care să permită membrilor comisiei de evaluare să modifice conţinutul documentaţiei de atribuire, inculpaţilor menţionaţi nu le poate fi imputată menţinerea cerinţei, fie ea şi cu caracter restrictiv, aceştia având în realitate obligaţia de a respecta în integralitate condiţiile derulării procedurii de atribuire a contractului de concesiune. De asemenea, Înalta Curte, Completul de 5 judecători nu poate avea în vedere susţinerile expuse prin motivele de apel ale parchetului privind încălcarea de către inculpaţi a dispoziţiilor art. 49 din Tratatul Comunităţii Europene şi jurisprudenţa C.J.U.E., având în vedere regimul juridic al actelor care se circumscriu dreptului european evocate şi destinatarii obligaţiilor impuse prin acestea.

Cu toate acestea, chiar dacă faptele în materialitatea lor au fost corect reţinute prin sentinţa atacată (exceptând-o pe inculpata G.), după cum se va arăta în continuare, faţă de inculpaţii menţionaţi nu poate fi angajată răspunderea penală, faptele comise de aceştia nefiind prevăzute de legea penală.

Astfel, strict în legătură cu acuzaţia privitoare la impunerea cerinţei restrictive de calificare/atribuire a contractului de concesiune de servicii publice, Înalta Curte, Completul de 5 judecători reiterează că dispoziţiile art. 9 lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data comiterii faptelor, prevedea expres un regim derogator în cazul contractului de concesiune, stabilind că în ceea ce priveşte atribuirea contractului de concesiune de lucrări publice şi a contractului de concesiune de servicii sunt aplicabile prevederile capitolului VII, respectiv art. 217 - 228 din actul normativ menţionat.

Deşi potrivit art. 217 din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că principiile care stau la baza atribuirii contractului de concesiune sunt cele prevăzute la art. 2 alin. (2), Înalta Curte, Completul de 5 judecători constată că prin instituirea normei de trimitere cuprinsă la art. 9 lit. f) sunt excluse de la aplicare dispoziţiile art. 178 din acelaşi act normativ în cazul contractelor de concesiune de servicii publice.

În concret, cadrul normativ distinct impus în cazul contractului de concesiune face ca dispoziţiile cuprinse la art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind interdicţia pentru autoritatea contractantă de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire să nu fie aplicabile.

Întrucât în cauză s-a reţinut şi o încălcare a art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte, Completul de 5 judecători, va verifica, pornind de la jurisprudenţa Curţii Constituţionale, dacă acuzaţia poate fi analizată doar prin prisma acestei dispoziţii.

În primul rând, se constată că art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, enumeră principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică, acestea fiind: a) nediscriminarea; b) tratamentul egal; c) recunoaşterea reciprocă; d) transparenţa; e) proporţionalitatea; f) eficienţa utilizării fondurilor; g) asumarea răspunderii

Astfel cum a statuat Curtea Constituţională în decizia nr. 405/2016, "unei persoane nu i se poate imputa încălcarea standardului obiectiv prin constatarea neîndeplinirii de către aceasta a unor prescripţii implicite, nedeterminabile la nivel normativ"(par. 51), iar "comportamentul interzis trebuie impus de către legiuitor chiar prin lege (înţeleasă ca act formal adoptat de Parlament, în temeiul art. 73 alin. (1) din Constituţie, precum şi ca act material, cu putere de lege, emis de Guvern, în temeiul delegării legislative prevăzute de art. 115 din Constituţie, respectiv ordonanţe şi ordonanţe de urgenţă ale Guvernului) neputând fi dedus, eventual, din raţionamente ale judecătorului de natură să substituie normele juridice"(par. 61).

Rezultă, aşadar, că pentru verificarea condiţiei de tipicitate a elementului material al infracţiunii de abuz în serviciu constând în nerespectarea unei îndatoriri de serviciu prin încălcarea legii, trebuie identificată dispoziţia legală care prevede conduita corespunzătoare ce trebuia urmată şi în raport de care comportamentul este considerat a fi o îndeplinire nelegală a atribuţiei de serviciu.

Înalta Curte, Completul de 5 judecători constată că dispoziţiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. au un caracter mult prea general, iar textul nu instituie acte de conduită în exercitarea atribuţiilor de serviciu, în raport de care să se verifice un anume comportament, ci reprezintă principiile care stau la baza reglementărilor din întregul act normativ.

O interpretare în sensul că este suficientă doar stabilirea unor principii, judecătorul fiind cel care trebuie să verifice dacă un anumit comportament, nereglementat expres de lege, le încalcă sau nu, este similară celei anterioare Deciziei nr. 405/2016 a instanţei de contencios constituţional, când organul judiciar era cel care stabilea, fără să se raporteze la o dispoziţie legală, dacă o anumită acţiune reprezintă o îndeplinire defectuoasa a atribuţiilor de serviciu.

Or, Curtea Constituţională a constatat că dispoziţiile art. 246 din C. pen. din 1969 şi cele ale art. 297 alin. (1) din C. pen. încalcă prevederile constituţionale ale art. 1 alin. (5), tocmai pentru că sintagma "îndeplineşte în mod defectuos" nu prevede în mod expres elementul în legătură cu care defectuozitatea este analizată. Ca atare, apare ca evident că şi încălcarea unui principiu prevăzut de lege, cum este nediscriminarea, tratamentul egal, etc., trebuie analizată în raport de o dispoziţie legală care nu este respectată în exercitarea atribuţiilor de serviciu şi nu în baza raţionamentelor făcute de instanţă.

Mai mult, chiar şi pentru angajarea răspunderii contravenţionale este necesar să se existe o încălcare expresă a unei dispoziţii din actul normativ care să conducă la o nesocotire a principiilor din art. 2 alin. (2). (ex. art. 293 lit. i) orice altă încălcare a prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă sau a actelor normative emise în aplicarea acesteia, având ca efect încălcarea dispoziţiilor art. 2).

Concluzionând, având în vedere că prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 nu sunt aplicabile contractului de concesiune, Înalta Curte, Completul de 5 judecători constată că, verificarea condiţiei de tipicitate obiectivă a infracţiunii de abuz în serviciu nu poate fi făcută doar din perspectiva încălcării principiilor prev. de art. 2 din O.U.G., întrucât, aşa cum s-a arătat, textul nu instituie acte de conduită în exercitarea atribuţiilor de serviciu (în acelaşi sens, cu privire la caracterul mult prea general al dispoziţiei legale I.C.C.J., secţia penală, decizia nr. 46/RC din 12 februarie 2019, www.x.ro, decizie rezumată).

Pe de altă parte, Înalta Curte, Completul de 5 judecători constată că O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data comiterii faptelor, încadra în mod explicit în categoria contravenţiilor impunerea unor cerinţe de calificare şi selecţie având ca efect restricţionarea participării la procedura de atribuire a altor ofertanţi/candidaţi.

Astfel, potrivit art. 293 "constituie contravenţie şi se sancţionează următoarele fapte: (...)

i) încălcarea principiului proporţionalităţii prin utilizarea criteriilor de calificare şi selecţie ca mijloc de a restricţiona concurenţa; (...)

v) orice altă încălcare a prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă sau a actelor normative emise în aplicarea acesteia, având ca efect încălcarea dispoziţiilor de la art. 2.

Înalta Curte, Completul de 5 judecători reţine, totodată, dispoziţiile art. 1 din O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor, potrivit cărora, legea contravenţională apără valorile sociale, care nu sunt ocrotite prin legea penală.

Ulterior, prevederile art. 293 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 au fost modificate prin O.U.G. nr. 35/2013, în sensul introducerii prevederii subsidiare a caracterului contravenţional al faptelor cuprinse în conţinutul său, prin adăugarea sintagmei "dacă nu au fost săvârşite în astfel de condiţii încât să fie considerate, potrivit legii penale, infracţiuni".

Conform noii reglementări (intrată în vigoare potrivit art. II din ordonanţă în termen de 30 de zile de la data publicării acesteia în Monitorul Oficial al României, Partea I - Monitorul Oficial Nr. 251 din 30 aprilie 2013), "următoarele fapte constituie contravenţii, dacă nu au fost săvârşite în astfel de condiţii încât să fie considerate, potrivit legii penale, infracţiuni:

i) încălcarea principiului proporţionalităţii prin utilizarea criteriilor de calificare şi selecţie ca mijloc de a restricţiona concurenţa; (...)

v) orice altă încălcare a prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă sau a actelor normative emise în aplicarea acesteia, având ca efect încălcarea dispoziţiilor art. 2, cu excepţia alin. (2) lit. f).

Înalta Curte, Completul de 5 judecători, subliniază dreptul exclusiv al legiuitorul primar sau delegat (conform art. 115 din Constituţie) de a califica, prin prisma gradului de pericol social, anumite fapte, drept contravenţii. Astfel cum rezultă şi din jurisprudenţa Curţii Constituţionale, în exercitarea competenţei de legiferare, legiuitorul are în vedere principiul potrivit căruia incriminarea unei fapte ca infracţiune trebuie să intervină ca ultim resort în protejarea unei valori sociale, ca "ultima ratio". Realităţile sociale, care, în timp, contrazic aprecierea iniţială, determină luarea unor măsuri ce ţin de politica penală a statului, legiuitorul intervenind prin modificarea actului normativ, astfel încât acesta să fie de natură să atingă scopul urmărit.

Din analiza evoluţiei legislative, o asemenea situaţie se identifică şi în cauză. Astfel, dacă iniţial, legiuitorul, în baza marjei de apreciere, a considerat că încălcarea unor dispoziţii din O.U.G. nr. 34/2006 nu prezintă un anumit grad de intensitate, de gravitate, care să justifice sancţiunea penală, stabilind, indiferent de consecinţele produse, incidenţa unei singure forme de ilicit, cel contravenţional, ulterior a intervenit pentru a permite şi angajarea răspunderii penale, în raport de reglementările deja existente.

Este adevărat că abuzul în serviciu era incriminat, inclusiv în forma calificată prevăzută art. 13¹ din O.U.G. nr. 78/2000, însă stabilirea caracterului exclusiv contravenţional al faptelor de încălcare a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, indiferent de consecinţele produse, excludea posibilitatea încadrării aceloraşi fapte de încălcare a legii, ca element material al laturii obiective a infracţiunii de abuz în serviciu, în condiţiile în care nu identifică nici un alt element particular, suplimentar faţă de contravenţia/contravenţiile reglementate în art. 293 din O.U.G. nr. 34/2006. Chiar şi sub aspectul urmării imediate a infracţiunii de abuz în serviciu contravenţia prev. de art. 293 lit. i) acoperea integral incriminarea cu caracter general din C. pen., prin condiţia ca aceasta sa fie comisă "ca mijloc de restricţionare a concurenţei", fiind evident că o asemenea fapta vatămă prin ea însăşi interesele legale ale competitorilor şi poate produce inclusiv un prejudiciu, în mod indirect, prin restrângerea concurenţei, cu consecinţe asupra preţului final al achiziţiei publice. Consecinţe similare produce încălcarea oricărei dispoziţii din ordonanţă care are ca efect încălcarea principiilor prevăzute în art. 2 alin. (2).

Cu alte cuvinte, deşi abuzul în serviciu constituie o incriminare care, în principiu, include orice încălcarea a legii în exercitarea atribuţiilor de serviciu, acesta nu poate fi reţinut în privinţa acelor încălcări pentru care legiuitorul a stabilit exclusiv o răspundere contravenţională. Dispoziţiile art. 1 din O.G. nr. 2/2001, potrivit cărora legea contravenţională apără valorile sociale, care nu sunt ocrotite prin legea penală, sunt suficient de clare pentru excluderea răspunderii penale în cazul în care fapta este calificată de legiuitor doar contravenţie.

Înalta Curte, Completul de 5 judecători, reţine că existe multiple acte normative care sancţionează contravenţional anumite comportamente ilicite ce se pot suprapune conţinutului constitutiv al unei infracţiuni. Un exemplu îl constituie Legea nr. 61/1991 pentru sancţionarea faptelor de încălcare a unor norme de convieţuire socială, a ordinii şi liniştii publice, care, în art. 2 reglementează o serie de contravenţii, fapte ce se pot circumscrie şi infracţiunilor de distrugere sau celor prevăzute în Titlul VIII al C. pen., Infracţiuni care aduc atingere unor relaţii privind convieţuirea socială. Tocmai având în vedere aceste împrejurări şi pentru a permite angajarea răspunderii penale, legiuitorul a prevăzut în mod expres în art. 2 că faptele constituie contravenţii "dacă nu sunt comise în astfel de condiţii încât, potrivit legii penale, să fie considerate infracţiuni" (aceasta fiind forma textului încă de la intrarea în vigoare a legii). Aceeaşi modalitate de reglementare se regăseşte şi în Regulamentul de aplicare al Codului vamal al României din 07.06.2006, art. 655 statuând că "faptele prevăzute la art. 651-653 constituie contravenţii dacă nu sunt săvârşite în astfel de condiţii încât, potrivit legii penale, să constituie infracţiune", sau în Legea nr. 171/2010 privind stabilirea şi sancţionarea contravenţiilor silvice, în care, în cazul contravenţiilor care se pot suprapune peste conţinutul constitutiv al unei infracţiuni (furt, distrugere, etc.), cum sunt cele reglementate în art. 8 şi 12, 14, 15, 19, există menţiunea expresă că faptele constituie contravenţii silvice "dacă nu au fost săvârşite în astfel de condiţii încât să constituie infracţiuni", sau în art. 98 din Legea nr. 208/2015 privind alegerea Senatului şi a Camerei Deputaţilor, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Autorităţii Electorale Permanente, faptele constituind contravenţii doar "dacă nu sunt săvârşite în astfel de condiţii încât să constituie potrivit legii penale infracţiuni".

Exemplele anterioare sunt suficiente pentru a concluziona că, atunci când legiuitorul a dorit ca prin stabilirea caracterului contravenţional al unei fapte să nu excludă posibilitatea calificării aceleiaşi fapte ca infracţiune, a prevăzut-o în mod expres, prin folosirea sintagmelor anterior citate sau a unora similare.

În raport de aceste considerente şi de principiul legalităţii incriminării, Înalta Curte, Completul de 5 judecători, reţine că doar ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 35/2013 faptele puteau atrage răspunderea penală pentru comiterea infracţiunii de abuz în serviciu. Pentru perioada anterioară stabilirea de către legiuitor a caracterului exclusiv contravenţional al faptei de impunere a unor cerinţe restrictive de calificare sau selecţie, conduce la concluzia excluderii naturii penale a acesteia şi imposibilitatea angajării răspunderii penale a persoanei sau persoanelor care s-ar face vinovate de comiterea ei.

Faţă de conţinutul acuzaţiei aduse inculpaţilor E., F. şi A., în sarcina acestora se reţine exclusiv o încălcare a dispoziţiilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, sub aspectul nerespectării principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică (art. 178 alin. (2) nefiind aplicabil). Înalta Curte, Completul de 5 judecători reţine, astfel cum s-a arătat, pe de o parte, faptul că prev. art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 textul nu instituie acte de conduită în exercitarea atribuţiilor de serviciu, iar pe de altă parte, forma în vigoare la data comiterii faptelor a O.U.G. nr. 34/2006 stabilea caracterul exclusiv contravenţional al oricăror altor încălcări a prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă sau a actelor normative emise în aplicarea acesteia, având ca efect încălcarea dispoziţiilor de la art. 2 (art. 293 lit. v) raportat la art. 294 alin. (1) din ordonanţă).

În plus, prin raportare la conţinutul constitutiv al infracţiunii de abuz în serviciu, reconfigurat în urma deciziilor Curţii Constituţionale nr. 405/15.06.2016 şi nr. 392/06.06.2017, angajarea răspunderii penale a subiectului activ poate avea loc numai dacă atribuţia de serviciu în exercitarea căreia se află făptuitorul şi pe care acesta o încalcă sau nu o îndeplineşte este prevăzută expres de lege, noţiune înţeleasă ca act adoptat de Parlamentul României, sau ordonanţă (simplă sau de urgenţă) emisă de Guvernul României şi, totodată, actul îndeplinit în exercitarea atribuţiilor de serviciu încalcă o dispoziţie cuprinsă în legislaţia primară (care cuprinde legi adoptate de Parlamentul României sau ordonanţe, simple sau de urgenţă, emise de Guvernul României). Or, după cum s-a arătat anterior (pct. VIII.A al deciziei), atât membrii comisiei care a întocmit documentaţia şi au introdus cerinţa prezentării fizice a utilajelor pe durata derulării procedurii, cât şi cei din comisia de evaluare a ofertelor se aflau în exercitarea unor atribuţii prevăzute exclusiv de art. 4 alin. (3) şi, respectiv art. 32 din H.G. nr. 71/2007.

Referitor la alte cerinţe de calificare/atribuire a contractului de concesiune de servicii publice pe care instanţa de fond le-a analizat şi a stabilit caracterul restrictiv al acestora, cum este cea privind încheierea anterioară a unor contracte de salubrizare, Înalta Curte, Completul de 5 judecători reţine că, deşi aceasta excedează acuzaţiei descrise prin actul de sesizare a instanţei, îi este aplicabil acelaşi raţionament juridic cu cel expus mai sus, fiind circumscrisă încălcării aceloraşi dispoziţii legale, respectiv art. 2 alin. (2) lit. a), b) şi d) şi art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

În consecinţă, cu privire la acuzaţiile aduse inculpaţilor E. şi F., Înalta Curte, Completul de 5 judecători reţine că faptele imputate acestora, pe de-o parte nu au fost comise în exercitarea unei atribuţii de serviciu prevăzute de legislaţia primară, art. 2 alin. (2) are un caracter mult prea general şi nu instituie acte de conduită în exercitarea atribuţiilor de serviciu, iar încălcarea dispoziţiilor art. 2 alin. (2) lit. a), b) şi d) din acelaşi act normativ constituia contravenţie potrivit reglementării în vigoare la acel moment, aceste din urmă considerente fiind incidente şi în privinţa inculpatului A., care a decis continuarea procedurii.

Referitor la inculpatele H., I. şi G., Înalta Curte, Completul de 5 judecători, reţine, de asemenea, că nu se aflau în exercitarea unei atribuţii prevăzute de lege, şi, totodată, că membrii comisiei de evaluare erau obligaţi să respecte prevederile documentaţiei de atribuire a contractului de concesiune astfel cum fusese aprobată prin Hotărârea Consiliului Local nr. 602/2007.

VIII. C. în ce priveşte la modul de estimare a valorii contractului

Referitor la acuzaţia adusă inculpaţilor sub aspectul modului de estimare a valorii contractului de concesiune, pe baza unui caiet de sarcini care încă nu fusese aprobat, întocmit de către persoane care încă nu fuseseră împuternicite în acest sens, cu încălcarea dispoziţiilor art. 4 alin. (1) şi (3) din H.G. nr. 71/2007 şi art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte, Completul de 5 judecători reţine următoarele:

În acord cu aspectele expuse de prima instanţă, Înalta Curte, Completul de 5 judecători reţine că acuzaţia a vizat, pe de-o parte, estimarea valorii contractului cu nerespectarea ordinii procedurilor prevăzute de H.G. nr. 71/2007, iar pe de altă parte supraestimarea valorii contractului, sub aspectul cantităţilor de deşeuri şi a tarifelor.

Din probele administrate în cauză a rezultat că nota de determinare a valorii estimative nr. x din 28.11.2007 elaborată în cadrul Direcţiei Gospodărire Comunală de către inculpaţii F., E. şi G. s-a realizat cu încălcarea dispoziţiilor art. 4 alin. (1) şi (3) din H.G, nr. 71/2007, respectiv mai înainte de desemnarea lor în cadru colectivului de coordonare şi supervizare prin dispoziţia nr. x/21.12.2007, semnată de inculpatul J.

Concret, potrivit art. 4 alin. (3) din H.G. nr. 71/2007, atribuţia de elaborare a documentaţiei de atribuire revenea membrilor colectivului de coordonare şi supervizare desemnat de către autoritatea contractantă, iar aceasta putea fi întocmită numai după aprobarea de către autoritatea contractantă a studiului de fundamentare a deciziei de concesionare întocmit de către acelaşi colectiv, conform art. 14 din actul normativ menţionat. Astfel, în mod evident, întocmirea notei de determinare a valorii estimative la data de 28.11.2007 s-a realizat de către persoane care nu fuseseră desemnate în colectivul de coordonare care a fost numit abia la data de 21.12.2007.

Cu toate acestea, astfel cum în mod corect s-a reţinut şi prin sentinţa atacată, nerespectarea succesiunii operaţiunilor prevăzute de H.G. nr. 71/2007 nu a condus în sine la producerea unui prejudiciu, neavând astfel relevanţă sub aspectul elementelor de tipicitate ale infracţiunii de abuz în serviciu.

Referitor la cea de-a două parte a acuzaţiei, constând estimarea valorii contractului prin luarea în considerare a unor cantităţi de deşeuri supraestimate, neprevăzute de legislaţia în vigoare şi a unor tarife supra evaluate, care au condus la o valoare supraestimată a contractului, Înalta Curte, Completul de 5 judecători reţine următoarele:

Din probele administrate în cauză a rezultat că la momentul întocmirii notei de determinare a valorii estimative nr. x/28.11.2007 de către inculpaţii F., E. şi G. s-au avut în vedere:

- în ceea ce priveşte activitatea de colectare şi transport a deşeurilor de la populaţie, o cantitate de deşeuri de 1,1 kg/zi/locuitor, superioară celei de 0,8 kg/zi/locuitor menţionată în Breviarul de calcul, anexă la Ordinul nr. 111/2007 al A.N.R.S.C. privind Caietul de sarcini-cadru al serviciului de salubrizare şi care prevedea că această din urmă cantitate este aplicabilă în lipsa unor înregistrări statistice sau măsurători, iar în ceea ce priveşte estimarea activităţii de măturat manual şi mecanizat, durata media anuală a fost apreciată la 46 de săptămâni, incluzând astfel şi perioada de două luni în sezonul de iarnă;

- estimarea tarifelor pentru colectarea şi transportul deşeurilor de la populaţie s-a realizat prin înmulţirea tarifelor din contractul anterior cu rata inflaţiei şi respectiv, fără vreo justificare a unui mod de calcul în ceea ce priveşte celelalte activităţi de salubrizare stradală.

În acord cu aspectele expuse de prima instanţă, Înalta Curte, Completul de 5 Judecători reţine că răspunderea pentru o eventuală supraestimare a cantităţilor şi valorii lucrărilor aferente contractului de concesiune revine exclusiv persoanelor care au întocmit nota de determinare a valorii estimative a contractului ce urma să fie încheiat, neputând fi reţinută vreo culpă în sarcina inculpatului J., care a semnat dispoziţia de desemnare a colectivului de coordonare şi supervizare sau a inculpatului A., care a semnat contractul propriu-zis.

Prin sentinţa penală atacată, referitor la legislaţia încălcată prin supraestimarea valorii contractului, s-a reţinut că, "în privinţa tarifelor nu există o legislaţie specifică, pe baza căreia să se calculeze tarifele folosite la fundamentarea viitorului contract. Cu toate acestea, este cert că estimarea valorii unui contract trebuie să aibă în vedere eficienţa utilizării fondurilor publice, principiu care stă trebuie să stea la baza atribuirii unui contract de achiziţie publică conform art. 2 alin. (2) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006".

Evaluând însă întrunirea elementelor de tipicitate obiectivă a infracţiunii de abuz în serviciu de care sunt acuzaţi funcţionarii publici care au întocmit nota de determinare a valorii estimative, Înalta Curte, Completul de 5 judecători reţine următoarele:

Potrivit dispoziţiilor art. 219 din O.U.G. nr. 34/2006, în cazul contractului de concesiune, regulile de estimare prevăzute la cap. II secţiunea a 2-a se aplică în mod corespunzător pentru determinarea valorii estimate a contractului de concesiune, dispoziţiile la care se face trimitere detaliind sarcinile şi obligaţiile ce revin autorităţii contractante în ceea ce priveşte determinarea acestei valori, prin art. 25-32 din acelaşi act normativ.

În consecinţă, spre deosebire de situaţia avută în vedere anterior cu privire la stabilirea cerinţelor de calificare/atribuire a contractului de concesiune, Înalta Curte, Completul de 5 judecători reţine că în scopul determinării valorii estimate a contractului de concesiune, funcţionarii publici din cadrul autorităţii contractante se află în exercitarea unor atribuţii de serviciu prevăzute de legislaţia primară, respectiv de art. 219 din O.U.G. nr. 34/2006 raportat la art. 25-32 din acelaşi act normativ.

Aplicând însă exigenţele de incriminare care derivă din deciziile Curţii Constituţionale nr. 405/15.06.2016 şi nr. 392/06.06.2017, se constată că pentru întrunirea elementelor de tipicitate obiectivă ale infracţiunii de abuz în serviciu este necesară identificarea unor dispoziţii cuprinse în legislaţia primară (care cuprinde legi adoptate de Parlamentul României sau ordonanţe, simple sau de urgenţă, emise de Guvernul României) încălcate prin actul îndeplinit în exercitarea atribuţiilor de serviciu de către inculpaţi.

Procedând însă la identificarea dispoziţiilor legale încălcate de către inculpaţi, Înalta Curte, Completul de 5 judecători, reţine că singura dispoziţie legală reţinută de prima instanţe este cea prev. de art. 2 alin. (2) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006. Astfel cum s-a arătat anterior (pct. VIII.B. al deciziei), Înalta Curte, Completul de 5 judecători constată că, verificarea condiţiei de tipicitate obiectivă a infracţiunii de abuz în serviciu nu poate fi făcută doar din perspectiva încălcării principiilor prev. de art. 2 din O.U.G., întrucât, aşa cum s-a arătat, textul nu instituie acte de conduită în exercitarea atribuţiilor de serviciu.

Totodată, instanţa de apel constată şi faptul că forma în vigoare la data comiterii faptelor a O.U.G. nr. 34/2006 stabilea în mod explicit caracterul contravenţional al faptelor care vizau aplicarea eronată a regulilor de estimare a valorii contractului, precum şi orice altă încălcare a prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă sau a actelor normative emise în aplicarea acesteia, având ca efect încălcarea dispoziţiilor de la art. 2.

Concret, potrivit art. 293 lit. k) constituie contravenţie încălcarea principiului utilizării eficiente a fondurilor, prin aplicarea unor factori de evaluare care nu reflectă avantaje de natură economică în beneficiul autorităţii contractante sau a căror pondere în punctajul total este vădit disproporţionată în raport cu avantajele economice cuantificate, iar potrivit lit. v) a aceluiaşi articol, constituie contravenţie orice altă încălcare a prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă sau a actelor normative emise în aplicarea acesteia, având ca efect încălcarea dispoziţiilor de la art. 2. Astfel, legiuitorul, în baza marjei de apreciere, a considerat că încălcarea unor dispoziţii din O.U.G. nr. 34/2006, care au ca efect încălcarea art. 2 nu prezintă un anumit grad de intensitate, de gravitate, care să justifice sancţiunea penală, stabilind, indiferent de consecinţele produse, incidenţa unei singure forme de ilicit, cel contravenţional.

Aşa cum s-a arătat (pct. VIII.B. al deciziei), Înalta Curte, Completul de 5 judecători constată că, doar ulterior, prin O.U.G. nr. 35/2013, dispoziţiile art. 293 din O.U.G. nr. 34/2006 au fost modificate în sensul prevederii subsidiare a caracterului contravenţional al faptelor cuprinse în conţinutul său, prin adăugarea sintagmei "dacă nu au fost săvârşite în astfel de condiţii încât să fie considerate, potrivit legii penale, infracţiuni", excluzându-se total caracterul contravenţional al încălcărilor art. 2 lit. f). Astfel, potrivit lit. v) a aceluiaşi articol, constituie contravenţie orice altă încălcare a prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă sau a actelor normative emise în aplicarea acesteia, având ca efect încălcarea dispoziţiilor art. 2, cu excepţia alin. (2) lit. f).

Pentru considerentele dezvoltate anterior, Înalta Curte, Completul de 5 judecători constată că numai cu privire la faptele comise ulterior intrării în vigoare a actului normativ modificator ar putea fi reţinut caracterul penal al acestora.

În consecinţă, deşi inculpaţii se aflau în exercitarea unor atribuţii de serviciu prevăzute de lege, se constată, pe de o parte, că verificarea condiţiei de tipicitate obiectivă a infracţiunii de abuz în serviciu nu poate fi făcută doar din perspectiva încălcării principiilor prev. de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, iar, pe de altă parte, prin voinţa legiuitorului, la data comiterii faptelor, activităţile realizate de către inculpaţii F., E. şi G. erau considerate prin prisma gradului de pericol social drept contravenţii, iar nu infracţiuni, fiind exclusă astfel angajarea răspunderii penale a acestora.

În ceea ce priveşte criticile formulate de Ministerul Public referitoare la soluţia de achitare dispusă faţă de inculpatul J., Înalta Curte, Completul de 5 judecători reţine că acestea nu sunt fondate.

În acord cu aspectele expuse de prima instanţă, Înalta Curte, Completul de 5 judecători reţine că faptele imputate acestuia prin actul de sesizare s-au circumscris exercitării atribuţiilor de serviciu constând în desemnarea colectivului de coordonare şi supervizare, numirea comisiei de evaluare şi aprobarea raportului procedurii de atribuire. Astfel, se constată că niciuna dintre aceste atribuţii exercitate de către inculpatul J. nu au inclus operaţiunea de inserare în nota de determinare a cerinţei de calificare a ofertanţilor referitoare la prezentarea fizică a utilajelor pe tot parcursul derulării procedurii ori elaborarea unor criterii de estimare a valorii contractului, iar desemnarea colectivului de coordonare şi respectiv a comisie de evaluarea nu au inclus operaţiunea de menţinere a cerinţei menţionate. În mod similar, nu poate fi reţinută în sarcina inculpatului J. comiterea faptei constând în aprobarea raportului procedurii de atribuire a contractului cunoscând că documentaţia de atribuire conţinea o cerinţă de calificare cu caracter restrictiv sau o supraestimare a valorii acestuia, astfel cum s-a susţinut de către parchet, de vreme ce documentaţia la care se face referire fusese aprobată prin hotărâre a Consiliului Local Constanţa, iar viceprimarul nu avea dreptul să o cenzureze sau să o modifice în vreun fel. Acelaşi raţionament este aplicabil şi cu privire la aserţiunea din motivele de apel în sensul că aprobarea raportului procedurii s-a realizat în condiţiile în care inculpatul fusese avertizat asupra caracterului restrictiv al cerinţei de către observatorul de legat de Ministerul Finanţelor Publice, în condiţiile în care conducătorul autorităţii contractante, respectiv inculpatul A. hotărâse continuarea procedurii după comunicarea observaţiilor de către martora LL.

În ceea ce priveşte acuzaţia adusă inculpatului J. că a procedat la desemnarea colectivului de coordonare şi supraveghere în condiţiile în care avea cunoştinţă că persoanele desemnate întocmiseră anterior acestuia moment documentaţia care a stat la baza atribuirii contractului de concesiune, astfel cum s-a arătat anterior, nerespectarea succesiunii etapelor prevăzute de H.G. nr. 71/2007 nu a fost de natură să conducă în sine la producerea prejudiciului arătat prin actul de sesizare, astfel încât nu poate fi reţinută o răspundere a inculpatului sub acest aspect.

VIII. D. În ce priveşte alegerea modalităţii de delegare a serviciului public de salubrizare al municipiului Constanţa prin gestiune delegată

Parchetul a criticat soluţia primei instanţe care nu a reţinut în sarcina inculpaţilor F., E., A. şi J. aceasta componentă a acuzaţiei. Prin motivele de apel s-a invocat nelegalitatea studiului de fundamentare, întocmit şi aprobat înainte de a fi constituit colectivul de coordonare şi supervizare care ar fi trebuit să îl elaboreze, a H.C.L. nr. 602/14.12.2007, prin care a fost aprobat studiul de fundamentare, dar şi a dispoziţiei nr. 7295/21.12.2007, prin care a fost constituit colectivul de coordonare şi supervizare.

Înalta Curte, Completul de 5 judecători constată că instanţa de fond a reţinut elementele de fapt invocate în motivele de apel ale parchetului dar şi încălcarea dispoziţiilor art. 4 şi 8 din H.G. nr. 71/2007, referitor la succesiunea actelor întocmite în procedura de atribuire a contractului de salubrizare, precum şi încălcarea legislaţiei cu privire la alegerea modalităţii de delegare a serviciului public de salubrizare a municipiului Constanţa prin gestiune delegată.

Însă, în mod corect s-a concluzionat că delegarea gestiunii prin încălcarea legislaţiei în domeniu este imputabilă Consiliului local al municipiului Constanţa, care prin H.C.L. nr. 602/2007 a aprobat studiul de fundamentare şi, implicit, a aprobat gestiunea serviciului de salubrizare prin gestiune delegată, mai înainte de desemnarea colectivului de coordonare şi supervizare.

De asemenea, aprobarea gestiunii delegate a serviciului de salubrizare nu a contribuit, prin ea însăşi, la producerea prejudiciului, neexistând o cauzalitate necesară între încălcarea dispoziţiilor legale referitoare la delegarea gestiunii şi prejudicierea patrimoniului municipiului Constanţa.

Suplimentar, instanţa de apel menţionează că încălcarea dispoziţiilor art. 4 şi 8 din H.G. nr. 71/2007 (legislaţie secundară), nu ar putea fi reţinută ca element de tipicitate a infracţiunii de abuz în serviciu, în raport de considerentele dezvoltate anterior, în analiza efectelor deciziilor Curţii Constituţionale nr. 405/15.06.2016 şi nr. 392/06.06.2017 (pct. VIII.A.).

Pentru poate aceste considerente, Înalta Curte, Completul de 5 judecători, apreciază nefondată această critică adusă soluţiei.

VIII. E. În ce priveşte neincluderea în caietul de sarcini a obligaţiei ofertanţilor de a prezenta fundamentarea tarifelor conform Ordinului A.N.R.S.C. nr. 109/2007 şi, ulterior, nesolicitarea de la ofertantul D. a fişelor de fundamentare a tarifelor din oferta depusă, concluzia primei instanţe este criticată, pe de o parte, de inculpaţii membri ai comisiei de evaluare şi de inculpatul A. şi, pe de altă parte, de parchet, sub aspectul achitării inculpatului J.

Cu privire la această parte a acuzaţiei, este de menţionat faptul că, astfel cum s-a arătat anterior, inculpaţii membri ai comisiei ce a întocmit documentaţia de atribuire şi cei ai comisiei de evaluare a ofertelor nu se aflau în exercitarea unei atribuţii de serviciu prevăzute de lege, în sensul deciziei CCR nr. 405/2016, analiza instanţei de apel fiind însă necesară în raport de acuzaţiile aduse inculpaţilor A. şi J., totodată, pentru verificarea criticilor formulate de ceilalţi inculpaţi, care pot conduce la un alt temei al soluţiei pronunţate.

Având în vedere că prin motivele de apel s-a invocat faptul că prima instanţă a extins acuzaţiile formulate prin rechizitoriu, Înalta Curte, Completul de 5 judecători, va proceda mai întâi la o prezentare a situaţiei de fapt din actul de sesizare şi care constituie limitele judecăţii, conform art. 371 C. proc. pen.

Astfel, prin rechizitoriu, s-au reţinut următoarele:

"Ca o măsură de protecţie împotriva unor tarife supraestimate, legiuitorul a prevăzut obligativitatea fundamentării tarifelor în cazul contractelor de salubrizare. Astfel, potrivit art. 11 din Ordinul A.N.R.S.C. nr. 109/2007 privind aprobarea Normelor metodologice de stabilire, ajustare sau modificare a tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare a localităţilor, "(2) Tarifele pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare se determină de către operatori, luând în calcul numai acele cheltuieli care sunt specifice activităţii respective", pentru ca la alin. (4) din acelaşi articol să fie indicate expres care sunt cheltuielile ce pot fi luate în calcul.

În acest mod, legiuitorul a urmărit stabilirea unor garanţii împotriva supraestimării tarifelor, indicând clar ce tipuri de cheltuieli pot fi incluse în aceste tarife.

De remarcat că legiuitorul nu are în vedere la alcătuirea tarifelor cheltuieli cu publicitatea sau cu sponsorizări, astfel de cheltuieli fiind aşadar excluse. Motivul pentru care legiuitorul a exclus astfel de cheltuieli este unul evident: contractele de achiziţie publică sunt încheiate în urma unor proceduri de achiziţie, în care autoritatea contractantă desemnează câştigătorul exclusiv pe baza ofertei sale, fără vreo legătură cu imaginea acestuia creată prin publicitate.

Autoritatea contractantă nu a respectat această obligaţie şi nu a prevăzut, în caietul de sarcini, obligativitatea ofertanţilor de a fundamenta tarifele propuse pe baza elementelor de cheltuieli prevăzute de Ordinul A.N.R.S.C. nr. 109/2007.

Această încălcare este constatată şi de Curtea de Conturi la controlul efectuat în anul 2015 la Primăria mun. Constanţa. Cu această ocazie, Curtea de Conturi a constatat că tarifele în baza cărora serviciile de salubrizare sunt facturate şi decontate nu sunt fundamentate în conformitate cu prevederile Ordinului ANRSC nr. 109/2007, "existând riscul supraestimării acestora, atâta timp cât ele nu au la bază o notă de fundamentare care să demonstreze că au fost luate în calcul numai acele cheltuieli ale operatorului aferente activităţii respective".

La indicarea cauzelor care au condus la apariţia acestei deficienţe, în raportul Curţii de Conturi se reţine "necuprinderea în documentaţia de atribuire pentru delegarea de gestiune a serviciului de salubrizare a modului de întocmire a ofertei financiare "cu respectarea prevederilor Ordinului ANRSC nr. 109/2007" ca o condiţie de eligibilitate(…)" - f. x din raport, vol. 90. Aşadar, raportul Curţii de Conturi confirmă obligativitatea includerii în caietul de sarcini a obligaţiei ofertanţilor de a prezenta fundamentarea tarifelor conform Ordinului A.N.R.S.C. nr. 109/2007, ceea ce în cazul de faţă nu s-a întâmplat.

Ulterior, nici comisia de evaluare a ofertelor nu a solicitat ofertantului să prezinte această fundamentare. Or, potrivit disp. art. 201 din O.U.G. nr. 34/2006 "Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate."

Aceste aspecte au condus la încheierea contractului între Primăria mun. Constanţa şi societatea D. la tarife nefundamentate legal şi supraestimate".

Legislaţia încălcată, potrivit actului de sesizare:

- art. 11 din Normele metodologice aprobate prin Ordinul preşedintelui A.N.R.S.C. nr. 109/2007:

- art. 201 din O.U.G. nr. 34/2006:

"Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate."

După pronunţarea deciziei Curţii Constituţionale nr. 405/2016, parchetul a precizat că legislaţia încălcată este următoarea:

- art. 32 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 51/2006:

"În cazul gestiunii delegate, autorităţile administraţiei publice locale păstrează (...) obligaţia de a urmări, de a controla şi de a supraveghea modul în care se realizează serviciile de utilităţi publice, respectiv:

(...) e. modul de formare, stabilire, modificare şi ajustarea preţurilor şi tarifelor pentru serviciile de utilităţi publice."

- art. 43 alin. (3) din Legea nr. 51/2006:"Preţurile şi tarifele aferente serviciilor de utilităţi publice se fundamentează, cu respectarea metodologiei de calcul stabilite de autorităţile de reglementare competente, pe baza cheltuielilor de producţie şi exploatare, a cheltuielilor de întreţinere şi reparaţii, a amortismentelor aferente capitalului imobilizat în active corporale şi necorporale, a costurilor pentru protecţia mediului, a costurilor financiare asociate creditelor contractate, a costurilor derivând din contractul de delegare a gestiunii, şi includ o cotă pentru crearea surselor de dezvoltare şi modernizare a sistemelor de utilităţi publice, precum şi o cotă de profit."

- art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică sunt:

- (...)f. eficienţa utilizării fondurilor publice"

S-a arătat că răspunderea pentru neincluderea în caietul de sarcini a obligaţiei ofertanţilor de fundamentare a tarifelor revine inculpaţilor F. şi E. cei care au pus la dispoziţia primarului documentaţia de atribuire (caietul de sarcini şi studiul de fundamentare), fără să conţină obligaţia ofertanţilor de a prezenta modul de fundamentare a tarifelor cf. Ordinului ANRSC nr. 109/2007 şi inculpatului A., care a solicitat consiliului local aprobarea caietului de sarcini în absenţa acestei obligativităţi. Răspunderea pentru acceptarea ofertei D. conţinând tarife nefundamentate legal şi ulterior încheierea contractului membrilor comisiei de evaluare F., E., I., G., H. şi inculpaţilor J., A.

Aşadar, acuzaţia adusă inculpaţilor a vizat, pe de o parte, modul în care a fost întocmită documentaţia de atribuire, prin neincluderea în cuprinsul ei a obligaţiei de a prezenta fundamentarea tarifelor conform Ordinului A.N.R.S.C. nr. 109/2007, iar pe de altă parte, faptul că membrii comisiei de evaluare, dar şi inculpaţii care au aprobat raportul procedurii şi, respectiv, semnat contractul de delegare a gestiunii, au acceptat oferta S.C. D. S.R.L., deşi aceasta cuprindea tarife nefundamentate conform acestui ordin.

Prima instanţă a concluzionat că includerea în documentaţia de atribuire a unei menţiuni exprese referitoare la obligaţia de fundamentare a tarifelor conform Legii nr. 51/2006 şi a Ordinului nr. 109/2007 nu era necesară, întrucât aceasta rezulta implicit atât din legislaţia în vigoare, cât şi menţiunile din documentaţia de atribuire, care erau suficiente pentru orice persoană de bună-credinţă, fie că este vorba despre ofertant, fie că este vorba despre un funcţionar implicat în procedura de atribuire sau în încheierea contractului de delegare a gestiunii, pentru a şti că tarifele din oferta financiară trebuie fundamentate legal.

În ceea ce-i priveşte pe membrii comisiei de evaluare, instanţa de fond a arătat că, în exercitarea atribuţiei prevăzută de art. 32 alin. (1) lit. g) din H.G. nr. 71/2007, trebuiau să verifice propunerile financiare, ceea ce presupunea o analiză a acestora din perspectiva dispoziţiilor legislaţiei primare în vigoare la data depunerii ofertei, menţionate în Fişa de date, astfel că trebuiau să constate că tarifele ofertate de inculpata D. S.R.L. nu au fost fundamentate. În egală măsură, potrivit art. 34 alin. (2) şi (4) din H.G. nr. 925/2006, comisia de evaluare trebuia să verifice dacă propunerea financiară, adică tarifele ofertate, se încadrează în limita fondurilor care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului, adică în valoarea estimată a acestuia. S-a arătat că, dacă şi-ar fi îndeplinit în mod riguros atribuţiile ce le reveneau potrivit legislaţiei secundare menţionate în Fişa de date (H.G. nr. 71/2007, care se completa parţial cu H.G. nr. 925/2006), membrii comisiei de evaluare ar fi trebuit să constate, pe de o parte, că tarifele din oferta financiară a D. S.R.L. nu sunt fundamentate legal, iar pe de altă parte, că aceste tarife nefundamentate depăşesc valoarea estimată a contractului, prin aplicarea lor la aceleaşi cantităţi de servicii avute în vedere în Nota de determinare a valorii estimative a contractului din 28.11.2007, ceea ce punea sub semnul întrebării principiul utilizării eficiente a fondurilor publice înscris în art. 2 alin. (2) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006. În aceste condiţii, membrii comisiei de evaluare trebuiau să constate că, potrivit art. 201 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 aveau dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertant pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate prin documentaţia de atribuire.

Procedând astfel, inculpaţii au încălcat, în contextul exercitării atribuţiilor ce le reveneau conform art. 32 alin. (1) lit. g) din H.G. nr. 71/2007, dispoziţiile art. 43 alin. (3) şi (5) din Legea nr. 51/2006, care fac trimitere la fundamentarea tarifelor conform Ordinului A.N.R.S.C. nr. 109/2007. În egală măsură, inculpaţii au ignorat disp. art. 201 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi au acceptat oferta inculpatei D. S.R.L. fără completarea documentaţiei, iar tarifele nefundamentate şi supraevaluate din ofertă au fost preluate ca atare în viitorul contract, încălcându-se şi principiul utilizării eficiente a fondurilor publice prev. de art. 2 alin. (2) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel cum se observă dintr-o comparaţie a faptelor pentru care inculpaţii au fost trimişi în judecată şi a celor reţinute prin sentinţă, aspectele care vizează verificările pe care comisia de evaluare trebuia să le facă din perspectiva încadrării tarifelor în valoarea estimată a contractului excedează acuzaţiei formulate prin actul de sesizare, aceasta referindu-se exclusiv la nefundamentarea tarifelor conform Ordinului A.N.R.S.C. nr. 109/2007.

Având în vedere dispoziţiile art. 371 C. proc. pen. conform cărora judecata se mărgineşte la faptele şi persoanele arătate în actul de sesizare, instanţa de apel nu va analiza dacă este sau nu corectă concluzia primei instanţe cu privire la neîncadrarea în valoarea estimată a contractului (deşi s-au formulat apărări de către inculpaţi inclusiv pe fondul acestei învinuiri), întrucât această acuzaţie este în afara limitelor sesizării.

Totodată, Înalta Curte, Completul de 5 judecători, constată că Parchetul nu a contestat, prin motivele de apel, concluzia primei instanţe referitoare la neîncălcarea legii cu ocazia întocmirii documentaţiei de atribuire, cu motivarea că nu era necesară existenţa unei menţiuni exprese referitoare la obligaţia de fundamentare a tarifelor conform Legii nr. 51/2006 şi a Ordinului nr. 109/2007, întrucât aceasta rezulta implicit. De asemenea, nici partea civilă nu a formulat critici în privinţa laturii penale. Nereţinerea în sarcina inculpaţilor F. şi E. care au întocmit documentaţia de atribuire şi a inculpatului A. (care a solicitat consiliului local aprobarea caietului de sarcini) a acestei componente a acuzaţiei şi neatacarea soluţiei sub aspect, împiedică instanţa de apel să mai efectueze o analiză a temeiniciei acestei învinuiri.

Ca atare, Înalta Curte, Completul de 5 judecători, va verifica, din perspectiva dispoziţiilor legale a căror încălcare a fost reţinută în rechizitoriu şi de către prima instanţă dacă, în lipsa unei menţiuni exprese în documentaţia de atribuire de fundamentare a tarifelor conform Ordinului A.N.R.S.C. nr. 109/2007, membrii comisiei de evaluare aveau obligaţia, în raport de art. 43 alin. (3) din Legea nr. 51/2006 şi art. 201 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, să solicite S.C. D. S.R.L. să îşi fundamenteze tarifele din ofertă potrivit dispoziţiilor acestui ordin.

Apărarea a criticat concluzia primei instanţe, arătând că membrii comisiei de evaluare erau obligaţi să respecte întocmai documentaţia de atribuire şi nu puteau solicita informaţii care excedeau conţinutului acesteia.

Înalta Curte, Completul de 5 judecători, apreciază că, în analiza acestei acuzaţii aduse membrilor comisiei de evaluare, trebuie să se pornească de la dispoziţiile legale care reglementează documentaţia de atribuire şi importanţa acesteia în cadrul evaluării ofertei.

În acest sens, se reţine că art. 3 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 defineşte documentaţia de atribuire ca fiind documentaţia ce cuprinde toate informaţiile legate de obiectul contractului şi de procedura de atribuire a acestuia, inclusiv caietul de sarcini.

Conform art. 14 din H.G. nr. 71/2007, autoritatea contractantă, prin colectivul de coordonare şi supervizare, are obligaţia să asigure întocmirea documentaţiei de atribuire, cu respectarea regulilor de elaborare prevăzute la art. 33 din ordonanţa de urgenţă.

Art. 33 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 statuează că "autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire". Totodată, documentaţia de atribuire trebuie să cuprindă cel puţin: (...) lit. e) "instrucţiuni privind modul de elaborare şi de prezentare a propunerii tehnice şi financiare".

Potrivit art. 170 din O.U.G nr. 34/2006, ofertantul are obligaţia de a elabora oferta in conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire.

În ceea ce priveşte obligaţiile comisiei de evaluare, conform art. 32 alin. (1) din H.G. nr. 71/2007, aceasta: verifica îndeplinirea cerinţelor de calificare astfel cum au fost acestea solicitate prin documentaţia de atribuire (lit. b); verifică propunerilor tehnice prezentate de ofertanţi, din punct de vedere al modului în care acestea corespund cerinţelor minime din caietul de sarcini sau din documentaţia descriptivă (lit. f); verifică propunerilor financiare prezentate de ofertanţi (lit. g); aplică criteriile de atribuire, astfel cum a fost prevăzut în documentaţia de atribuire, şi stabilirea ofertei câştigătoare (lit. i).

Propunerea financiară este definită la art. 3 lit. t) din O.U.G. nr. 34/2006 ca fiind "parte a ofertei ce cuprinde informaţiile cu privire la preţ, tarif, alte condiţii financiare şi comerciale corespunzătoare satisfacerii cerinţelor solicitate prin documentaţia de atribuire".

Totodată, potrivit art. 293 lit. 1 din O.U.G. nr. 34/2006, constituie contravenţie aplicarea incorectă în cadrul procesului de evaluare a criteriilor stabilite prin documentaţia de atribuire sau aplicarea altor criterii decât cele stabilite prin documentaţia de atribuire.

Din ansamblul acestor dispoziţii legale, rezultă obligaţia autorităţii contractante de a menţiona în mod explicit în documentaţia de atribuire absolut toate cerinţele şi instrucţiunile necesare pentru elaborarea şi prezentarea ofertei. Deopotrivă, rezultă că prevederile documentaţiei de atribuire au caracter obligatoriu atât pentru ofertant (care trebuie să elaboreze oferta conform acesteia) cât şi pentru autoritatea contractantă (care avea obligaţia de a verifica conformitatea ofertei prin raportare la cerinţele stabilite în documentaţia de atribuire).

În acest sens este şi jurisprudenţa Consiliului National de Soluţionare a Contestaţiilor (ataşată motivelor de apel de către inculpaţii H., G., I.) şi a instanţelor de judecată:"Consiliul constata ca documentaţia de atribuire a făcut obiectul unor solicitări de clarificări, însă nu a făcut obiectul nici unei contestaţii drept pentru care toate prevederile ei si-au consolidat forţa obligatorie, atât pentru Autoritatea Contractanta cat mai ales pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire. Pentru aceste motive, documentaţia acceptată implicit de toate societăţile ofertante le impunea să îi urmeze cu stricteţe prescripţiile ...ofertanţii având obligaţia de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire" (Decizia nr. BO 2018 7701); "Prevederile documentaţiei de atribuire nu au fost contestate de către ofertanţi in termenul legal avut la dispoziţie, astfel ca acestea şi-au dobândit forţa obligatorie atât pentru ofertanţi, care aveau obligaţia de a prezenta documentele de calificare în conformitate cu cerinţele stabilite în fişa de date, cât şi pentru autoritatea contractantă, care avea obligaţia de a verifica conformitatea ofertei prin raportare la cerinţele expres stabilite in documentaţia de atribuire" (Decizia C.N.S.C. nr. BO2018 6645). "Astfel cum un contract constituie legea pârtilor, şi documentaţia de atribuire, ..., are aceeaşi valoare pentru părţi, iar niciuna dintre ele nu ii poate ignora sau nesocoti clauzele" (Decizia Curţii de Apel Iaşi nr. 453/24.06.2020).

Înalta Curte, Completul de 5 judecători, reţine că, în cauză, contestaţiile formulate împotriva documentaţie de atribuire au fost retrase, astfel că aceasta a dobândit caracter obligatoriu atât pentru ofertanţi cât şi pentru membrii comisiei de evaluare, în forma în care a fost elaborată.

Din analiza fişei de date a achiziţiei, parte a documentaţiei de atribuire, Înalta Curte, Completul de 5 judecători constată următoarele:

La capitolul IV - "Procedura", este indicată procedura selectată: licitaţie deschisă (IV.1) şi legislaţia aplicabilă (IV.2), respectiv: Legea nr. 51/2006, Legea nr. 101/2006, H.G. nr. 71/2007, H.G. nr. 346/2004, Ordinul A.N.R.S.C. nr. 110/2007, Ordinul A.N.R.S.C. nr. 111/2007.

La capitolul VI, intitulat "Prezentarea ofertei", la modul de prezentare a propunerii financiare sunt menţionate următoarele: 1. se va completa formularul 10 B (formular de ofertă), conţinând tarifele fără TVA pentru operaţiunile ce intervin în cadrul serviciului de salubrizare; 2. Ofertanţii au obligaţia de a anexa şi modul de determinare a tarifelor propuse.

Înalta Curte, Completul de 5 Judecători, constată că S.C. D. S.R.L. a completat formularul 10 B cuprinzând tarifele propuse şi a ataşat, pentru fiecare dintre tarifele prezentate în ofertă pentru categoriile de activităţi, un desfăşurător cuprinzând modul de determinare a acestora cuprinzând: utilajele şi personalul uman implicat, cheltuielile directe, materiale directe, utilaje implicate, salarii directe, cost general departament, cheltuieli generale societate, profit .

Acuzaţia ce li s-a adus membrilor comisiei de evaluarea şi care a fost reţinută de prima instanţă este aceea că nu au solicitat completări ale documentelor prezentate de ofertant, pentru fundamentarea tarifelor conform Ordinului A.N.R.S.C. nr. 109/2007, deşi dispoziţiile art. 201 din O.U.G. nr. 34/2006 confereau dreptul autorităţii contractante "de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate", încălcând astfel şi prevederile art. 43 alin. (3) din Legea nr. 51/2006.

În primul rând, Înalta Curte, Completul de 5 judecători constată că dispoziţiile art. 201 din O.U.G. nr. 34/2006 nu sunt aplicabile în cazul contractului de concesiune de lucrări sau servicii. Astfel, conform art. 29 din H.G. nr. 71/2007, pentru aplicarea efectivă a procedurilor de atribuire prevăzute la art. 26, prevederile prezentului capitol se completează cu dispoziţiile secţiunilor 2-5 ale cap. III din ordonanţa de urgenţă (deci cu articolele cuprinse între 73 şi 121) şi dispoziţiile secţiunilor 1-4 ale cap. IV din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006.

În cazul contractului de concesiune sunt incidente prevederile art. 35 din H.G. nr. 925/2006 (legislaţie secundară a cărei încălcare ridică aceleaşi probleme din perspectiva deciziei CCR nr. 405/2016), care are un conţinut similar, textul statuând că "pe parcursul analizării şi verificării documentelor prezentate de ofertanţi, comisia de evaluare are dreptul de a solicita oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate de aceştia pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate".

Având în vedere cele două obligaţii ale autorităţii contractante (rezultate din art. 33 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. art. 32 alin. (1) din H.G. nr. 71/2007), respectiv cea de a menţiona în documentaţia de atribuire în mod complet, explicit, absolut toate cerinţele, criteriile şi instrucţiunile necesare pentru elaborarea şi prezentarea ofertei şi cea de a verifica oferta prin raportare la cerinţele impuse prin documentaţia de atribuire, rezultă că cererea de clarificare sau completare a documentelor nu se poate referi decât la acele cerinţe deja existente în documentaţia de atribuire. De altfel, această împrejurare rezultă cu evidenţă şi din art. 35 din H.G. nr. 925/2006 care se referă clarificări şi completări "pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate". Jurisprudenţa Consiliului National de Soluţionare a Contestaţiilor este în acelaşi sens ex. Decizia BO2018_6743:

"in etapa de evaluare a propunerilor tehnice depuse, comisia de evaluare nu poate formula solicitări referitoare la aspecte ce exced documentaţiei de atribuire, aşa cum este cea in discuţie, ci doar solicitări prin care sa se asigure ca cerinţele documentaţiei sunt respectate. Prin urmare, solicitarea de clarificări aflata in discuţie, aşa cum a fost formulata de autoritatea contractanta, excede conţinutul documentaţiei de atribuire".

Înalta Curte, Completul de 5 judecători constată că dispoziţiile legale anterior expuse (art. 33 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006) exclud o interpretare în sensul posibilităţii existenţei şi a unor condiţii/cerinţe care să nu fie expres prevăzute, ci să rezulte doar implicit din documentaţia de atribuire şi care să genereze obligaţii pentru comisia de evaluare în a le determina.

În cauză, astfel cum s-a arătat, în documentaţia de atribuire nu exista solicitarea de prezentare a ofertei financiare potrivit Ordinului A.N.R.S.C. nr. 109/2007, ci doar aceea de a detalia modul de determinare a tarifelor. Instanţa de fond a apreciat că, prin formularea "modul de determinare a tarifelor" nu se putea înţelege decât fundamentarea tarifelor conform legislaţiei în vigoare, adică conform Ordinul nr. 109/2007, interpretare ce nu poate fi primită, în raport de aceleaşi dispoziţii anterior menţionate, care statuează asupra unei informări complete şi explicite privind modul de elaborare şi prezentare a ofertei. Fundamentarea tarifelor conform Ordinului nr. 109/2007 presupunea completarea Anexei 1 a acestui act normativ, or, dacă s-ar fi dorit o asemenea modalitate de prezentare a ofertei financiare, s-ar fi prevăzut în mod expres. Aceasta, cu atât mai mult cu cât, într-un alt capitol al fişei de date a achiziţiei, s-a făcut referire la ajustarea tarifelor conform Ordinului A.N.R.S.C. nr. 109/2007.

Relevante sub aspectul necesităţii existenţei unei menţiuni exprese în documentaţia de atribuire sunt şi concluziile raportului Curţii de Conturi în care se critică "necuprinderea în documentaţia de atribuire pentru delegarea de gestiune a serviciului de salubrizare a modului de întocmire a ofertei financiare "cu respectarea prevederilor Ordinului ANRSC nr. 109/2007" ca o condiţie de eligibilitate(…)" .

În aceste circumstanţe, în exercitarea atribuţiei ce îi revenea potrivit art. 29 din H.G. nr. 71/2007, comisia de evaluare avea obligaţia să evalueze propunerea financiară strict din perspectiva prevederilor exprese din documentaţia de atribuire, fără a avea posibilitatea legală de a solicita completări care nu erau prevăzute în conţinutul acesteia.

Pe lângă faptul că membrii comisiei de evaluare aveau obligaţia de a se raporta strict la documentaţiei de atribuire (aceasta, potrivit legii trebuind sa fie completă, explicită) este de menţionat faptul că, dispoziţiile legale din fişa de date la care face trimitere prima instanţă (respectiv Legea nr. 51/2007) şi din care ar rezultă implicit obligaţia fundamentării tarifelor potrivit Ordinului A.N.R.S.C. nr. 109/2007 sunt menţionate la capitolul IV privind "Procedura" - licitaţia deschisă şi prevederile legale aplicabile acestei proceduri, şi nu la capitolul referitor la prezentarea ofertei. Or, la capitolul destinat modului de elaborare şi de prezentare a ofertei nu există nicio trimitere la vreun act normativ, astfel cum se procedează spre exemplu, în cazul capitolului VIII care trimit chiar la ordinul A.N.R.S.C. nr. 109/2007 pentru ajustarea tarifelor.

Totodată, în raport de datele tipizate ale formularului de ofertă 10 B, precizarea din conţinutul acestuia în sensul că "tarifele vor cuprinde toate cheltuielile aferente acestui serviciu", nu reprezintă altceva decât o instrucţiune privind modul de prezentare a ofertei financiare, în sensul că suma ofertată să fie suma totală.

Concluzionând, Înalta Curte, Completul de 5 judecători reţine că, având în vedere că în documentaţia de atribuire nu s-a inclus, ca o condiţie de eligibilitate, obligaţia de întocmire a ofertei financiare cu respectarea prevederilor Ordinului ANRSC nr. 109/2007, comisia de evaluare era obligată să analizeze propunerea financiară prin raportare la prevederile acestei documentaţii, fără a avea dreptul de solicita completări care nu se circumscriau cerinţelor exprese din fişa de date a achiziţiei. În sarcina aceloraşi persoane nu se poate reţine nici încălcarea dispoziţiilor art. 43 alin. (3) din Legea nr. 51/2006 care statuează că preţurile şi tarifele aferente serviciilor de utilităţi publice se fundamentează cu respectarea metodologiei de calcul stabilite de autorităţile de reglementare competente (în speţă, Ordinul ANRSC nr. 109/2007), colectivul de coordonare şi supervizare care, conform art. 4 alin. (3) din H.G. nr. 71/2007, a avut atribuţia de a elabora documentaţia de atribuire, fiind cel care trebuia să includă această cerinţă, pentru ca, ulterior, să poată fi valorificată în procedura de analiză a ofertelor.

În ceea ce-l priveşte pe inculpatul J., care, în calitate de viceprimar, având delegate temporar atribuţiile primarului municipiului Constanţa, a aprobat raportul procedurii, întocmit de comisia de evaluare conform art. 32 alin. (2) lit. k) din H.G. nr. 71/2007, se constată următoare:

Prima instanţă a reţinut că faptele acestuia nu se circumscriu ilicitului penal, întrucât, atâta vreme cât raportul procedurii, supus aprobării de comisia de evaluare, nu cuprindea nicio propunere de anulare a procedurii, conducătorul autorităţii contractante putea dispune anularea aplicării acesteia doar ulterior aprobării raportului. Aprobând raportul procedurii, conducătorul autorităţii contractante a constatat că, urmare a hotărârii comisiei de evaluare, există o ofertă declarată câştigătoare, fără ca aceasta să însemne o validare a modului în care comisia şi-a exercitat în concret atribuţiile ce i-au revenit conform legislaţiei în vigoare şi, prin urmare, fără să împiedice exercitarea ulterioară a dreptului prev. de art. 209 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin motivele de apel, parchetul a invocat împrejurarea că "lipsa fundamentării tarifelor de către ofertanţi şi lipsa din documentaţia de atribuire a acestei obligaţii impuneau nu numai comisiei de evaluare refuzul ofertei pentru acest motiv, dar şi refuzul reprezentantului autorităţii contractante de a semna raportul procedurii". S-a mai susţinut că prevederile art. 209 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privitoare la obligaţia autorităţii contractante de a anula aplicarea procedurii nu presupun obligativitatea unei aprobări iniţiale şi automate a unui raport nelegal, reprezentantul autorităţii contractante având obligaţia stopării unui demers ilegal.

Înalta Curte, Completul de 5 judecători constată că criticile parchetului pornesc de la premisa existenţei unei obligaţii de verificare a propunerii financiare prin solicitarea de clarificări suplimentare care excedau documentaţiei de atribuire, sau de respingere a ofertei, pentru neîndeplinirea unei cerinţe care nu era prevăzută expres în fişa de date a achiziţiei. Or, aşa cum s-a arătat în cele ce preced, documentaţia de atribuire are caracter obligatoriu atât pentru ofertant cât şi pentru membrii comisiei de evaluare, care sunt ţinuţi să evalueze oferta strict în limita prevederilor acesteia. Conform art. 35 din H.G. nr. 925/2006 coroborat cu art. 33 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 32 alin. (1) din H.G. nr. 71/2007, clarificări suplimentare puteau fi cerute doar pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate. Ca atare, lipsa din documentaţia de atribuire a obligaţiei fundamentării tarifelor conform ordinului A.N.R.S.C. nr. 109/2007 nu conducea nici la obligaţia de respingere a ofertei care corespundea acestei documentaţii şi nici la refuzul reprezentantului autorităţii contractante de a semna raportul procedurii, astfel cum se susţine în mod neîntemeiat prin motivele de apel. Soluţia primei instanţe referitoare la inculpatul J. este, pe fond, corectă, prin raportare şi la aceste argumente suplimentare.

Concluzia privind lipsa posibilităţii comisiei de evaluare de a mai interveni asupra documentaţiei de atribuire şi a solicita completarea acesteia se reflectă şi în ceea ce-l priveşte pe inculpatul A. Acuzaţia adusă acestuia vizează faptul că a semnat, în calitate de primar, contractul cu S.C. D. S.R.L. conţinând tarife nefundamentate legal, respectiv conform Ordinul ANRSC nr. 109/2007.

În primul rând, considerentele referitoare la extinderea învinuirilor (depăşirea valorii contractului, ca urmare a aplicării lor la cantităţile de lucrări avute în vedere la estimarea contractului) sunt incidente şi în cazul acestui inculpat, astfel că, în raport de limitele prevăzute de art. 371 C. proc. pen. analiza instanţei de apel se va raporta exclusiv la acuzaţia din rechizitoriu.

Strict sub acest aspect, instanţa de fond a reţinut că inculpatul A. în calitate de primar şi conducător al autorităţii contractante avea dreptul de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică, până la data încheierii acestuia (9.05.2008), chiar şi în lipsa unei propuneri în acest sens din partea comisiei de evaluare, în condiţiile prevăzute la art. 209 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv dacă au fost depuse numai oferte inacceptabile şi/sau neconforme. Potrivit art. 36 alin. (2) lit. c) din H.G. nr. 925/2006, oferta este neconformă când conţine în cadrul propunerii financiare preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi care nu pot fi justificate.

S-a reţinut că inculpatul A. a semnat ca atare contractul ce i-a fost prezentat, însuşindu-şi nelegalitatea tarifelor, astfel că a încălcat la rândul său disp.art. 43 alin. (3) din Legea nr. 51/2006 referitoare la obligaţia de fundamentare a tarifelor, dar şi principiul eficienţei utilizării fondurilor publice prevăzut în art. 2 alin. (2) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006.

Înalta Curte, Completul de 5 judecători constată că în cauză nu era incidentă situaţia de excepţie prevăzută de art. 209 din O.U.G. nr. 34/2006, oferta neputând fi declarată neconformă atâta vreme cât propunerea financiară corespundea cerinţelor din documentaţia de atribuire, astfel cum aceasta a fost întocmită. În aceste circumstanţe, potrivit art. 45 din H.G. nr. 71/2007, autoritatea contractantă avea obligaţia de a finaliza procedura de atribuire, prin încheierea contractului de concesiune de servicii.

În raport de considerentele anterioare, instanţa de apel constată întemeiate criticile formulate de apelanţii inculpaţi, neputându-se reţine o încălcare a dispoziţiilor legale cu ocazia evaluării propunerii financiare de către inculpaţii membrii ai comisiei de evaluare, şi nici cu ocazia semnării raportului procedurii sau a contractului de concesiune (prin raportare la aspectele ce au făcut obiectul analizei).

VIII. F. În ce priveşte nefundamentarea tarifelor din oferta financiară a S.C. D. S.R.L., au fost formulate critici de către inculpaţii S.C. D. S.R.L. şi C., aceştia invocând, în esenţă, pe de o parte neîndeplinirea condiţiilor prevăzute de lege pentru reţinerea formei de participaţie a complicităţii, iar pe de altă parte s-au invocat argumente ce ţin de netemeinicia acuzaţiei de abuz în serviciu.

Înalta Curte, Completul de 5 judecători reţine că, în strânsă legătură cu aspectele de fapt şi de drept ce au făcut obiectul analizei anterioare (pct. d), au fost formulate acuzaţii şi împotriva inculpaţilor S.C. D. S.R.L. şi C., aceştia fiind trimişi în judecată sub aspectul complicităţii la infracţiunea de abuz în serviciu în forma calificată prevăzută de art. 13² din Legea nr. 78/2000, faptele constând în aceea că a participat, respectiv, a decis participarea, la procedura de achiziţie organizată de Primăria municipiului Constanţa cu o ofertă care nu respecta dispoziţiile legale în ce priveşte fundamentarea tarifelor.

Întrucât actul de ajutor este reţinut doar în ceea ce priveşte modalitatea în care a fost formulată propunerea financiară, constatarea împrejurării că fapta autorilor, anterior analizată, nu se încadrează în ilicitul penal, produce efecte şi în ceea ce-i priveşte pe complici, întrucât actele de complicitate nu constituie infracţiuni autonome, ci sunt indisolubil legate de cele de autorat, cărora le sunt subordonate.

Pe de altă parte, Înalta Curte, Completul de 5 judecători, constată că faptele acestora nu s-ar fi circumscris condiţiilor formei de participaţie a complicităţii nici în cazul în care acţiunile autorilor ar fi întrunit condiţiile de tipicitate ale infracţiunii de abuz în serviciu în forma calificată prevăzută de art. 13² din Legea nr. 78/2000.

Astfel cum s-a arătat, acuzaţiile aduse inculpaţilor S.C. D. S.R.L. şi C. constau în aceea că a participat, respectiv a decis participarea, la procedura de achiziţie organizată de Primăria municipiului Constanţa cu o ofertă care nu respecta dispoziţiile legale în ce priveşte fundamentarea tarifelor. Prima instanţa a realizat o amplă analiză a legislaţiei cu privire la modul de prezentare a ofertei, concluzionând că tarifele nu au fost fundamentate conform Ordinului A.N.R.S.C. nr. 109/2007 şi astfel a reţinut vinovăţia ambilor inculpaţi.

Înalta Curte, Completul de 5 judecători reţine că, atât potrivit legii în vigoare la data comiterii faptelor (art. 26 C. pen.) cât şi în conformitate cu noul C. pen. (art. 48), complicele este persoana care, cu intenţie, înlesneşte sau ajută în orice mod la săvârşirea unei fapte prevăzute de legea penală. Este, de asemenea, complice persoana care promite, înainte sau în timpul săvârşirii faptei, că va tăinui bunurile provenite din aceasta sau că va favoriza pe făptuitor, chiar dacă după săvârşirea faptei promisiunea nu este îndeplinită.

Rezultă, aşadar, că, pentru ca acţiunile desfăşurate de o persoană să poată fi circumscrise participaţiei penale sub forma complicităţii, trebuie îndeplinite următoarele condiţii, sub aspect obiectiv:

- să se fi săvârşit în mod nemijlocit de către o altă persoană o faptă prevăzută de legea penală;

- să se fi efectuat acte de sprijinire a autorului în comiterea faptei (constând fie într-o contribuţie materială care a sprijinit sau ajutat la realizarea laturii obiective, fie morală, care a înlesnit ori ajutat la realizarea laturii subiective);

- contribuţia să fi servit efectiv la săvârşirea faptei prevăzută de legea penală; contribuţia complicelui trebuie să fie reală şi efectivă, adică să se integreze în antecedenţa cauzală a rezultatului ilicit şi să fie folosită de autorul faptei.

Sub aspect subiectiv, este necesar ca cel care înlesneşte sau ajută în orice fel la săvârşirea faptei prevăzută de legea penală să acţioneze cu intenţie directă sau indirectă. Intenţia se caracterizează sub aspectul factorului intelectiv printr-o poziţie psihică bivalentă, pe de o parte, faţă de fapta săvârşită de către autor şi de rezultatul său şi, pe de altă parte, faţă de propria activitate şi de urmările acesteia. Complicele cunoaşte activitatea autorului şi prevede ca cert sau eventual rezultatul ei socialmente periculos şi, totodată, are cunoştinţă că prin activitatea sa contribuie la săvârşirea faptei prevăzute de legea penală de către autor.

Astfel cum rezultă chiar din conţinutul reglementării, complicitatea poate fi anterioară sau concomitentă, în raport de momentul realizării actului de ajutor. Constituie o complicitate anterioară orice contribuţie dată de complice înainte de a se fi trecut la efectuarea de acte de executare de către autor, dar în vederea executării, iar contribuţia, care poate fi nemijlocită sau mijlocită, implică întotdeauna o legătură subiectivă prealabilă, directă sau indirectă, între autor şi complice. Constituie complicitate concomitentă orice contribuţie care este acordată în timpul săvârşirii actelor de executare.

În cauză nu s-a efectuat o analiză a activităţii inculpaţilor S.C. D. S.R.L. şi C. din perspectiva dispoziţiilor art. 26 C. pen. anterior, 48 C. pen. şi nici nu sunt arătaţi inculpaţii cărora, prin modul de prezentare a ofertei, le-ar fi fost acordat ajutorul pentru a-şi îndeplini, prin încălcarea legii, atribuţiile de serviciu.

În ceea ce-i priveşte pe inculpaţii care au redactat documentaţia de atribuire prin neincluderea condiţiei de eligibilitate a obligaţiei de întocmire a ofertei financiare cu respectarea prevederilor Ordinului ANRSC nr. 109/2007 (...), acţiunile complicilor sunt ulterioare comiterii faptei de către autori, astfel că, în modalitatea în care actul de ajutor a fost reţinut (formularea propunerii financiare) nu se realizează condiţiile participaţiei penale sub forma complicităţii. În cauză ar fi putut fi reţinută o complicitate morală anterioară, doar dacă s-ar fi demonstrat faptul că ar fi existat şi o înţelegere prealabilă între S.C. D. S.R.L. şi C., pe de o parte, şi membrii comisiei de elaborare a documentaţiei de atribuire, pe de altă parte, pentru a întocmi fişa de date a achiziţiei într-un sens favorabil acesteia.

În ceea ce-i priveşte pe inculpaţii care au făcut parte din comisia de evaluare a ofertei, precum şi cei care au aprobat raportul procedurii şi ulterior au semnat contractul, actul de complicitate (formularea propunerii financiare) este anterior actelor autorilor. Acuzaţia formulată împotriva acestora vizează faptul că nu i-au solicitat ofertantului S.C. D. S.R.L. să îşi completeze propunerea financiară conform Ordinului A.N.R.S.C. nr. 109/2007. Or, astfel cum s-a arătat, potrivit art. 170 din O.U.G nr. 34/2006, ofertantul avea obligaţia de a elabora oferta in conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire, iar comisia de evaluare era, de asemenea, obligată să evalueze propunerea financiară strict din perspectiva prevederilor exprese din documentaţia de atribuire, fără a avea posibilitatea legală de a solicita completări care nu erau prevăzute în conţinutul acesteia. Însă, chiar în cazul în care o asemenea obligaţie ar fi existat pentru autorii faptelor, nu rezultă care este actul de înlesnire dat de complici, cum anume i-au ajutat să nu solicite completarea ofertei şi care sunt probele din care rezultă existenţa unei înţelegeri cu membrii comisiei de evaluare sau cele care fac dovada legăturii subiective dintre complici şi autori.

Referitor la inculpatul A., învinuirea adusă acestuia vizează semnarea contractului însuşindu-şi nelegalitatea tarifelor, încălcând astfel dispoziţiile art. 209 din O.U.G. nr. 34/2006, referitoare la anularea procedurii de licitaţie publica. Dincolo de netemeinicia acestei învinuiri (în cauză nefiind incidente dispoziţiile art. 209), Înalta Curte, Completul de 5 judecători constată că simpla formulare a unei oferte, chiar dacă aceasta nu ar fi respectat cerinţele legale sau ale documentaţiei de atribuire, nu se poate circumscrie unui act de ajutor la omisiunea de a anula procedura de licitaţie publică conform art. 209.

Concluzionând, instanţa de apel constată întemeiate criticile formulate de către inculpaţii S.C. D. S.R.L. şi C., în sensul că faptele acestora, de a participa, respectiv, de a decide participarea, la procedura de achiziţie organizată de Primăria municipiului Constanţa cu o ofertă care nu fundamenta tarifele conform ordinului A.N.R.S.C. nr. 109/2007, nu îndeplinesc condiţiile de tipicitate ale complicităţii la infracţiunea de abuz în serviciu în formă calificată prev. de art. 13² din Legea nr. 78/2000, impunându-se achitarea acestora, în baza dispoziţiilor art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen.

Referitor la temeiul soluţiei dispuse, Înalta Curte, Completul de 5 judecători, reţine că nu sunt incidente dispoziţiile art. 16 lit. a) C. proc. pen. astfel cum s-a solicitat de către apărare, pe de o parte, pentru că este de necontestat existenţa unui act de conduită (formularea ofertei) şi, pe de altă parte, pentru că acuzaţia vizează ajutorul dat tuturor inculpaţilor şi nu doar acelora pentru care se reţine o conduită omisivă iar instanţa de apel a constatat inexistenţa unei dispoziţii legale care să îi oblige să acţioneze în sensul menţionat de către parchet.

În raport de soluţia ce urmează a fi pronunţată, Completul de 5 judecători constată inutilă examinarea celorlalte critici formulate de către inculpaţi.

VIII. G. În ce priveşte faptul că societatea D. nu a fost descalificată, deşi nu avea capacitatea de a realiza serviciile de salubrizare prevăzute în caietul de sarcini, întrucât nu dispunea de numărul necesar de salariaţi - muncitori măturători care să poată mătura cantităţile prevăzute în caietul de sarcini, critici formulate în calea de atac a parchetului

Înalta Curte, Completul de 5 judecători constată că prin motivele de apel parchetul nu aduce contraargumente de fapt sau de drept prin raportare la constatările primei instanţe, ci arată doar că apreciază că se impunea o "verificare concretă a capacităţii de a realiza sarcinile prevăzute în caietul de sarcini de către ofertant şi că aceasta ar fi înlăturat posibilitatea facturării de către societatea D. a unor cantităţi de suprafeţe măturate mai mari decât cele care ar fi putut fi măturate în realitate", în acest sens făcând trimitere şi la concluziile raportului de expertiză. Parchetul a invocat atât conduita frauduloasă a inculpatei S.C. D. S.R.L., dar şi a membrilor comisiei de evaluare - inculpaţii E., F., G., H., I., a viceprimarului J. şi a primarului A., fiind astfel încălcate dispoziţiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 conform cărora: "Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică sunt: (...) f) eficienţa utilizării fondurilor publice^".

După cum se observă, criticile vizează aspecte legate de executarea contractului, care, astfel cum a arătat şi prima instanţă, nu este imputabilă membrilor comisiei de evaluare şi, cu atât mai puţin, semnatarilor raportului procedurii şi contractului de concesiune.

Pe de altă parte, se invocă încălcarea dispoziţiilor art. 2 alin. (2) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006, încălcare ce poate atrage, astfel cum s-a arătat anterior, în raport de dispoziţiile actului normativ la data comiterii faptelor, răspunderea contravenţională, legiuitorul excluzând orice altă formă de ilicit.

Înalta Curte, Completul de 5 judecători, va analiza în continuare şi această acuzaţie, pentru a demonstra temeinicia concluziei primei instanţe, împrejurări relevante pentru corecta stabilire a temeiului soluţiei ce urmează a fi pronunţată.

Instanţa de apel reţine din fişa de date a achiziţiei, Capitolul V intitulat "Criterii de calificare", că la rubrica "documente care dovedesc capacitatea tehnică şi profesională", au fost menţionate, cu referire la personalul ofertantului: o declaraţie pe proprie răspundere cu privire la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de concesiune de servicii (însoţită de CV-uri şi copii ale cursurilor de calificare profesională, certificate, diplome); declaraţia privind efectivul mediu al personalului angajat şi al cadrelor de conducere (formularul F).

Astfel cum rezultă din documentele care au însoţit oferta S.C. D. S.R.L., societatea s-a conformat cerinţelor de calificare impuse prin documentaţia de atribuire, depunând cele două declaraţii pe proprie răspundere, precum şi documentele solicitate, inclusiv o adeverinţă emisă de I.T.M. Constanţa la 27.02.2008, care atestă numărul mediu scriptic de salariaţi pentru anii 2005-2007 existent în evidenţele instituţiei.

Ca atare, oferta S.C. D. S.R.L. nu putea fi descalificată, întrucât aceasta îndeplinea criteriile de calificare impuse de documentaţia de atribuire, în privinţa informaţiilor şi documentelor solicitate.

În ceea ce priveşte verificarea propunerii tehnice, conform art. 32 alin. (1) lit. f) din H.G. nr. 71/2007, aceasta presupunea o analiză din punct de vedere al modului în care aceasta corespunde cerinţelor minime din caietul de sarcini sau din documentaţia descriptivă.

Înalta Curte, Completul de 5 judecători, constată că în propunerea tehnică formulată de S.C. D. S.R.L. există menţiuni cu caracter general referitoare la asigurarea cu personal calificat, precum şi menţiuni referitoare la măturatul manual, precizându-se că această activitate se execută "pe întreaga suprafaţă avută în program", cu personal necalificat . Verificarea propunerii tehnice nu presupunea stabilirea numărului exact de persoane care va executa fiecare dintre activităţile serviciului de salubrizare, iar comisia de evaluare nu avea motive să se îndoiască de realitatea datelor prezentate de ofertant, cu atât mai mult cu cât acestea erau declarate pe propria sa răspundere.

Pe de altă parte, astfel cum în mod corect a constatat şi prima instanţă, acuzaţia adusă inculpaţilor pleacă de la un calcul simplu, despre care se susţine că ar fi fost accesibil inclusiv comisiei de evaluare, dar pe care procurorul nu-l detaliază. Astfel, se face referire la suprafaţa de 26.360.587 mp/săptămână, care ar fi trebuit măturată potrivit caietului de sarcini, deşi aceasta apare doar în Nota de determinare a valorii estimative a contractului, în timp ce în caietul de sarcini este prevăzută o suprafaţă totală mult mai mare (4.416.071 mp.), însă frecvenţa minimă la măturatul manual nu este aceeaşi pentru toate străzile menţionate în anexa 5 la caietul de sarcini, aceasta variind între două şi şapte treceri pe săptămână). Aceste neclarităţi pun sub semnul întrebării numărul de muncitori necesari pentru a asigura măturatul manual, indicat în cuprinsul acuzaţiei şi în raport de care comisia de evaluare ar fi trebuit să ceară informaţii suplimentare.

În concluzie, Înalta Curte, ompletul de 5 judecători constată că, în cauză, comisia de evaluare a aplicat corect atât criteriile de calificare cât şi cele de atribuire, neputându-se reţine încălcarea vreunei dispoziţii legale.

Nu în ultimul rând, este de menţionat faptul că principiul utilizării eficiente a fondurilor publice, prev. de art. 2 alin. (2) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006, nici nu are legătură cu acuzaţia referitoare la stabilirea numărului de angajaţi măturători ai societăţii care a fost declarată câştigătoare a procedurii de atribuire.

VIII. H. În ce priveşte neaprobarea de către Consiliul Local Constanţa a tarifelor prevăzute în contractul de salubrizare încheiat între Primăria municipiului Constanţa şi societatea D.

În analiza acestei acuzaţii şi a criticilor formulate în apel de către inculpatul A., Înalta Curte, Completul de 5 judecători apreciază necesară prezentarea situaţiei de fapt expusă în rechizitoriu şi a dispoziţiilor legale ce se susţine că ar fi fost încălcate, acestea fiind, de altfel, şi limitele judecăţii conform art. 371 C. proc. pen.

În actul de sesizare, sub acest aspect se reţin următoarele:

"Urmare solicitării D.N.A cu privire la transmiterea hotărârilor consiliului local prin care s-au aprobat tarifele de salubritate pentru perioada 2008-2014, Primăria Municipiului Constanţa a răspuns cu adresa nr. x/25.02.2015 . În cuprinsul acestei adrese se arată că tarifele pentru aceste servicii sunt rezultatul procedurii de licitaţie publică care au stat la baza încheierii contractului nr. x/2008, care nici până la data adresei nu au suferit vreo modificare, aşa cum rezultă din toate facturile şi situaţiile de plată.

Din cele de mai sus rezultă că nu există o hotărâre a consiliului local al municipiului prin care să fie aprobate aceste tarife, astfel cum impun reglementările existente în domeniu, respectiv:

- Art. 8 alin. (2) lit. j) din Legea nr. 51/2006 prevede următoarele În exercitarea competenţelor şi atribuţiilor ce le revin în sfera serviciilor de utilităţi publice, autorităţile administraţiei publice locale adoptă hotărâri în legătură cu (...) j) aprobarea stabilirii, ajustării sau modificării preţurilor şi tarifelor pentru serviciile de utilităţi publice, după caz, pe baza avizului de specialitate emis de autorităţile de reglementare competente.

- Art. 30 alin. (3) din Legea nr. 51/2006 "Contractele de delegare a gestiunii se aprobă prin hotărâri de atribuire adoptate de autorităţile deliberative ale unităţilor administrativ-teritoriale şi se semnează de primari, de preşedinţii consiliilor judeţene sau, după caz, de preşedinţii asociaţiilor de dezvoltare intercomunitară cu obiect de activitate serviciile de utilităţi publice, în numele şi pe seama unităţilor administrativ-teritoriale membre, în baza mandatului acestora."

- Art. 107 din Ordinului A.N.R.S.C. nr. 110 din 9 iulie 2007 privind aprobarea Regulamentului-cadru al serviciului de salubrizare a localităţilor care prevede că Operatorii serviciului de salubrizare au următoarele drepturi: (...) să încaseze contravaloarea serviciului de salubrizare prestat/contractat, corespunzător tarifului aprobat de autorităţile administraţiei publice locale, determinat în conformitate cu normele metodologice elaborate şi aprobate de A.N.R.S.C.

- Art. 7 din Ordinul A.N.R.S.C. nr. 109 din 9 iulie 2007 privind aprobarea Normelor metodologice de stabilire, ajustare sau modificare a tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare a localităţilor care prevede că Autorităţile administraţiei publice locale au competenţă exclusivă în aprobarea tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare a localităţilor.

- Art. 6 alin. (1) lit. k) şi l) din Legea nr. 101/2006 care prevede Consiliile locale ale municipiilor, oraşelor şi comunelor sau consiliile locale ale sectoarelor municipiului Bucureşti au competenţe exclusive în ceea ce priveşte înfiinţarea, organizarea, gestionarea şi coordonarea serviciului de salubrizare a localităţilor, având următoarele atribuţii în domeniu: (...) k) stabilirea taxelor speciale şi aprobarea tarifelor pentru servicii de salubrizare, cu respectarea reglementărilor în vigoare; l) stabilirea, ajustarea ori modificarea tarifelor propuse de operator în conformitate cu normele metodologice elaborate şi aprobate de A.N.R.S.C." (a se vedea Ordinul A.N.R.S.C. nr. 109/2007 - mai sus citat).

De remarcat că niciuna dintre prevederile susmenţionate nu exclude obligaţiei de a fi supuse aprobării consiliilor locale tarifele şi contractele încheiate în urma desfăşurării de licitaţii, ci includ aceste contracte, având în vedere că aproape toate contractele de delegare de gestiune sunt rezultatul unor licitaţii.

În consecinţă, având în vedere dispoziţiile legale mai sus citate, autoritatea contractantă avea obligaţia ca, după încheierea procedurii de licitaţie, să supună aprobării consiliului local tarifele propuse de societatea D. şi contractul ce urma a fi încheiat între primărie şi această societate".

După decizia Curţii Constituţionale nr. 405/2016, parchetul a precizat că legislaţia încălcată este legislaţia primară indicată anterior şi, în plus, art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/200, potrivit căruia "contractele de delegare a gestiunii serviciului se atribuie numai pe baza hotărârii de validare a procedurii de delegare a gestiunii, adoptată de consiliile locale."

Aşadar, acuzaţia adusă inculpatului A. constă în aceea că, în calitate de primar al municipiului Constanţa, nu a supus aprobării consiliului local tarifele rezultate în urma licitaţiei şi contractul care urma a fi încheiat cu societatea S.C. D. S.R.L.

Instanţa de fond a concluzionat că era necesară o hotărâre de atribuire a consiliului local prin care să se aprobe încheierea contractului de concesiune, după epuizarea procedurii de achiziţie publică şi, totodată, era necesară o hotărâre a consiliului local de aprobare a tarifelor practicate de operatorul de salubrizare, chiar dacă aceste tarife erau rezultatul unei proceduri de achiziţie publică (licitaţie).

În ceea ce priveşte prima componentă a acuzaţiei, Înalta Curte, Completul de 5 judecători, reţine că, într-adevăr, din coroborarea disp.art. 23 alin. (3), art. 24 alin. (1) lit. b) şi art. 30 alin. (3) din Legea nr. 51/2006, respectiv art. 11 alin. (2), art. 12 alin. (2) şi art. 16 alin. (2) din Legea nr. 101/2006, rezultă existenţa a două hotărâri distincte ale consiliului local: pe de o parte, hotărârea prin care se alege modalitatea de gestiune a serviciului de salubrizare, gestiune directă sau gestiune delegată (art. 23 alin. (3) din Legea nr. 51/2006, art. 11 alin. (2) din Legea nr. 101/2006), iar pe de altă parte, hotărârea de atribuire, prin care se aprobă încheierea contractului de delegare a gestiunii cu operatorul care a câştigat procedura de achiziţie publică (art. 24 alin. (1) lit. b), art. 30 alin. (3) din Legea nr. 51/2006, respectiv art. 12 alin. (2) şi art. 16 alin. (2) din Legea nr. 101/2006).

De asemenea, cum corect a reţinut şi prima instanţă, din interpretarea sintagmei "hotărâre de atribuire" folosită în art. 30 alin. (3) din Legea nr. 51/2006 şi în art. 16 alin. (2) din Legea nr. 101/2006, rezultă concluzia că nu se poate vorbi despre "atribuirea" contractului de delegare a gestiunii în lipsa unui operator al serviciului respectiv, care a parcurs şi câştigat procedura de achiziţie publică.

Completul de 5 judecători al Înaltei Curţi constată că această procedură a fost respectată având în vedere că, prin Hotărârea nr. 602 din 14.12.2007 a Consiliului Local al municipiului Constanţa nu s-a aprobat doar modalitatea de delegare a serviciului public de salubrizare al municipiului Constanţa, prin gestiune delegată şi contractul-cadru, aşa cum a reţinut prima instanţă, ci, totodată, s-a dispus şi delegarea aparatului propriu de specialitate al primarului pentru atribuirea contractului de concesiune de servicii.

Astfel, prin art. 2 din hotărârea nr. 602 din 14.12.2007 s-a aprobat modalitatea de delegare a serviciului public de salubrizare al municipiului Constanţa prin gestiune delegată, iar prin art. 5 "se deleagă aparatul propriu de specialitate al Primarului Municipiului Constanţa, printr-un colectiv de coordonare şi supervizare, pentru atribuirea contractului de concesiune de servicii ce se va încheia în urma delegării serviciului public de salubrizare al Municipiului Constanţa prin procedura de licitaţie publică deschisă, pentru îndeplinirea responsabilităţilor ce îi revin conform legislaţiei în vigoare şi elaborarea oricăror alte documente necesare" .

Totodată, potrivit art. 6 din aceeaşi hotărâre, primarul municipiului Constanţa era împuternicit: a) să aprobe colectivul de coordonare şi supervizare, precum şi documentaţia elaborată de acesta, conform art. 5 din prezenta hotărâre; b) să semneze contractul şi alte acte adiţionale ce decurg din acesta.

Ca atare, rezultă cu evidenţă din conţinutul Hotărârii nr. 602 din 14.12.2007 a Consiliului Local al municipiului Constanţa că, pentru semnarea contractului de concesiune de servicii, nu mai era necesară o altă hotărâre de atribuire a consiliului local, întrucât această atribuţie fusese delegată către comisia constituită la nivelul primăriei, iar inculpatul A. a fost împuternicit să aprobe documentaţia elaborată de aceasta şi să încheie contractul. În cauză, toată procedura prealabilă semnării contractului de delegare a gestiunii a fost respectată. Comisia a întocmit raportul procedurii de atribuire hotărând că ofertantul câştigător pentru atribuirea contractului de concesiune având ca obiect delegarea serviciului de salubrizare a municipiului Constanţa este S.C. D. S.R.L. Constanţa, iar raportul procedurii de atribuire a fost aprobat pentru primarul municipiului Constanţa, de inculpatul J., în calitate de viceprimar (conform art. 5 şi 6 din HL 602 din 14.12.2007).

Concluzionând în raport cu aceasta prima parte a acuzaţiei, se constată că nu se poate reţine încălcarea de către inculpatul A. a dispoziţiilor art. 24 alin. (1) lit. b), art. 30 alin. (3) din Legea nr. 51/2006, art. 12 alin. (2) şi art. 16 alin. (2) din Legea nr. 101/2006, astfel cum a reţinut prima instanţă.

În privinţa tarifelor, acuzaţia adusă inculpatului este aceea că a semnat contractul de delegare a gestiunii, în lipsa unei hotărâri a consiliului local prin care să fie aprobate tarifele propuse, susţinându-se că o asemenea hotărâre este necesară şi în ipoteza în care aceste tarife erau rezultatul unei proceduri de achiziţie publică.

Înalta Curte, Completul de 5 judecători constată că nu există nicio dispoziţie din legislaţia primară sau secundară care să prevadă o asemenea obligaţie sau să stabilească o procedură ulterioară desfăşurării licitaţiei publice, prin care consiliul local să se aprobe tarifele care au rezultat în urma licitaţiei publice.

În primul rând, este de observat că dispoziţiile legale invocate în rechizitoriu ca fiind încălcate (în legătură cu această parte a acuzaţiei), art. 8 alin. (2) lit. j) din Legea nr. 51/2006 prevăd doar atribuţii ale autorităţilor administraţiei publice locale de a adopta hotărâri în legătură cu aprobarea stabilirii, ajustării sau modificării preţurilor şi tarifelor pentru serviciile de utilităţi publice, după caz, pe baza avizului de specialitate emis de autorităţile, un conţinut similar avându-l şi prevederile art. 6 alin. (1) lit. k) şi l) din Legea nr. 101/2006, precum şi cele din Ordinele ANRSC (menţionate în acuzaţie).

Rechizitoriul nu descrie care era procedura ulterioară desfăşurării licitaţiei publice care trebuia urmată pentru aprobarea acestor tarife, ci enunţă doar conţinutul art. 30 alin. (3) din Legea nr. 51/2006 şi în art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2006, dispoziţii care, aşa cum s-a arătat anterior, se referă la necesitatea unei hotărâri a consiliului local prin care să se aprobe atribuirea contractului de concesiune. Ca atare, ceea ce rezultă din indicarea textelor de lege care se susţine că ar fi fost încălcate, este că, în opinia acuzării, în cadrul acestei proceduri are loc implicit şi o aprobare a tarifelor. Or, astfel cum s-a arătat în cele ce preced, Consiliul local îşi delegase această atribuţie către comisia constituită la nivelul primăriei, astfel că procedura prevăzută de lege a fost respectată.

Prima instanţă a identificat însă în conţinutul Ordinului nr. 109/2007 al preşedintelui A.N.R.S.C., respectiv în art. 8 alin. (1) şi (2), o procedură de stabilire, ajustare sau modificare a tarifelor pe baza solicitărilor operatorilor, stabilind că aceasta era aplicabilă în cauză şi nu a fost respectată.

Astfel, în sentinţă s-a arătat că, potrivit textului "Tarifele pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare a localităţilor se stabilesc, se ajustează sau se modifică pe baza solicitărilor operatorilor, în conformitate cu prevederile elaborate şi aprobate de autoritatea de reglementare competentă.

Operatorul care solicită stabilirea, ajustarea sau modificarea tarifelor pentru activităţile specifice de salubrizare transmite la autoritatea administraţiei publice locale următoarele:

a. cererea de stabilire, ajustare sau modificare, care conţine: tarifele în vigoare, în cazul ajustării sau modificării, tarifele solicitate şi justificarea propunerii de stabilire, ajustare sau modificare. Tarifele pentru populaţie, propuse, vor fi determinate cu TVA inclus;

b. fişa de fundamentare a tarifului, pe elemente de cheltuieli;

c. memoriu tehnico-economic prin care se justfifică oportunitatea stabilirii, ajustării sau modificării tarifelor;

d. alte date şi informaţii necesare fundamentării tarifelor."

Instanţa de fond a stabilit că:

"în cazul operatorilor care urmează să încheie contracte de delegare a gestiunii cu autorităţile administraţiei publice locale pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare, trebuie urmată procedura de stabilire a tarifelor care presupune următoarele:

- depunerea unei cereri de stabilire a tarifelor de către operator la consiliul local al unităţii administrativ-teritoriale

Cererea trebuie să cuprindă tariful solicitat (propus), să fie motivată şi însoţită de: fişa de fundamentarea a tarifului pe elemente de cheltuieli (menţionată în anexa la Ordinul nr. 109/2007); memoriul tehnico-economic prin care se justifică oportunitatea stabilirii tarifului; alte date şi informaţii necesare fundamentării tarifului.

- analiza cererii de către consiliul local

Se verifică nivelul tarifului propus şi structura acestuia pe elemente de cheltuieli componente, prin raportare la fişa de fundamentare şi memoriul tehnico-economic.

- aprobarea stabilirii tarifului sau, dimpotrivă, respingerea acesteia, prin hotărâre a consiliului local.

Raportând aceste considerente de ordin teoretic la situaţia din speţă, se constată că o asemenea procedură nu a fost respectată, fapt ce rezultă explicit din adresa Primăriei municipiului Constanţa din 25.02.2015, în care, răspunzând solicitării D.N.A. de a fi transmise hotărârile consiliului local prin care s-au aprobat tarifele de salubritate în perioada 2008-2014, s-a arătat că aceste tarife sunt rezultatul procedurii de licitaţie publică care a stat la baza încheierii contractului nr. x/2008 şi că acestea nu au suferit vreo modificare până la data adresei.

Concluzionând şi sub acest al doilea aspect, rezultă că, încheind contractul sus-menţionat fără a exista o hotărâre a Consiliului Local al municipiului Constanţa prin care să se aprobe stabilirea tarifelor conţinute în oferta inculpatei S.C. D. S.R.L., inculpatul A. a încălcat disp.art. 8 alin. (2) lit. j) şi art. 43 alin. (5) din Legea nr. 51/2006, art. 6 alin. (1) lit. l) şi art. 26 alin. (4) din Legea nr. 101/2006, precum şi art. 3 alin. (3) şi art. 7 din Ordinul nr. 109/2007 al A.N.R.S.C., şi art. 107 din Regulamentul-cadru al serviciului de salubrizare a localităţilor aprobat prin Ordinul A.N.R.S.C. nr. 110/2007, ambele ordine fiind adoptate în baza dispoziţiilor exprese din Legile nr. 51/2006 şi nr. 101/2006 şi făcând de aceea corp comun cu acestea" (cu menţiunea că textele legale subliniate nu se regăsesc în acuzaţia penală).

Concluzia primei instanţe este greşită.

În primul rând, se constată o extindere a limitelor acuzaţie, prin indicarea unei proceduri pe care inculpatul A. ar fi nesocotit-o, încheind contractul de concesiune înainte ca aceasta să fie desfăşurată, în condiţiile în care actul de sesizare nu face trimitere la o atare procedură.

Pe de altă parte, trecând peste aceste aspecte procedurale, Înalta Curte, Completul de 5 judecători constată că, oricum, dispoziţiile art. 8 alin. (1) şi (2) din Ordinului nr. 109/2007 al preşedintelui A.N.R.S.C. nu erau incidente în cauză.

Acestea se referă în mod evident la o procedura de atribuire directă şi nicidecum la cea atribuire prin licitaţie.

În cazul licitaţiei publice, potrivit dispoziţiilor legale, toate aceste date în raport de care se face analiza tarifului (şi la care se referă art. 8) sunt stabilite în documentaţia de atribuire, iar tariful propus de ofertant trebuie să se circumscrie acestor cerinţe. Verificarea tarifului propus are loc în procedura de verificare, analizare şi evaluare a ofertei şi se realizează, potrivit legii, de către comisia de evaluare. După stabilirea ofertei câştigătoare şi încheierea raportului procedurii, orice acţiune ulterioară de reluare şi repunere în discuţie a aspectelor care au făcut deja obiectul analizei în cadrul procedurii este în afara legii, neexistând absolut nicio dispoziţie legală care să o permită.

Dimpotrivă, art. 45 din H.G. nr. 71/2007 stabileşte în mod imperativ obligaţia pentru autoritatea contractantă de a finaliza procedura de atribuire prin închiderea contractului de concesiune de servicii.

Între cele două momente, respectiv cel al stabilirii ofertei câştigătoare şi cel al încheierii contractului, conform art. 46 din H.G. nr. 71/2007, autoritatea contractantă are o singură obligaţie, aceea de comunica tuturor candidaţilor/ofertanţilor rezultatul procedurii, potrivit prevederilor cap. V secţiunea 5 din ordonanţa de urgenţă (art. 206, 207 din O.U.G. nr. 36/20054).

În prezenta cauză, comisia de evaluare a verificat, analizat şi evaluat oferta S.C. D. S.R.L., a întocmit raportul procedurii de atribuire hotărând că ofertantul câştigător pentru atribuirea contractului de concesiune având ca obiect delegarea serviciului de salubrizare a municipiului Constanţa este inculpata S.C. D. S.R.L. Constanţa. Raportul procedurii de atribuire a fost aprobat pentru primarul municipiului Constanţa, de inculpatul J., în calitate de viceprimar.

După acest moment, care semnifică finalizarea procedurii de atribuire, S.C. D. S.R.L. Constanţa nu mai trebuia să reia în faţa Consiliului Local al municipiului Constanţa procedura descrisă de prima instanţă (de depunere a cererii de stabilire a tarifelor, memorii tehnice, etc; analiza acestei cereri de către consiliul local, aprobarea stabilirii tarifului sau respingerea lui), următoarele etape prevăzute expres de lege fiind încunoştinţarea acesteia despre câştigarea licitaţiei şi încheierea contractului, astfel cum în mod corect s-a şi procedat.

Concluzionând, Înalta Curte, Completul de 5 judecători reţine că procedura identificată de prima instanţă, dincolo de faptul că este în afara limitelor actului de sesizare, nu era aplicabilă în cauză.

Aşadar, în ceea ce priveşte această acuzaţie, instanţa de apel constată, pe de o parte, că nu mai era necesară o nouă hotărâre a Consiliului al municipiului Constanţa pentru a aproba hotărârea de atribuire privind încheierea contractului de delegare a gestiunii cu operatorul care a câştigat procedura de achiziţie publică, respectiv S.C. D. S.R.L. Constanţa, întrucât această atribuţie şi-a delegat-o prin art. 5 din H.L. nr. 602 din 14.12.2007, către comisia din cadrul aparatului propriu de specialitate al primarului, iar prin art. 6 din aceeaşi hotărâre l-a împuternicit pe primar să aprobe actele acestei comisii.

În ceea ce priveşte cea de a doua componentă a acuzaţiei, Înalta Curte, Completul de 5 judecători constată că nu există nicio dispoziţie legală care să prevadă, ca, după finalizarea procedurii de atribuire şi până la încheierea contractului, tarifele din oferta declarată câştigătoare să fie supuse aprobării Consiliului local. Textele indicate în rechizitoriu, art. 30 alin. (3) din Legea nr. 51/2006 şi în art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2006, se referă la aprobarea de către Consiliul local a hotărârii de atribuire privind încheierea contractului, atribuţie care în speţă a fost delegată, iar procedura a fost efectuată în baza acestei delegări.

VIII. I. În ceea ce priveşte acuzaţia referitoare la modificarea prevederilor cuprinse în modelul de contract din documentaţia de achiziţie, în sensul favorizării societăţii D., Înalta Curte, Completul de 5 judecători, constată că, deşi instanţa de fond nu a reţinut-o în sarcina inculpaţilor, prin motivele de apel ale parchetului soluţia nu este criticată.

VIII. J. Referitor la încheierea actului adiţional din data de 28.10.2008 la contractul nr. x/09.05.2008 între Primăria municipiului Constanţa şi societatea D. S.R.L., prin motivele de apel ale parchetului se susţine încălcarea dispoziţiilor art. 97 din H.G. nr. 925/2006, conform cărora preţul contractului de achiziţie publică este ferm, putând fi ajustat, pentru restul rămas de executat, numai în cazul apariţiei unor împrejurări care lezează interesele comerciale legitime ale părţilor şi care, în mod obiectiv, nu au putut fi prevăzute la data încheierii contractului sau a acordului-cadru.

S-a arătat că argumentele invocate de inculpatele E. şi G. în referatul întocmit nu au caracter de noutate, iar împrejurările menţionate referitor la majorarea cantităţii de deşeuri cu 24% vizează o perioadă care se situează anterior contractului de salubrizate. S-a susţinut că prin încheierea actului adiţional s-a dat eficienţă referatului întocmit de inculpaţii E., F. şi G. prin care aceştia au estimat că vor fi prestate cantităţi nerealiste de servicii. A fost invocată şi încălcarea dispoziţiilor art. 2 alin. (2) lit. f) din O.U.G.nr 34/2006.

Ca şi în celelalte cazuri, Înalta Curte, Completul de 5 judecători, constată că parchetul nu formulează critici punctuale faţă de argumentele de fapt şi de drept ale primei instanţe, ci reia doar acuzaţia, astfel cum aceasta a fost expusă prin rechizitoriu.

Dincolo de aspectele de fapt, instanţa de apel reţine două dintre argumentele de drept ale primei instanţe şi anume: faptul că dispoziţiile art. 97 din H.G. nr. 925/2006, a căror încălcare este invocată inclusiv prin motivele de apel, nu sunt aplicabile în cazul contractului de concesiune de servicii precum şi faptul că dispoziţiile art. 2 alin. (2) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006 nu sunt aplicabile încheierii actului adiţional.

Într-adevăr, astfel cum s-a mai arătat pe parcursul prezentelor considerente, contractului de concesiune de lucrări sau de servicii nu îi sunt aplicabile toate dispoziţiile din O.U.G. nr. 34/2006, atribuirea acestui din tip de contract fiind reglementată de H.G. nr. 71/2007. Astfel, conform art. 29 din H.G. nr. 71/2007, în cazul procedurii de atribuire a contractului de concesiune de servicii sunt aplicabile doar dispoziţiile din secţiunile 1-4 ale cap. IV ale H.G. nr. 925/2006, respectiv doar articolele 31-56 inclusiv.

Totodată, dispoziţiile art. 2 alin. (2) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006 consacră un principiu care trebuie să stea la baza atribuirii unui contract de achiziţie publică. Or, încheierea actului adiţional este ulterioară atribuirii contractului, astfel încât dispoziţiile legale invocate nu au legătură cu acuzaţia punctuală adusă inculpaţilor.

În aceste circumstanţe, dată fiind lipsa unor dispoziţii legale la care activitatea desfăşurată de inculpaţi să poată fi raportată, Înalta Curte, Completul de 5 judecători, apreciază inutilă orice altă analiză a faptelor, cu menţiunea că, inclusiv sub aspectul situaţiei de fapt, concluzia primei instanţe este corectă. Estimările din referatul care a stat la baza rectificării şi, implicit, a actului adiţional, au condus doar la majorarea valorii scriptice a contractului pentru anul 2008, valoarea efectivă a acestuia fiind dată doar de lucrările prestate, recepţionate şi decontate.

VIII. K. Sintetizând cele anterior prezentate, Înalta Curte, Completul de 5 judecători a constatat neîntemeiate criticile formulate de parchet, iar referitor la faptele reţinute în sarcina inculpaţilor de către prima instanţă, a stabilit următoarele:

Cu privire la inculpaţii implicaţi în întocmirea notei de determinare a valorii estimative a contractului, care a condus la supraestimarea valorii contractului, respectiv F., E. şi G., aceştia se aflau în exercitarea unor atribuţii de serviciu prevăzute de legislaţia primară, respectiv de art. 219 din O.U.G. nr. 34/2006 raportat la art. 25-32 din acelaşi act normativ, însă, pe de o parte, dispoziţiile art. 2 alin. (2) lit. f) din O.U.G. 34/3006 nu reglementează norme de conduită în exercitarea atribuţiilor de serviciu (decizia CCR nr. 405/2016) şi, pe de altă parte, la data săvârşirii faptelor, încărcarea acestora atrăgea exclusiv răspunderea contravenţională, legiuitorul excluzând orice altă formă de ilicit.

În ceea ce-i pe priveşte inculpaţii implicaţi în întocmirea documentaţie de atribuire, prin introducerea şi menţinerea condiţiei ca ofertanţii să prezinte fizic şi să indisponibilizeze (staţioneze) dotarea minimală de utilaje şi echipamente, în orice locaţie de pe teritoriul municipiului Constanţa, pe toată perioada desfăşurării procedurii, respectiv F. şi E. faptele imputate acestora, pe de-o parte, nu au fost comise în exercitarea unei atribuţii de serviciu prevăzute de legislaţia primară, ci de H.G. nr. 71/2007, dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 nu erau aplicabile procedurii de atribuire a contractului de concesiune, dispoziţiile art. 2 alin. (2) lit. a), b) şi d) din acelaşi act normativ nu reglementează norme de conduită în exercitarea atribuţiilor de serviciu (decizia CCR nr. 405/2016) iar încălcarea acestora constituia exclusiv contravenţie, potrivit reglementării în vigoare la acel moment. Considerentele referitoare la inaplicabilitatea art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, condiţiile de incidenţa ale art. 2 alin. (2) lit. a), b) şi d) din acelaşi act normativ şi sancţiunea încălcării acestora sunt aplicabile şi în cazul inculpatului A.

În ceea ce priveşte modul de întocmire a documentaţiei de atribuire, prin neincluderea obligaţiei de a prezenta fundamentarea tarifelor conform Ordinului A.N.R.S.C. nr. 109/2007, Înalta Curte, Completul de 5 judecători a reţinut că faptele imputate inculpaţilor F., E. şi G. nu au fost comise în exercitarea unor atribuţii de serviciu prevăzute de lege, însă fondul acuzaţiilor nu a putut fi analizat în raport de limitele judecăţii în acest stadiu procesual (nici parchetul şi nici partea civilă necontestând concluzia primei instanţe).

Referitor la inculpaţii care au făcut parte din comisia de evaluare a ofertelor - F., E., G., H. şi I., pe lângă faptul că aceştia se aflau în exercitarea unor atribuţii prevăzute exclusiv de H.G. nr. 71/2007, s-a constatat că nu exista o dispoziţie legală care să le impună să acţioneze în sensul acuzaţiei formulate împotriva lor, ci, dimpotrivă, erau obligaţi să evalueze oferta strict potrivit documentaţiei de atribuire, neavând posibilitatea legală nici de a înlătura condiţia restrictivă şi nici de a solicita fundamentarea tarifelor conform Ordinului A.N.R.S.C. nr. 109/2007.

Referitor la încheierea contractului de către inculpatul A., s-a reţinut faptul că nu erau incidente dispoziţiile art. 209 din O.U.G. nr. 34/2006, că atribuirea contractului de concesiune a fost delegată de către Consiliul Local Constanţa, iar procedura aprobării tarifelor de către Consiliul local nu este incidentă în caz de atribuire a contractului prin licitaţie publică.

Faţă de considerentele anterior expuse, Înalta Curte, Completul de 5 judecători, în cazul inculpaţilor F., E. şi G. şi A., faptele nu îndeplinesc condiţiile de tipicitate obiectivă ale infracţiunii de abuz în serviciu, în baza art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen., astfel că va dispune achitarea acestora.

Astfel cum s-a arătat anterior (la pct. VIII.G. al deciziei), aceeaşi soluţie se va pronunţa şi în ceea ce-i priveşte pe inculpaţii S.C. D. S.R.L. şi C.

Referitor la inculpatele H. şi I., singurele implicate exclusiv în procedura de evaluare a ofertei, în condiţiile constatării inexistenţei unei dispoziţii legale care să le oblige să acţioneze în sensul invocat de acuzare, temeiul soluţie de achitare va fi cel prevăzut de dispoziţiile art. 16 alin. (1) lit. a) C. proc. pen., respectiv fapta nu există, comportamentul omisiv al acestora fiind în deplină concordanţă cu dispoziţiile legale.

IX. Infracţiunea de conflict de interese

Prin motivele de apel, inculpatul A. a susţinut că, pentru a fi întrunite condiţiile de tipicitate ale infracţiunii, este necesar ca prin actul îndeplinit de funcţionarul public să se obţină un câştig direct evaluabil în bani, pentru sine, iar în rechizitoriu, cât şi în hotărâre, s-a reţinut că foloasele ar fi fost obţinute în mod indirect, în calitate de persoană care controla respectiva societate, ipoteză faptică ce nu se mai regăseşte în textul de lege. S-a arătat că promovarea imaginii nu poate fi calificată drept folos patrimonial, respectiv material, legea penală fiind de strictă interpretare şi aplicare, nefiind permisă analogia şi nici interpretarea extensivă, în defavoarea persoanei acuzate. Totodată, s-a arătat că toate procedurile care au stat la baza acestora au fost desfăşurate conform legii de compartimentele de specialitate din cadrul Primăriei municipiului Constanţa, că televiziunea M. avea infrastructura necesară, care-i permitea să se implice în organizarea evenimentelor, precum şi cea mai mare audienţă media în Constanţa.

Suplimentar, prin concluziile scrise, s-a arătat că, în raport de Decizia 603/06.10.2015 CCR prin s-a declarat neconstituţională sintagma "raporturi comerciale" din cuprinsul art. 301 alin. (1) C. pen. parchetul trebuia să pronunţe o soluţie de clasare, şi nu să modifice acuzaţia, astfel cum a procedat. S-a susţinut că, prin modificarea acuzaţiei, infracţiunea de conflict de interese este practic identică cu cea de luare de mită, impunându-se achitarea în temeiul art. 16 alin. (1) lit. a) C. proc. pen.

Analizând criticile formulate, Înalta Curte, Completul de 5 judecători constată că acestea sunt neîntemeiate, pentru următoarele considerente:

Referitor la situaţia de fapt, se constată că aceasta nu este contestată, în esenţă, instanţa de apel reţinând, similar primei instanţe, următoarele:

În perioada noiembrie 2006 - decembrie 2013, între Primăria municipiului Constanţa, reprezentată de inculpatul A., şi societatea M. S.R.L. au fost încheiate 11 contracte, după cum urmează:

1. Contractul de prestări servicii nr. x din 30.11.2006, având ca obiect achiziţia serviciilor artistice desfăşurate cu ocazia sărbătorilor de iarnă în perioada 01.12.2006-10.01.2007, în valoare de 176.449 RON, fără TVA;

2. Contractul de prestări servicii nr. x din 16.05.2007, având ca obiect organizarea spectacolelor artistice "NNNNNN." în perioada 20 - 21.05.2007, în valoare de 224.201,68 RON, fără TVA;

3. Contractul de prestări servicii nr. x din 13.07.2007, având ca obiect organizare spectacole artistice desfăşurate pe perioada sezonului estival 2007, în valoare de 545.798,32 RON fără TVA;

4. Contractul de prestări servicii nr. x din 30.11.2007, având ca obiect achiziţionarea de servicii artistice desfăşurate cu ocazia sărbătorilor de iarnă în perioada 01.12.2007 - 10.01.2008, durata 30.11.2007 - 10.01.2008, în valoare de 260.503,94 RON fără TVA;

5. Contractul de prestări servicii nr. x din 25.06.2008, având ca obiect organizare spectacole artistice pe perioada sezonului estival 2008, în valoare de 971.008,40 RON fără TVA;

6. Contractul de prestări servicii nr. x din 15.05.2008, având ca obiect organizare spectacole cu ocazia "NNNNNN.", perioada contractuală este până la 01.07.2008, în valoare de 629.579,77 RON fără TVA;

7. Contractul de prestări servicii nr. x din 27.11.2008, având ca obiect achiziţionarea de servicii artistice desfăşurate cu ocazia sărbătorilor de iarnă în perioada 01.12.2008 - 10.01.2009, durata 27.11.2008 - 10.01.2009, în valoare de 462.177 RON fără TVA;

8. Contractul de finanţare nerambursabilă nr. x din 11.05.2009, având ca obiect finanţare nerambursabilă în vederea organizării de manifestări artistice cu ocazia "NNNNNN. 2009", valoarea finanţării fiind de 835.000 RON, durata contractului - până la 01.08.2009;

9. Contractul de finanţare nerambursabilă nr. x din 10.11.2009, finanţare nerambursabilă pentru organizare " Sărbători de iarnă - Orăşelul Copiilor din perioada 06.12. - 30.12.20009", valoarea finanţării fiind de 850.000 RON, durata contractului - până la data de 31.01.2010;

10. Contractul de finanţare nerambursabilă nr. x din 10.11.2011, finanţare nerambursabilă pentru organizare "Sărbători de iarnă - Orăşelul Copiilor din perioada 06.12. - 30.12.2011", valoarea finanţării fiind de 392.000 RON, durata contractului - până la data de 31.01.2011;

11. Contractul de finanţare nerambursabilă nr. x din 06.06.2012, acordarea unei finanţări nerambursabile pt. organizarea programului de spectacole cu muzică şi dansuri naţionale, spectacol de artificii denumit "Sărbătorile de iarnă - Orăşelul Copiilor 2012", valoarea finanţării fiind de 340.000 RON, inclusiv TVA, derularea contractului până la data de 31.12.2012.

Valoarea cumulată a foloaselor obţinute de M. S.R.L. din derularea celor 11 contracte a fost de 5.686.718,11 RON fără TVA.

De asemenea, la 3.12.2013, între Primăria municipiului Constanţa şi M. S.R.L a fost încheiat contractul de finanţare nerambursabilă nr. x în vederea organizării evenimentului "Sărbătorile de iarnă - Orăşelul Copiilor 2013", valoarea finanţării fiind de 425.000 RON, inclusiv TVA, perioada contractuală 06.12.2013 - 30.12.2013.

Contrar susţinerilor apelantului inculpat, Completul de 5 judecători constată că decizia Curţii Constituţionale nr. 603/06.10.2015 nu este incidentă în cauză, întrucât preexistenţa sau nu a unor raporturi comerciale între inculpatul A. şi S.C. M. S.R.L. nu constituie obiect al acuzaţiei aduse acestuia, foloasele patrimoniale rezultate în urma comiterii faptelor fiind, în realitate, obţinute pentru sine, prin intermediul persoanei juridice, iar nu pentru aceasta din urmă în mod distinct.

Totodată, Înalta Curte, Completul de 5 judecători reţine că modificările legislative survenite ulterior perioadei comiterii faptelor au relevat o continuitate a incriminării analizată in concreto în raport cu fapta de care este acuzat inculpatul A.

Astfel, dispoziţiile art. 253¹din C. pen. din 1969 aveau un conţinut similar cu cel al art. 301 C. pen., incriminând fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, îndeplinea un act sau participa la luarea unei decizii prin care se obţine, direct sau indirect, un folos patrimonial. Folosul trebuia să fie obţinut pentru sine, pentru soţul său, pentru o rudă ori pentru un afin până la gradul II inclusiv au pentru o altă persoană cu care funcţionarul s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat sau beneficiază de foloase de orice natură.

Textul legal a fost modificat prin Legea nr. 193/2017, inclusiv sub aspectul denumirii infracţiunii care a devenit "Folosirea funcţiei pentru favorizarea unor persoane", astfel încât în prezent este incriminată fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, îndeplineşte un act prin care se obţine un folos patrimonial pentru sine, pentru soţul său, pentru o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv.

În raport cu textele legale evocate se constată că nu a intervenit vreo modificare sub aspectul condiţiilor de tragere la răspundere penală a funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, îndeplineşte un act prin care acesta obţine un folos patrimonial pentru sine, modificările legislative şi decizia Curţii Constituţionale nr. 603/06.10.2015 având efecte sub aspectul condiţiilor de incriminare în ceea ce priveşte categoria persoanelor în beneficiul cărora putea fi obţinut folosul patrimonial.

Deopotrivă, susţinerea apărării privind identitatea dintre acuzaţiile de infracţiunea de conflict de interese şi de luare de mită, este în mod evident neîntemeiată, faptele fiind total distincte, astfel cum rezultă din simpla lecturare a acestora. Elementul "comun" se referă doar la împrejurarea că în fapt, inculpatul A. era cel care controla S.C. M. S.R.L., deşi îşi înstrăinase părţile sociale.

Or, în considerarea argumentelor care au condus la această concluzie (expuse pe larg în contextul analizării acuzaţiilor de luare de mită, care nu se mai impun a fi reluate) Înalta Curte, Completul de 5 judecători, reţine că, în realitate, sumele de bani rezultate în urma încheierii contractelor sus-menţionate între Primăria municipiului Constanţa şi societatea M. S.R.L. au adus un folos patrimonial şi inculpatului. Sub acest aspect, este lipsit relevanţă dacă funcţionarul este şi beneficiarul de drept al foloaselor sau dacă acestea sunt realizate prin persoane interpuse, cum este cazul unei societăţi pe care acesta o controlează în fapt, nu şi juridic. Aceasta întrucât obiectul juridic al infracţiunii de conflict de interese îl constituie relaţiile sociale referitoare la buna desfăşurare a activităţii funcţionarului public, care presupune corectitudinea sa în îndeplinirea atribuţii de serviciu, inclusiv sub aspectul abţinerii de la îndeplinirea unor acte de natură să-i confere, direct sau indirect ori prin terţe persoane un avantaj material.

Înalta Curte reţine că prin încheierea contractelor, sumele de bani provenite din fondurile publice au fost virate în conturile S.C. M. S.R.L. şi au asigurat funcţionarea societăţii controlate de inculpat şi care îi promova în gratuit imaginea, în condiţiile în care, aşa cum însuşi acesta a arătat, M. avea cea mai mare audienţă în Constanţa, fiind un element esenţial din punct de vedere electoral.

Contrar susţinerilor apărării, instanţa de apel reţine că prestarea gratuită a unor servicii de publicitate, de promovare a inculpatului şi a imaginii acestuia de către S.C. M. S.R.L. constituie pentru acesta un folos patrimonial. Astfel cum rezultă din jurisprudenţa constantă a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în materia conflictului de interese, prin sintagma de "folos patrimonial" se înţelege orice fel de avantaj patrimonial ex. bunuri, împrumuturi, premii, prestări de servicii gratuite, promovarea în servicii (Decizia Completului de 5 Judecători penală nr. 32 din 09 martie 2015; Decizia completului de 5 judecători nr. 142 din 12 octombrie 2015, Decizia completului de 5 judecători nr. 175 din 23 noiembrie 2015).

În consecinţă, foloasele patrimoniale aduse S.C. M. S.R.L. au fost, în realitate, şi foloase patrimoniale obţinute pentru sine de către inculpatul A., argumentele expuse cu ocazia analizării acuzaţiilor de comitere a infracţiunilor de luare de mită prin intermediul acestei societăţi comerciale fiind aplicabile şi în acest caz.

Ca atare, similar primei instanţe, şi instanţa de control judiciar reţine că faptele inculpatului A. care, în calitate de primar al Primăriei municipiului Constanţa, în perioada noiembrie 2006 - decembrie 2013, în realizarea aceleiaşi rezoluţii infracţionale, a încheiat 11 contracte cu S.C. M. S.R.L. şi a semnat Raportul procedurii pentru al doisprezecelea contract, acte în valoare totală de peste 6 milioane RON, în condiţiile în care inculpatul controla în fapt această societate şi astfel beneficia în mod direct de aceste foloase, întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii de conflict de interese (actualmente, folosirea funcţiei pentru favorizarea unor persoane) în formă continuată, criticile formulate fiind neîntemeiate.

X. Legea penală mai favorabilă

În cauză, s-a reţinut că faptele deduse judecăţii au fost comise atât înainte de data de 1.02.2014 (infracţiunile de luare de mită de la S.C. L. S.R.L şi S.C. K. S.R.L, infracţiunea de abuz în serviciu şi infracţiunea de conflict de interese), cât şi după intrarea în vigoare a noului C. pen. (infracţiunile de dare/luare de mită de la D. S.R.L.).

După cum s-a evidenţiat, menţinerea unor soluţii de condamnare, necesar a fi pronunţate la nivelul instanţei de apel, este incidentă exclusiv cu privire la infracţiunile de luare de mită de la L. S.R.L şi K. S.R.L şi infracţiunea de conflict de interese, astfel că în cazul inculpaţilor A. şi B. se ridică problema stabilirii legii penale mai favorabile, având în vedere că de la data comiterii faptelor şi până la soluţionarea definitivă a cauzei prin prezenta decizie există o succesiune de legi penale în timp.

În stabilirea legii penale mai favorabile va fi avut în vedere criteriul aprecierii globale, verificându-se condiţiile de incriminare, de tragere la răspundere penală şi cele referitoare la regimul sancţionator, astfel că, prin raportate la acestea, Înalta Curte, Completul de 5 judecători, constată următoarele:

În legătură cu infracţiunile de luare de mită, având în vedere acuzaţiile concrete aduse inculpaţilor în prezenta cauză, nu există deosebiri între legile penale succesive cu privire la condiţiile de incriminare.

Astfel, conform art. 254 alin. (2) C. pen. anterior luarea de mită consta în fapta funcţionarului care, direct sau indirect, pretinde ori primeşte bani sau alte foloase care nu i se cuvin ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase sau nu o respinge, în scopul de a îndeplini, a nu îndeplini ori a întârzia îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu sau în scopul de a face un act contrar acestor îndatoriri, se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 12 ani şi interzicerea unor drepturi.

Conform art. 289 C. pen. constituie infracţiunea de luare de mită, fapta funcţionarului public care, direct ori indirect, pentru sine sau pentru altul, pretinde ori primeşte bani sau alte foloase care nu i se cuvin ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase, în legătură cu îndeplinirea, neîndeplinirea urgentarea ori întârzierea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau în legătură cu îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri, se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 10 ani şi interzicerea dreptului de a ocupa funcţia publică ori de a exercita profesia sau activitatea în executarea căreia a săvârşit fapta.

În prezenta cauză, s-a reţinut că sumele de bani (sub forma unor contracte de publicitate) au fost pretinse şi primite pentru a îndeplini un act privitor la îndatoririle de serviciu ale inculpatului A. (eliberarea în condiţiile legii a autorizaţiilor de construire în cazurile societăţilor S.C. L. S.R.L. şi S.C. K. S.R.L.), acesta beneficiind de ajutorul nemijlocit al inculpatului B. În ce priveşte primirea banilor, după cum s-a explicitat pe larg, aceasta s-a făcut de către inculpatul A. pentru sine, în mod indirect.

Sub acest din urmă aspect, apărarea a susţinut că, faţă de conţinutul concret al faptelor, de momentul consumării acestora şi de dispoziţiile art. 7 din CEDO potrivit cărora nimeni nu poate fi condamnat pentru fapte care la data săvârşirii nu constituiau infracţiuni, principiu transpus intern prin art. 1 C. pen., pretinderea şi primirea de bani sau alte foloase pentru altul nu era inclusă în conţinutul constitutiv al infracţiunii de luare de mită, astfel cum aceasta era reglementată la data faptelor

Înalta Curte, Completul de 5 judecători reţine, pe de o parte, că potrivit art. 254 din C. pen. anterior, fapta funcţionarului public de a pretinde şi, ulterior, primi, sume de bani pentru îndeplinirea unui act privitor la atribuţiile de serviciu constituia infracţiune indiferent de modul de utilizare sau de destinaţia finală banilor/foloaselor obţinute, respectiv chiar dacă acestea erau numai pentru sine sau şi pentru o altă persoană, ori, dacă şi o altă persoană a beneficiat de respectivele foloase (legea nefăcând nicio distincţie în acest sens).

Pe de altă, în cauză, instanţa de apel a reţinut că pretinderea/primirea s-a făcut de către inculpatul A. pentru sine, în mod indirect, prin asigurarea surselor de finanţare atât pentru M., societate pe care o controla în fapt şi care îi promova o imagine favorabilă în electoratul din municipiul Constanţa, cât şi pentru alte societăţi, la care avea oficial calitatea de asociat şi care erau părţi ale contractului de cont curent împreună cu S.C. M. S.R.L. Inculpatul B., participant la săvârşirea infracţiunii, a beneficiat în mod implicit de sumele de bani obţinute din săvârşirea faptelor, având în vedere calitatea sa atât în S.C. M. S.R.L., care avea astfel asigurate sursele de finanţare, cât şi în celelalte societăţi din cadrul grupului.

Ca atare, Înalta Curte, Completul de 5 judecători constată că există o continuitate a incriminării, aceeaşi concluzie rezultând şi în ceea ce priveşte infracţiunea de conflict de interese, astfel cum s-a arătat în cele ce preced.

În privinţa condiţiilor de tragere la răspundere penală, apărarea a invocat Decizia Curţii Constituţionale nr. 297/2018 prin care s-a reţinut că soluţia legislativă care prevede întreruperea cursului prescripţiei răspunderii penale prin îndeplinirea oricărui act de procedură în cauză, din cuprinsul dispoziţiilor art. 155 alin. (1) C. pen. este neconstituţională. Având în vedere pasivitatea Guvernului şi a Parlamentului care nu au pus de acord prevederile neconstituţionale cu dispoziţiile Constituţiei în termen de 45 de zile, potrivit art. 147 alin. (1) din Constituţie, s-a susţinut că prevederile art. 155 alin. (1) C. pen. şi-au încetat efectele juridice, nemaiexistând un termen de prescripţie specială, astfel că se aplică termenul de prescripţie generală care este împlinit în cauză.

Similar primei instanţe şi în concordanţă cu o practică judiciară constantă a instanţei supreme cu privire la aceasta problemă de drept (ex. decizia nr. 290 din 06 noiembrie 2018), Completul de 5 judecători reţine că instituţia prescripţiei speciale subzistă.

În acest sens, Înalta Curte se raportează la considerentele Deciziei nr. 297/2018, întrucât, într-o jurisprudenţă constantă, instanţa constituţională a arătat că deciziile sale sunt obligatorii, ceea ce înseamnă că acestea trebuie aplicate întocmai, nu numai în ceea ce priveşte dispozitivul deciziei, dar şi considerentele care îl explicitează (în acest sens Decizia Plenului Curţii Constituţionale nr. 1 din data de 17 ianuarie 1995, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 16 din data de 26 ianuarie 1995, Decizia nr. 1.415 din data de 4 noiembrie 2009, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 796 din data de 23 noiembrie 2009, Decizia nr. 415 din data de 14 aprilie 2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 294 din data de 5 mai 2010, Decizia nr. 799 din 17 iunie 2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 440 din data de 23 iunie 2011, Decizia nr. 536 din data de 28 aprilie 2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 482 din data de 07 iulie 2011).

Prin considerentele deciziei nr. 297/2018, Curtea Constituţională a precizat că doar sintagma declarată neconstituţională - îndeplinirea oricărui act de procedură în cauză - lipseşte de previzibilitate norma de incriminare. Instanţa de contencios constituţional a reţinut că prevederile art. 155 alin. (1) din C. pen. sunt lipsite de previzibilitate şi, totodată, contrare principiului legalităţii incriminării, întrucât sintagma "oricărui act de procedură" din cuprinsul acestora are în vedere şi acte ce nu sunt comunicate suspectului sau inculpatului, nepermiţându-i acestuia să cunoască aspectul întreruperii cursului prescripţiei şi al începerii unui nou termen de prescripţie a răspunderii sale penale (..) paragr. 31.

Nu se poate susţine, aşadar, că nu mai există instituţia întreruperii cursului prescripţiei răspunderii penale, atâta vreme cât din considerentele deciziei menţionate anterior se desprinde concluzia că, în interpretarea art. 155 alin. (1) din C. pen., cauza de întrerupere a cursului prescripţiei răspunderii penale constând în îndeplinirea unor acte de procedură îşi produce efectele numai în cazul actelor de procedură care, potrivit legii, trebuie comunicate suspectului sau inculpatului.

Ca atare, în cauză, Înalta Curte, Completul de 5 judecători reţine că termenele de prescripţie sunt de 15 ani potrivit 124 rap. la art. 122 alin. (1) lit. b) C. pen. anterior, respectiv de 16 ani, conform art. 155 alin. (4) rap. la art. 154 lit. c) C. pen. (pentru infracţiunea de luare de mită), şi de 10 ani, conform art. 124 rap. la art. 122 alin. (1) lit. d) C. pen. anterior şi art. 155 alin. (4) rap. la art. 154 lit. d) C. pen. (pentru infracţiunea de conflict de interese/folosirea funcţiei pentru favorizarea unor persoane), întrucât au existat acte care au întrerupt termenul de prescripţie a răspunderii penale, atât potrivit C. pen. din 1969, cât şi a C. pen. în vigoare, interpretat prin prisma deciziei Curţii Constituţionale nr. 297/2018, atât în faza de urmărire penală (citarea inculpaţilor la Parchet pentru aducerea la cunoştinţă a învinuirii), cât şi în faza de judecată (citarea inculpaţilor în faţa instanţei de fond).

Aşadar, conform niciuneia dintre reglementările succesive, nu s-a împlinit termenul de prescripţie a răspunderii penale pentru niciuna dintre infracţiunile care au format obiectul judecăţii.

În privinţa limitelor de pedeapsă prevăzute de lege pentru infracţiunea de luare de mită, deşi minimul special este identic în legile penale succesive (3 ani închisoare), legea nouă prevede un maxim special mai redus (12 ani închisoare faţă de 10 ani închisoare).

Referitor la infracţiunea de conflict de interese/folosirea funcţiei pentru favorizarea unor persoane, legea veche prevedea un minim special mai mic (6 luni închisoare faţă de 1 an închisoare), în timp ce maximul special a rămas neschimbat (5 ani închisoare).

Potrivit legii în vigoare la data faptelor, tratamentul sancţionator pentru pluralitatea de infracţiuni este mult mai blând reglementat comparativ cu reglementarea în materie alocată pluralităţii infracţionale din legea nouă.

În aceste circumstanţe, având în vedere că, Înalta Curte, Completul de 5 judecători astfel cum se va arăta în cele ce succed, nu se va orienta către pedepse principale egale cu maximul special, se constată că, din perspectiva dispoziţiilor art. 33, 34 C. pen. anterior, legea penală mai favorabilă este legea veche.

XI. Individualizarea pedepselor

Analizând motivul de apel formulat de către Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie, vizând greşita individualizare judiciară a pedepselor aplicate inculpaţilor A. şi B., Înalta Curte, Completul de 5 judecători, reţine următoarele:

Criticând sentinţa penală, în apelul promovat de procuror s-a susţinut că, în mod neîntemeiat, instanţa a stabilit pentru inculpaţii condamnaţi, pedepse într-un cuantum ce reprezintă fie minimul special, fie un cuantum orientat spre minimul special al textelor incriminatorii pentru fiecare infracţiune în parte. Potrivit susţinerilor parchetului, criteriile stabilite de legiuitor, determinante pentru stabilirea sancţiunii penale trebuie analizate în ansamblul cauzei, prin raportare la specificul acesteia, dând pondere însemnată acelor circumstanţe care o definesc predominant.

Înalta Curte, Completul de 5 judecători, reţine că prima instanţă a stabilit în cazul inculpatului A., două pedepse de câte 3 ani şi 6 luni închisoare fiecare pentru infracţiunile de luare de mită şi în cazul inculpatului B., două pedepse de câte 3 ani şi 6 luni fiecare, pentru infracţiunile de complicitate la luare de mită.

Instanţa de control judiciar constată că aplicarea unor pedepse principale orientate către minim pentru infracţiunile de luare de mită, respectiv de complicitate la luare de mită, nu se justifică fiindcă nu corespund gravităţii faptelor comise şi implicit, nu sunt de natură să atingă scopurile de coerciţie, exemplaritate, dar şi educativ, în îndreptarea atitudinii celor doi inculpaţi faţă de comiterea de infracţiuni.

Completul de 5 Judecători al Înaltei Curţi reţine că necesitatea aplicării unei pedepse precum şi stabilirea cuantumului acesteia trebuie să se realizeze prin raportare la pericolul social concret al faptelor şi la persoana inculpatului.

Reevaluând tratamentul sancţionator aplicat inculpaţilor A. şi B., Înalta Curte, Completul de 5 judecători va avea în vedere criteriile generale de individualizare prevăzute de legea penală mai favorabilă, art. 72 C. pen. 1969, prin raportare la limitele de pedeapsă, gradul de pericol social al faptelor evidenţiat de natura infracţiunilor, împrejurările şi modul de comitere a infracţiunilor, data săvârşirii faptelor, persoana inculpaţilor, precum şi contribuţia avută în ansamblul activităţii infracţionale.

În cazul inculpaţilor A. şi B. este de reţinut că aceştia au urmărit folosirea funcţiei publice deţinute de cel dintâi în interes personal, punând la punct un adevărat sistem prin care au fost pretinse şi primite importante sume de bani în legătură cu atribuţiile de serviciu ale primarului municipiului Constanţa. Aşa cum a rezultat din probatoriul administrat în cauză, modul de operare a fost unul elaborat, a vizat pretinderea şi primirea unor sume exorbitante, fără ca inculpatul A. să aibă aparent vreo legătură cu aceasta şi fără ca acesta să primească în mod nemijlocit banii pretinşi. Prin încheierea unor contracte fictive de publicitate cu o societatea controlată în fapt de inculpatul A. şi în drept de inculpatul B. s-a urmărit atât îngreunarea probaţiunii pentru faptele de corupţie comise de cei doi, dar şi obţinerea unor uriaşe sume de bani.

Toate aceste circumstanţe reale, precum şi conduita inculpaţilor adoptată după săvârşirea infracţiunilor, impun stabilirea unui tratament sancţionator mai ridicat decât cel la care s-a orientat prima instanţă, de câte 5 ani închisoare pentru infracţiunile de luare de mită, respectiv complicitate la luare de mită, apreciind că acestea sunt apte să conducă la atingerea scopurilor prevăzute de lege.

În ceea ce priveşte infracţiunea de conflict de interese, Completul de 5 judecători se va orienta spre o sancţiune egală cu cea pronunţată de prima instanţă, aceasta fiind de natură să corespundă scopului şi funcţiilor pedepsei.

De asemenea, având în vedere că pentru infracţiunile de corupţie reţinute în sarcina inculpaţilor aplicarea pedepsei complementare a interzicerii unor drepturi este obligatorie, Înalta Curte, Completul de 5 judecători, în raport de împrejurările în care faptele au fost comise, precum şi persoana inculpaţilor, le va aplica pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzută de art. 64 alin. (1) lit. a) şi b) C. pen. pe o durată de 3 ani, după executarea pedepsei principale, comiterea unor grave infracţiuni de corupţie în exercitarea funcţiei publice impunând inclusiv interzicerea dreptului de a alege.

În ceea ce priveşte infracţiunea de conflict de interese prev. de art. 253¹ C. pen., în raport de cuantumul pedepsei principale, conform art. 65 alin. (3) C. pen., aplicarea acesteia nu este obligatorie.

În baza art. 33 lit. a) raportat la art. 34 lit. b) C. pen. se va aplica fiecărui inculpat pedeapsa cea mai grea, aceea de 5 ani închisoare, şi, potrivit art. 35 alin. (3) C. pen., pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzută de art. 64 alin. (1) lit. a) şi b) C. pen. pe o durată de 3 ani.

De asemenea, în considerarea Deciziei nr. LXXIV/2007 a Î.C.C.J. - Secţiile Unite, pronunţată în soluţionarea unui recurs în interesul legii, Înalta Curte, Completul de 5 judecători va aplica fiecăruia dintre inculpaţi pedepsele accesorii constând în interzicerea drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) şi b) C. pen. pe durata executării pedepselor principale, apreciind că modul în care inculpaţii s-au raportat la semnificaţia funcţiei publice şi "comercializarea" atribuţiilor care derivau din acestea sunt incompatibile cu gradul de responsabilitate civică pe care îl implică exercitarea acestora drepturi.

XII. Latura civilă, confiscarea specială, sechestrul asigurător, cheltuielile judiciare

Sub aspectul laturii civile, având în vedere soluţia ce va fi pronunţată de instanţa de apel în ceea ce priveşte infracţiunea de abuz în serviciu prev. de art. 13² din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 297 alin. (1) C. pen. cu aplic. art. 309 C. pen.:

- în baza art. 25 alin. (5) şi 397 alin. (5) C. proc. pen. va lăsa nesoluţionată acţiunea civilă formulată de partea civilă U.A.T. Municipiul Constanţa faţă de inculpaţii C., D. S.R.L., F., E. şi G. şi A.;

- constatând lipsa unei fapte ilicite cauzatoare de prejudicii, va respinge acţiunea civilă formulată de partea civilă U.A.T. Municipiul Constanţa faţă de inculpatele H. şi I.

Pe cale de consecinţă, Înalta Curte, Completul de 5 judecători va respinge ca nefondat apelul exercitat partea civilă U.A.T. Municipiul Constanţa prin care se solicita majorarea cuantumului despăgubirilor civile.

În ce priveşte confiscarea specială, având în vedere valoarea totală a sumelor primite cu titlu de mită de inculpatul A., prin intermediul inculpatului B., astfel cum a fost reţinută în apel, respectiv 4.360.438,24 RON de la S.C. L. S.R.L. şi 2.472.303,8 de la K. S.R.L., împrejurarea că acesta din urmă a beneficiat de aceste sume, Înalta Curte, Completul de 5 judecători va confisca de la fiecare inculpat câte 3.416.371,02 RON.

Având în vedere dispoziţiile anterioare cu privire la confiscarea specială, dar şi modul de soluţionare a acţiunii civile potrivit dispoziţiilor art. 397 alin. (5) C. proc. pen., se va menţine sechestrul asigurător instituit asupra bunurilor mobile şi imobile ale inculpaţilor A., B., C., D. S.R.L.,E., F., G. prin ordonanţele nr. 964/P/2015 din 7.04.2015 şi 3.12.2015.

În ceea ce-i priveşte pe inculpaţii C., D. S.R.L.,E., F., G. măsura urmează să înceteze de drept, conform art. 397 alin. (5) C. proc. pen. în condiţiile în care în termen de 30 de zile de la data prezentei hotărâri, partea civilă nu introduce acţiune în faţa instanţei civile.

Totodată, având în vedere soluţia de respingere a acţiunii civile dispusă în cazul inculpatelor H. şi I. se va ridica sechestrul asigurător instituit asupra bunurilor mobile şi imobile ale acestora instituit prin ordonanţele nr. 964/P/2015 din 7.04.2015 şi 3.12.2015 (alături de inculpatul J. a cărui situaţie juridică rămâne neschimbată).

Faţă de toate aceste considerente, în baza art. 421 pct. 2 lit. a) C. proc. pen. va admite apelurile tuturor inculpaţilor precum şi calea de atac exercitată de Ministerul Public, va desfiinţa în parte sentinţa penală nr. 187 din data de 3 mai 2019 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală în dosarul nr. x/2015 (raportat la situaţia acestora) şi, rejudecând, va proceda conform celor anterior arătate.

Se vor menţine dispoziţiile sentinţei ce nu sunt contrare prezentei decizii.

În privinţa cheltuielilor judiciare avansate de stat, ocazionate de soluţionarea cauzei:

- în rejudecare, desfiinţând integral sentinţa în ceea ce priveşte situaţia inculpaţilor apelanţi, conform art. 274 alin. (1) şi (2) C. proc. pen. acestea urmează a fi suportate doar de inculpaţii condamnaţi.

Prima instanţă a individualizat câte 34.850 RON cheltuieli judiciare către stat în sarcina acestora, din care sumele de câte 14.850 RON reprezentând diferenţă onorariu expertiză contabilă efectuată în faza de judecată avansată din fondul special al I.C.C.J. Se constată că, preponderent, cheltuielile judiciare au fost provocate de instrumentarea infracţiunii de abuz în serviciu, aşa încât, în raport de soluţia pronunţată, cuantumul va fi redus până la suma de 10.000 RON pentru fiecare inculpat, reprezentând acele cheltuieli judiciare avansate de stat pe parcursul urmăririi penale şi a judecării cauzei în fond, derivate din costurile cu administrarea ansamblului probator specific infracţiunilor de luare de mită pentru care au fost condamnaţi.

În baza art. 275 alin. (2) C. proc. pen. partea civilă va fi obligată la plata cheltuielile judiciare avansate de stat, ocazionate de soluţionarea cauzei în apel.

În baza art. 275 alin. (3) C. proc. pen. cheltuielile judiciare avansate de stat, ocazionate de soluţionarea cauzei în apel, în privinţa celorlalţi, vor rămâne în sarcina statului.

În baza art. 275 alin. (6) C. proc. pen., onorariile cuvenite apărătorilor desemnaţi din oficiu pentru apelanţii intimaţi inculpaţi A., B., C., D. S.R.L.,E., F., G., H. şi I., precum şi pentru intimatul inculpat J., până la prezentarea apărătorilor aleşi,vor rămâne în sarcina statului.

În baza art. 275 alin. (6) C. proc. pen., onorariul cuvenit interpretului de limbă italiană, va rămâne în sarcina statului.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite apelurile declarate de Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie şi de inculpaţii A., B., S.C. D. S.R.L., C., F., E., G., I. şi H. împotriva sentinţei penale nr. 187 din data de 3 mai 2019 pronunţate de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală în dosarul nr. x/2015.

Desfiinţează, în parte, sentinţa primei instanţe şi rejudecând:

1. În baza art. 396 alin. (5) C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen., achită pe inculpatul A. pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu prevăzută de art. 13² din Legea nr. 78/2000 coroborat cu art. 248 C. pen. anterior raportat la art. 248¹ C. pen. anterior, cu aplicarea art. 5 C. pen.

În baza art. 396 alin. (5) C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. c) C. proc. pen., achită pe inculpatul A. pentru săvârşirea infracţiunii de luare de mită prevăzută de art. 254 alin. (1) C. pen. anterior raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 5 C. pen. (cazul D.).

Condamnă pe inculpatul A. la 5 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de luare de mită prevăzută de art. 254 alin. (1) C. pen. anterior raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 5 C. pen.

În baza art. 65 alin. (1) şi (2) C. pen. anterior, interzice inculpatului exercitarea drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) şi b) C. pen. anterior pe o durată de 3 ani după executarea pedepsei închisorii.

În baza art. 71 alin. (1) C. pen. anterior, interzice inculpatului exercitarea drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) şi b) C. pen. anterior de la data rămânerii definitive a hotărârii şi până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei închisorii.

Condamnă pe inculpatul A. la 1 an închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de conflict de interese în formă continuată, prevăzută de art. 253¹ alin. (1) C. pen. anterior cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior şi art. 5 C. pen.

În baza art. 71 alin. (1) C. pen. anterior, interzice inculpatului exercitarea drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) şi lit. b) C. pen. anterior de la data rămânerii definitive a hotărârii şi până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei închisorii.

În baza art. 33 lit. a) raportat la art. 34 lit. b) C. pen. anterior, contopeşte pedepsele stabilite şi aplică inculpatului pedeapsa cea mai grea, de 5 ani închisoare.

În baza art. 35 alin. (3) C. pen. anterior, contopeşte pedepsele complementare şi aplică inculpatului pedeapsa interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) şi b) C. pen. anterior pe o durată de 3 ani, după executarea pedepsei închisorii.

În baza art. 88 şi 89 C. pen. anterior, deduce din pedeapsa principală rezultantă durata reţinerii de 24 de ore de la 16 la 17.03.2015 şi durata arestării preventive de la 2.04.2015 la 24.06.2015, respectiv de la 08.05.2019 la 24.09.2019.

2. În baza art. 396 alin. (5) C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. c) C. proc. pen., achită pe inculpatul B. pentru săvârşirea infracţiunii de complicitate la luare de mită prevăzută de art. 26 alin. (1) raportat la art. 254 alin. (1) C. pen. anterior şi la art. 6 din Legea nr. 78/2000, cu aplicare art. 5 C. pen. (cazul D.).

Condamnă pe inculpatul B. la 5 ani închisoare pentru complicitate la luare de mită, prevăzută de art. 26 raportat la art. 254 alin. (1) C. pen. anterior şi la art. 6 din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 5 C. pen.

În baza art. 33 lit. a) raportat la art. 34 lit. b) C. pen. anterior, contopeşte pedepsele stabilite şi aplică inculpatului pedeapsa cea mai grea, de 5 ani închisoare.

În baza art. 88 alin. (1) C. pen. anterior, deduce din pedeapsa principală rezultantă durata arestării preventive de la 2.04.2015 la 30.06.2015.

3. În baza art. 396 alin. (5) C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen., achită pe inculpatul C. pentru complicitate la săvârşirea infracţiunii de la abuz în serviciu prevăzută de art. 26 raportat la art. 13² din Legea nr. 78/2000 coroborat cu art. 248 C. pen. anterior raportat la art. 248¹ C. pen. anterior şi cu aplicarea art. 5 C. pen.

În baza art. 396 alin. (5) C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. c) C. proc. pen., achită pe inculpatul C. pentru săvârşirea infracţiunii de dare de mită prevăzută de art. 255 alin. (1) C. pen. anterior raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 5 C. pen.

4. În baza art. 396 alin. (5) C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen., achită pe inculpata D. S.R.L. (CUI x) pentru complicitate la săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu prevăzută de art. 26 raportat la art. 13² din Legea nr. 78/2000 coroborat cu art. 248 C. pen. anterior raportat la art. 248¹ C. pen. anterior şi cu aplicarea art. 5 C. pen.

În baza art. 396 alin. (5) C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. c) C. proc. pen., achită pe inculpata D. S.R.L. pentru săvârşirea infracţiunii de dare de mită prevăzută de art. 255 alin. (1) C. pen. anterior raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 5 C. pen.

5. În baza art. 396 alin. (5) C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen., achită pe inculpata E. pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu prevăzută art. 13² din Legea nr. 78/2000 coroborat cu art. 248 C. pen. anterior raportat la art. 248¹ C. pen. anterior şi cu aplicarea art. 5 C. pen.

6. În baza art. 396 alin. (5) C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen., achită pe inculpatul F. pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu prevăzută art. 13² din Legea nr. 78/2000 coroborat cu art. 248 C. pen. anterior raportat la art. 248¹ C. pen. anterior şi cu aplicarea art. 5 C. pen.

7. În baza art. 396 alin. (5) C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen., achită pe inculpata G. pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu prevăzută art. 13² din Legea nr. 78/2000 coroborat cu art. 248 C. pen. anterior raportat la art. 248¹ C. pen. anterior şi cu aplicarea art. 5 C. pen.

8. În baza art. 396 alin. (5) C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. a) C. proc. pen., achită pe inculpata H. pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu prevăzută art. 13² din Legea nr. 78/2000 coroborat cu art. 248 C. pen. anterior raportat la art. 248¹ C. pen. anterior şi cu aplicarea art. 5 C. pen.

9. În baza art. 396 alin. (5) C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. a) C. proc. pen., achită pe inculpata I. pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu prevăzută art. 13² din Legea nr. 78/2000 coroborat cu art. 248 C. pen. anterior raportat la art. 248¹ C. pen. anterior şi cu aplicarea art. 5 C. pen.

În baza art. 25 alin. (5) şi 397 alin. (5) C. proc. pen. lasă nesoluţionată acţiunea civilă formulată de partea civilă U.A.T. Municipiul Constanţa faţă de inculpaţii C., S.C. D. S.R.L., F., E., G. şi A.

Respinge acţiunea civilă formulată de partea civilă U.A.T. Municipiul Constanţa faţă de inculpatele H. şi I.

Dispune confiscarea de la inculpaţii A. şi B. a câte 3.416.371,02 RON fiecare.

Menţine sechestrul asigurător instituit asupra bunurilor mobile şi imobile ale inculpaţilor A., B., C., S.C. D. S.R.L., E., F. şi G. instituit prin ordonanţele nr. 964/P/2015 din 7.04.2015 şi 3.12.2015.

Ridică sechestrul asigurător instituit asupra bunurilor mobile şi imobile ale inculpatelor H. şi I. instituit prin ordonanţele nr. 964/P/2015 din 7.04.2015 şi 3.12.2015.

În baza art. 274 alin. (1) şi (2) C. proc. pen. obligă pe inculpaţii A. şi B. la câte 10.000 RON cheltuieli judiciare către stat.

În baza art. 275 alin. (3) C. proc. pen. celelalte cheltuieli judiciare rămân în sarcina statului.

Menţine dispoziţiile sentinţei primei instanţei ce nu sunt contrare prezentei decizii.

Respinge ca nefondat, potrivit art. 421 pct. 1 lit. b) C. proc. pen., apelul formulat de partea civilă UAT Municipiul Constanţa.

În baza art. 275 alin. (3) C. proc. pen. cheltuielile judiciare avansate de stat, ocazionate de soluţionarea apelurilor formulate de Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie şi de inculpaţii F., C., H., E., I., G., A., B. şi S.C. D. S.R.L. rămân în sarcina acestuia.

În baza art. 275 alin. (6) C. proc. pen., onorariul cuvenit interpretului de limbă italiană, rămâne în sarcina statului.

În baza art. 275 alin. (2) C. proc. pen. obligă partea civilă apelantă U.A.T. Municipiul Constanţa la plata sumei de 500 RON cheltuieli judiciare către stat în apel.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 3 februarie 2022.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a României

scj